Про визнання нечинним з моменту прийняття Порядку N 559 від 01.11.2012 року

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Амельохіна В. В., при секретарі - Грабовському В. А. розглянув в судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телемережі України" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа - Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, про визнання нечинним з моменту прийняття Порядку N 559 від 01.11.2012 р. в частині (за участю представників: позивача - Семерей П. І., відповідача - Круглюк І. Д., Кузнецов О. М., третьої особи - Корж О. А.).

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телемережі України" (далі по тексту - позивач) звернулося з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі по тексту - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання нечинними з моменту прийняття абзаци 3 і 4 пункту 1.4.2, абзац 2 пункту 2.5, пункт 2.21, пункт 4.1.5 Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання зв'язку та інформатизації N 559 від 01.11.2012 р., зареєстроване в Міністерстві юстиції України 03.01.2013 р. за N 57/22589.

В обґрунтування позовних вимог позивач пояснив, що окремі норми Порядку, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання зв'язку та інформатизації N 559 від 01.11.2012 р., прийняті відповідачем, суперечать Закону України "Про радіочастотний ресурс України", Закону України "Про телебачення та радіомовлення".

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав.

Відповідач проти заявленого позову заперечив, посилаючись на те, що прийняте рішення від 01.11.2012 р. N 559, яким затверджено Порядок, відповідач діяв на підставі і в межах повноважень, та у спосіб, передбачений законами та Конституцією України.

Третя особа підтримала позицію відповідача та просила відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На виконання приписів частини 3 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (у разі відкриття провадження в адміністративній справі щодо оскарження нормативно-правового акта суд зобов'язує відповідача опублікувати оголошення про це у виданні, в якому цей акт був або мав бути офіційно оприлюднений) в судовому засіданні від 09.09.2013 р. відповідачем надано суду докази розміщення оголошення (Офіційний вісник 2013, N 60) щодо оскарження окремих норм Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв від 01.11.2012 р. N 559.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва

Спірні правовідносини, що регулюють відносини у сфері телевізійного та радіомовного зв'язку на території України, визначення правових, економічних, соціальних, організаційних умов їх функціонування, спрямованих на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань визначаються законодавством про телебачення і радіомовлення, яке складається з Конституції України, законів України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення", "Про телекомунікації", "Про радіочастотний ресурс України", "Про телебачення і радіомовлення", міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 1 листопада 2012 року N 559 затверджено та введено в дію Порядок надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв.

Суд вважає за необхідне з'ясувати відповідність положень абзацу 3 і 4 пункту 1.4.2, абзацу 2 пункту 2.5, пункту 2.21, пункту 4.1.5 Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв (далі - Порядок) з приписами Закону України "Про радіочастотний ресурс України" та Закону України "Про телебачення і радіомовлення".

Щодо оскаржуваних абзаців 3 і 4 пункту 1.4.2 Порядку суд зазначає наступне. Закон України "Про радіочастотний ресурс України" від 01.06.2000 р. N 1770-III (далі - Закон N 1770-III) визначає правову основу користування радіочастотним ресурсом України, визначає повноваження держави щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов'язки і відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України.

Частина перша статті 50 Закону N 1770-III визначає, що порядок використання радіочастотного ресурсу України для потреб телерадіомовлення визначається Законом України "Про радіочастотний ресурс України", законами України "Про телебачення і радіомовлення", "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення".

Згідно ч. 2 ст. 12 Закону N 1770-III органом державного регулювання у сфері користування радіочастотним ресурсом України є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, яка утворюється відповідно до Закону України "Про телекомунікації".

Стаття 14 Закону N 1770-III визначає повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Відповідно до ст. 1 Закону N 1770-III висновок щодо електромагнітної сумісності - технічний висновок щодо можливості застосування конкретного радіоелектронного засобу у визначених умовах; дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах.

Порядок надання висновку щодо електромагнітної сумісності визначено статтею 41 Закону N 1770-III.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону N 1770-III висновок щодо електромагнітної сумісності у смугах частот загального користування надається Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (далі - УДЦР) на платній основі у порядку, визначеному НКРЗІ.

Згідно ч. 3 ст. 41 Закону N 1770-III суб'єкт господарювання, який має намір експлуатувати радіоелектронні засоби або випромінювальні пристрої, особисто або через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до УДЦР із заявою про видачу висновку за встановленою НКРЗІ формою.

В статті 1 Закону N 1770-III визначено, що користувач радіочастотного ресурсу - юридична або фізична особа, діяльність якої безпосередньо пов'язана з користуванням радіочастотним ресурсом відповідно до законодавства; користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов'язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону N 1770-III загальні користувачі радіочастотного ресурсу України поділяються на такі групи:

- суб'єкти господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг, за винятком розповсюдження телерадіопрограм;

- суб'єкти господарювання, які здійснюють розповсюдження телерадіопрограм із застосуванням власних або орендованих радіоелектронних засобів;

- технологічні користувачі і радіоаматори - юридичні чи фізичні особи, які користуються радіочастотним ресурсом України без надання телекомунікаційних послуг.

Таким чином, стаття 5 Закону N 1770-III вміщує в себе класифікацію користувачів радіочастотного ресурсу.

Разом з тим, п. 1.4.2 Порядку визначає, що висновок щодо електромагнітної сумісності відповідно до цього Порядку отримують юридичні особи чи фізичні особи - підприємці, які мають намір здійснювати розповсюдження телерадіопрограм на радіоелектронні засоби аналогового ефірного теле - або радіомовлення:

- телерадіоорганізація, яка є власником (володільцем) або орендарем радіоелектронних засобів мовлення і має ліцензію на мовлення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, або

- суб'єкт господарювання, який є власником (володільцем) або орендарем радіоелектронних засобів мовлення і планує його експлуатацію на підставі договору з телерадіоорганізацією щодо розповсюдження нею програм телебачення або радіомовлення;

- на радіоелектронні засоби мовлення ефірної багатоканальної телемережі (у тому числі цифрового наземного телевізійного мовлення) - оператор телекомунікацій (оператор багатоканальної телемережі), який є власником (володільцем) або орендарем радіоелектронних засобів мовлення і планує використовувати багатоканальну телемережу на підставі отриманої ним ліцензії провайдера програмної послуги Національної ради або на підставі відповідного договору з провайдером програмної послуги, що має відповідну ліцензію провайдера програмної послуги Національної ради.

Згідно ч. 2 ст. 30 Закону N 1770-III користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

- ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

- ліцензій на мовлення, виданих Національною радою, та дозволів на експлуатацію - суб'єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

- дозволів на експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Вищезазначене свідчить про те, що абзацами 3 і 4 пункту 1.4.2 Порядку зобов'язано отримувати висновок щодо електромагнітної сумісності лише тих суб'єктів, які мають ліцензію на мовлення Національної ради, та суб'єктів господарювання, які планують експлуатацію радіоелектронних засобів мовлення.

Суб'єктів господарювання, які є власниками (володільцями) або орендарями радіоелектронних засобів мовлення, але не є користувачами радіочастотного ресурсу України, до вищезазначеного переліку не віднесено.

Таким чином, оскаржувані абзаци 3 і 4 пункту 1.4.2 Порядку узгоджуються з частиною 4 статті 5 Закону N 1770-III.

Також, слід зазначити, що правом на здійснення мовлення, користування каналами мовлення (передача та розповсюдження телерадіопрограм за допомогою технічних засобів мовлення) відповідно до законодавства наділено тільки суб'єкта господарювання, який отримай відповідну ліцензію на мовлення, що видана Національною радою (телерадіоорганізація).

Технічну розробку каналу мовлення або мережі мовлення (телемережі), тобто, користування радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм, здійснює телерадіоорганізація, яка отримала ліцензії на мовлення, або визначені нею суб'єкти господарювання відповідно до вимог законодавства про телекомунікації та про радіочастотний ресурс України.

Порядок користування радіочастотним ресурсом України та обов'язок операторів телекомунікацій стосовно отримання висновків щодо електромагнітної сумісності і дозволів на експлуатацію визначений законами України, а Порядок лише визначає процедуру надання УДЦР висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів.

Щодо оскарженого абзацу 2 пункту 2.5 Порядку суд вважає за необхідне зазначити.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону N 1770-III висновок щодо електромагнітної сумісності у смугах частот загального користування надається УДЦР на платній основі у порядку, визначеному Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Стаття 1 Закону N 1770-III визначає, що висновок щодо електромагнітної сумісності - це технічний висновок щодо можливості застосування конкретного радіоелектронного засобу у визначених умовах.

Згідно ч. 5 ст. 41 Закону N 1770-III до заяви про видачу висновку заявник додає, зокрема, копію ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України - у разі, якщо її наявність передбачена законодавством.

Разом з цим, статтею 41 Закону N 1770-III не забороняється отримувати від заявника інші документи, ніж передбачені ч. 5 вищезазначеної статті Закону. Натомість, ч. 13 ст. 41 Закону N 1770-III передбачено, що УДЦР має право на отримання від заявника додаткової інформації з питань, віднесених до його компетенції і які виникають при розгляді заяви, з продовженням терміну підготовки висновку за згодою заявника.

При цьому, згідно зі статтею 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" умови ліцензії - це визначені ліцензією на мовлення та додатками до ліцензії організаційні, технологічні та змістовні характеристики мовлення, а також організаційно-технічні, фінансові, інвестиційні зобов'язання організації-ліцензіата.

Слід зазначити, що за своїм змістом висновок щодо електромагнітної сумісності є технічними розрахунками, зробленими на підставі відповідної заяви, з урахуванням інформації, викладеної у відповідній ліцензії. Отже подання копій відповідних ліцензій потрібно для обґрунтування необхідної смуги, номіналів радіочастот, що замовляються, інформації про призначення та характер телемережі, що зазначається в ліцензії Національної ради.

Щодо оскаржуваного пункту 2.21 Порядку.

Частиною 12 статті 41 Закону N 1770-III встановлено, що відмова в наданні висновку надається в разі:

- негативних результатів міжнародної координації;

- невиконання умов електромагнітної сумісності на заявлених радіочастотах з діючими або запланованими радіоелектронними засобами.

Вищевказані норми закріплені і в пункті 2.21 Порядку, а отже відповідають Закону N 1770-III.

Як вбачається з позовної заяви, позивач ототожнює два різних види висновків:

- висновок щодо електромагнітної сумісності радіоелектронного засобу - технічний висновок щодо можливості застосування конкретного радіоелектронного засобу у визначених умовах. Як було зазначено вище, цей висновок надається суб'єкту господарювання, який має намір експлуатувати радіоелектронний засіб, для проведення технічних розрахунків щодо забезпечення електромагнітної сумісності конкретного радіоелектронного засобу для встановлення його у місці з конкретних географічних координатах;

- висновок щодо можливості та умов користування радіочастотним ресурсом України для потреб телерадіомовлення, який надається Національній раді на її безпосереднє замовлення для проведення технічних обґрунтувань створюваного каналу мовлення або мережі мовлення, яка передбачає використання радіочастотного ресурсу України. Після отримання такого позитивного висновку, у якому зазначені основні параметри каналу мовлення та ймовірного радіоелектронного засобу мовлення, Національна рада оголошує відповідний конкурс (конкурси) на отримання ліцензії (ліцензій) на мовлення.

Слід звернути увагу на те, що зазначені два висновки не тільки надаються різним суб'єктам, але і мають різну ступінь технічних досліджень умов забезпечення електромагнітної сумісності на різних етапах створення каналу мовлення:

висновок щодо електромагнітної сумісності радіоелектронного засобу - визначає умови забезпечення електромагнітної сумісності;

висновок щодо можливості та умов користування радіочастотним ресурсом України для потреб телерадіомовлення - визначає принципову можливість технічної реалізації каналу мовлення або мережі мовлення.

Стосовно оскаржуваного пункту 4.1.5 Порядку.

Статтею 1 Закону N 1770-III визначено радіочастотний моніторинг як збирання, оброблення, збереження та аналіз даних про параметри випромінювання радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, які діють у відповідних смугах радіочастот.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 6 Закону N 1770-III користувачі радіочастотного ресурсу України зобов'язані вносити платежі та збори, передбачені законом, а також у встановленому НКРЗІ порядку плату за радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування.

Так, статтею 19 Закону N 1770-III визначено, що радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України.

У смугах радіочастот загального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.

УДЦР подає до НКРЗІ за наслідками проведення радіочастотного моніторингу відповідні пропозиції стосовно ефективності використання розподілених смуг радіочастот і внесення змін до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України.

Враховуючи вищевказане, положення п. 4.1.5 Порядку відповідає Закону України "Про радіочастотний ресурс України".

Особливості оскарження нормативно-правових актів регулюється ст. 171 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 8 ст. 171 Кодексу адміністративного судочинства України суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині.

Згідно положень п. п. 1, 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 N 02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов'язки тільки у того суб'єкта (чи визначеного ними певного кола суб'єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України тa положенням (статутом) про такий орган.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Недодержання вимог правових норм, які регулюють порядок прийняття акта, у тому числі стосовно його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акта. Якщо ж акт в цілому узгоджується з вимогами чинного законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття акта не можуть бути підставою для визнання його недійсним, якщо інше не передбачено законодавством.

Відповідно до стати 117 Конституції України нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом.

Указом Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" від 03.10.92 р. N 493/92 визначено, що державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю здійснює Міністерство юстиції України.

Згідно абз. 2 п. 1 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 р. N 731, державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та acquis communautaire, а також з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Відповідачем на виконання Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади було направлено на погодження до Антимонопольного комітету України, Державної служби з питань регуляторної політики та підприємництва, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Міністерства юстиції України (щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людині основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини).

Вищевказаними державними органами погоджено Порядок надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання зв'язку та інформатизації N 559 від 01.11.2012 р.

Проаналізувавши наявні матеріали справи та норми зазначеного законодавства, суд вважає, що відповідач, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та Законами України, з дотримання вимог Європейської конвенції з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку суду, відповідач виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності оскаржуваних норм Порядку надання висновків щодо електромагнітної сумісності та дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання зв'язку та інформатизації N 559 від 01.11.2012 р., а тому адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Телемережі України" вважається таким, що не підлягає задоволенню.

Оскільки судове рішення ухвалене на користь суб'єкта владних повноважень, судові витрати, відповідно з частини другої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України,

В задоволені позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Телемережі України" відмовити повністю.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст постанови виготовлений 25.09.2013 р.