3. У випадку, якщо суд Вам все таки відмовив у відкритті провадження у справі, при написанні апеляційної скарги на рішення суду врахуйте вищезгадані норми Європейської конвенції, Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Конституції України тощо.
4. Крім подання позову чи апеляційної скарги, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства, зокрема: заяву до служби у справах дітей про домашнє насильство (наслідки та ризики для здоров'я жінки та новонародженої дитини), встановлення режиму окремого проживання, заяву про видачу обмежувального припису; стягнення аліментів на утримання дитини та дружини; позбавлення батьківських прав; виселення за статтею 116 Житлового кодексу України (далі - ЖК).
24. Надання строку на примирення у справах про розірвання шлюбу
Ще одна ситуація, яка є поширеною у судовій практиці, це надання строку на примирення навіть у випадку, коли один із подружжя обґрунтовано заперечує. Надання строків на примирення, особливо у справах, де одна зі сторін страждає від домашнього насильства, є порушенням прав людини, дискримінацією та може мати наслідком вчинення домашнього насильства надалі та настання тяжких наслідків, таких як завдання фізичної та психологічної шкоди одному з подружжя.
У статті 111 СК передбачено, що "суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства".
У судовій практиці ми спостерігаємо таку тенденцію: якщо один із подружжя заперечує проти розірвання шлюбу, зокрема у справах, пов'язаних з домашнім насильством, суд надає час на примирення, тим самим сприяючи продовженню насильства надалі. Кривдники часто сприймають шлюб як право власності на жінку і відповідно право на контроль, примушування до виконання "шлюбних обов'язків" та інших форм насильства щодо неї і саме тому категорично заперечують проти розірвання шлюбу, намагаються затягнути судовий розгляд.
Надаючи у таких випадках строк на примирення, суд не враховує, що відповідно до статті 56 СК дружина має право на припинення шлюбних відносин, а примушування до їх збереження, у тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фізичного або психологічного насильства, є порушенням її права на свободу та особисту недоторканність і може мати наслідки, встановлені законом.
Відповідно до статті 111 СК суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства. Законами України-47 та міжнародними договорами визнано, що домашнє насильство є не тільки аморальною, але й протиправною поведінкою, за яку передбачена відповідальність, а держава має прямі зобов'язання забезпечити особі захист від такої поведінки і відповідно призначення строку на примирення є порушенням цих зобов'язань держави.
__________
-47 Закон України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", ст. 173-2 КУпАП , ст. 126-1 КК України .
Ганна звернулася до суду з позовом про розірвання шлюбу. Ганна та її повнолітні діти протягом тривалого часу потерпали від насильства з боку чоловіка, що призвело до розпаду сім'ї. Ганна неодноразово зверталася за захистом до поліції, чоловіка притягали до адміністративної відповідальності, проте він і надалі вчиняє домашнє насильство. Ганна надала суду докази протиправної поведінки чоловіка та притягнення його до відповідальності. На судовому засіданні Ганна пояснила, що з часу подання позову примирення з відповідачем не відбулося, він і далі продовжує вчиняти щодо неї та дітей насильство, останній раз побив її та примушував до сексу вже після подання позову. Ганна категоричного заперечувала проти клопотання представника відповідача про надання строку на примирення, посилаючись на подані докази, однак суд не взяв цього до уваги та призначив строк на примирення 6 місяців.
Ганна звернулася за допомогою до адвоката.
Тест на дискримінацію у справі про розірвання шлюбу
1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?
2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?
Так, у випадку домашнього насильства особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки чоловік вчиняє насильство та психологічний тиск на дружину, виправдовуючи свої дії шлюбом, та буде продовжувати тиснути на потерпілу дружину і вчиняти щодо неї насильство.
3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, оскільки дружина не може реалізувати своє право на розірвання шлюбу, гарантоване законом, незважаючи на те, що розірвання шлюбу є одним із засобів захисту від насильства з боку чоловіка. Перебування у шлюбі надалі підвищує ризики повторного насильства щодо жінки та дитини та настання тяжких наслідків для їх життя та здоров'я.
Крім того, можна припускати наявність дискримінації жінки у доступі до правосуддя та порушення судом її права на рівність перед законом, оскільки при застосуванні цих норм суд демонструє прихильне ставлення до відповідача, задовольняє безпідставне та необґрунтоване клопотання відповідача про призначення строку на примирення та відмовляє позивачці, незважаючи на те, що вона обґрунтовано заперечує та подає належні докази того, що збереження шлюбу суперечить її інтересам, оскільки підвищує ризики для її життя і здоров'я через протиправні насильницькі дії відповідача.
Алгоритм дій
Виходячи з принципу добровільності шлюбу, особа має право на розірвання шлюбу у будь-який час, коли вона цього забажає. У випадку домашнього насильства перебування у шлюбі з кривдником несе загрозу життю та здоров'ю постраждалої особи.
Обґрунтування дискримінації при призначенні строку на примирення може бути необхідним і у справі про оскарження ухвали суду про зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням строку на примирення, як у вищезгаданій справі, і при підготовці позовної заяви про розірвання шлюбу, коли відомо, що відповідач категорично заперечує проти розірвання шлюбу та буде просити суд призначити строк на примирення.
Для належного обґрунтування апеляційної скарги чи позовної заяви
1. Зберіть чи проаналізуйте подані докази, які підтверджують, що особа є постраждалою від домашнього насильства. Це можуть бути постанови про притягнення одного з подружжя до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, перебування особи на обліку як такої, що вчиняє домашнє насильство, звернення постраждалої особи у поліцію, центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді тощо.
2. Обґрунтуйте у заяві чи апеляційній скарзі незаконність застосування судом строку на примирення у випадку домашнього насильства, оскільки насильство суперечить моральним засадам суспільства та закону, і відповідно зупинення провадження у справі у зв'язку з призначенням строку на примирення є фактичним примушуванням позивачки продовжувати перебувати у ситуації насильства, а отже, є дискримінацією.
Зокрема, призначення строку на примирення у ситуації домашнього насильства:
- суперечить нормам частини другої статті 112 СК, зважаючи на подані докази вчинення домашнього насильства і відповідно неможливості збереження шлюбу;
- порушує право позивачки на рівні права у шлюбі, гарантовані Конвенцією про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Протоколом № 7 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини;
- порушує права позивачки на рівне ставлення та рівність перед законом з іншими громадянами, чоловіками, у тому числі її чоловіком, гарантовані статтею 24 Конституції України, статтею 15 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , право на захист від дискримінації, гарантоване статтею 14 та статтею 1 Протоколу № 12 Європейської Конвенції;
- є дискримінацією за ознакою статі відповідно до практики Європейського суду з прав людини-48;
- порушує право позивачки на ефективний засіб юридичного захисту та справедливий судовий розгляд, гарантовані позивачці статтями 6, 13 Європейської конвенції.
__________
-48 Рішення ЄСПЛ у справі "Опуз проти Туреччини" (Opuz v. Turkey (no. 33401/02), 09.06.2009.
3. Крім заяви чи апеляційної скарги, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства: заява про видачу обмежувального припису; виселення за статтею 116 ЖК.
25. Виселення
Часто розірвання шлюбу не вирішує усіх юридичних питань, які виникають у сторін, оскільки якщо один із подружжя проживав та був зареєстрований у житлі, яке належить іншому з подружжя або перебуває у комунальній власності, постає питання про виселення. У таких спорах може відбуватись дискримінація особи, яка ініціює виселення іншого з подружжя, зумовлена тенденціями судової практики та наданням переваги житловим правам однієї особи над правом на повагу до особистого життя іншої особи.
Особливо висока імовірність дискримінації у справах про виселення дружиною колишнього чоловіка, який вчиняє домашнє насильство, і тому важливо це враховувати як при підготовці позовної заяви про виселення, так і при оскарженні рішень суду, якими було відмовлено у виселенні.
У цій ситуації є декілька варіантів, з якими адвокати мають справу, у яких може бути присутня дискримінація.
26. Житло перебуває у комунальній власності
Давайте розглянемо ситуацію, коли майно перебуває у комунальній власності й один із подружжя користується ним на підставі ордеру, а другий після укладення шлюбу прийшов туди жити і йому надали дозвіл на реєстрацію місця проживання у цьому житлі.
Іван прописався у Марини після укладення шлюбу, проживає з нею уже більше 17 років, систематично зловживає алкоголем, притягався до відповідальності за статтею 173-2 КУпАП та за статтею 125 КК України . Квартира не приватизована. Після розірвання шлюбу відмовляється іти з квартири, оскільки, по-перше, немає куди, а, по-друге, йому так добре жити. Марина звернулася до суду із заявою про виселення Івана на підставі статті 116 ЖК України, суддя заявляє, що не може виселити Івана, оскільки той не має куди йти, а є закон про соціальний захист бездомних осіб. Марина звернулася за допомогою до адвоката.
1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?
Так, норми, передбачені статтею 116 ЖК є ґендерно-нейтральними, тобто виселенню за наявності підстав, передбачених зазначеною статтею, підлягають і жінки, і чоловіки.
2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?
Так, у випадку з Іваном та Мариною особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки Марина перебуває під постійним психологічним тиском з боку Івана, потерпає від фізичного та психологічного домашнього насильства і через протиправні дії колишнього чоловіка не може користуватися житлом, яке отримала разом зі своїми батьками від держави.
3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, в результаті такого поводження з боку суду Марина перебуває у менш вигідному становищі ніж Іван, оскільки суд покладає на неї обов'язок забезпечувати житлом свого колишнього чоловіка, який чинить щодо неї насильство, виходячи виключно з прав на користування житлом кривдником, не враховуючи її права на захист від жорстокого та принизливого поводження, права на повагу до особистого життя та житла і права на захист від домашнього насильства.
Алгоритм дій
Вирішення цього правового спору часто може тривати роками, і зазвичай у таких справах жінки, які потерпіли від домашнього насильства, повинні роками доводити, що вони не зобов'язані забезпечувати житлом своїх колишніх чоловіків, що виселення кривдника є гарантованим законом засобом захисту від насильства.
Відповідно до статті 116 ЖК: "Якщо наймач, члени його сім'ї або інші особи, які проживають разом з ним, систематично руйнують чи псують житлове приміщення або використовують його не за призначенням, чи систематичним порушенням правил сумісного проживання роблять неможливим для інших проживання з ними в одній квартирі чи в одному будинку, а заходи запобігання і громадського впливу виявились безрезультатними, виселення винних на вимогу наймодавця або інших зацікавлених осіб проводиться без надання іншого житлового приміщення".
Виселення повинно відбутися незалежно від наявності чи відсутності житла у кривдника. Незважаючи на це, у судовій практиці ми спостерігаємо випадки, коли судді виходять у першу чергу з інтересів кривдника і його права на проживання. Суди часто покладають на жінку обов'язок довести, що кривдник має інше житло, що у випадку його виселення не будуть порушуватися його права, тим самим не зважаючи на існування загрози життю і здоров'ю позивачки та навіть її дітей.
Для підготовки позовної заяви до суду
1. Зберіть усі докази, які б підтверджували систематичне порушення відповідачем правил спільного проживання, зокрема вчинення домашнього насильства стосовно позивачки. Це можуть бути відповіді з поліції з приводу звернення щодо домашнього насильства, постанови про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, вироки суду.
Якщо у квартирі проживають діти, які є свідками або безпосередньо страждали від домашнього насильства, доказами можуть бути характеристики зі школи, висновки психологів про стан дитини і вплив домашнього насильства на розвиток та навчання.
Залучіть орган опіки та піклування, оскільки справа стосується прав та інтересів дітей, які проживають у цьому житлі.
2. При написанні позовної заяви детально з використанням вищенаведених доказів обґрунтуйте порушення відповідачем правил спільного проживання та надайте підтвердження, що його притягали до відповідальності, проте це не дало жодного результату і поведінка відповідача не змінилася, що свідчить про наявність підстав для застосування статті 116 ЖК, оскільки заходи запобігання і громадського впливу виявились безрезультатними.
У позовній заяві наголосіть на обов'язку держави вжити всіх заходів щодо ефективного захисту потерпілих від насильства з посиланням на норми національного законодавства, Європейської конвенції (статті 3, 8, 13) та практики ЄСПЛ (рішення у справах "Опуз проти Туреччини", "Б. проти Республіки Молдова" та ін.).
Крім подання позову про виселення, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо звернення до суду із заявою про видачу обмежувального припису.
26. Житло перебуває у приватній власності
Цивільним кодексом України гарантується кожному власникові житла право володіння, користування та розпорядження своїм майном на власний розсуд. Видавалося б, норма чітка та жодних проблем у власників із цим не мало б виникати. Проте якщо ми розглянемо, чи існують випадки дискримінації у категорії справ, пов'язаних з користуванням та розпорядженням власним майном, зможемо побачити, що права, гарантовані статтями 317, 319 ЦК, є не такими безумовними.
Розглянемо найбільш поширені справи, у яких може бути наявна дискримінація.
У справах, пов'язаних з домашнім насильством, алгоритм дій, підготовка справи та застосування норм законодавства будуть аналогічними до вищезгаданого випадку виселення за статтею 116 ЖК України відповідно до статті 157 ЖК України.
У непов'язаних з домашнім насильством справах про виселення з приватного житла можливі також інші алгоритми дій.
Наприклад, один з подружжя прописаний у квартирі, яка перебуває у приватній власності другого з подружжя, після розірвання шлюбу надалі продовжує там проживати і відмовляється її покинути.
Ірина проживає з Русланом та двома повнолітніми дітьми в одній квартирі уже більше 20 років. Шлюб між ними було розірвано ще 5 років тому. Руслан не має іншого житла і, оскільки прописаний в Ірини і проживав там багато років, вважає, що має право й надалі там проживати. Квартира маленька, складається з двох кімнат. Ірина не хоче проживати з Русланом в одній кімнаті, донька уклала шлюб і планує зі своєю сім'єю продовжувати проживати з Іриною.
Ірина хоче звернутися до суду та визнати Руслана таким, що втратив право на користування житлом.
ЦК передбачає, що право користування чужим нерухомим майном це сервітут (стаття 401), який може бути припинений за наявності підстав, передбачених статтею 406 ЦК.
Однією з підстав для припинення сервітуту є припинення обставини, яка стала підставою для встановлення сервітуту. Зокрема, такою обставиною може бути реєстрація шлюбу з власником квартири, внаслідок чого особа стає членом сім'ї власника квартири та за його згодою отримує право користування житлом і реєструється за місцем проживання.
Таким чином, у випадку з Іриною Руслан, зареєструвавши шлюб з нею, став її членом сім'ї та отримав дозвіл на реєстрацію місця проживання та право на користування її майном.
Після розірвання шлюбу він перестав бути членом її сім'ї, а отже, припинила діяти обставина, яка стала підставою для встановлення сервітуту.
У таких категоріях справ аналогічно, як і в справах про виселення за статтею 116 ЖК, суд часто покладає на власника житла обов'язок довести, що колишній чоловік, як у випадку з Іриною, має інше житло, що у випадку визнання його таким, що втратив право на користування житлом, не будуть порушуватися його права, тим самим не зважає на право власниці житла користуватися і розпоряджатися житлом на власний розсуд.
Також у випадку з Іриною необхідно враховувати, що квартира є двокімнатною і вона не може проживати з колишнім чоловіком в одній кімнаті, оскільки це порушує її право на особисте сімейне та приватне життя.
Тест на дискримінацію у справі про виселення з житла, яке є у приватній власності
1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?
Так, норма є ґендерно-нейтральною, однаковою для жінок та чоловіків.
2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?
Так, у випадку з Іриною та Русланом особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки Ірина проживає з колишнім чоловіком в одній кімнатні, внаслідок чого не може реалізувати своє право на житло, а також на повагу до особистого сімейного та приватного життя.
3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, у результаті такого поводження з боку суду, зокрема покладення на Ірину обов'язку доведення наявності в колишнього чоловіка іншого житла, вона перебуває у менш вигідному становищі ніж Руслан.
Алгоритм дій
1. Для складення позовної заяви до суду зберіть усі докази, які підтверджують припинення дії обставин, які стали підставою для надання права користування житлом, а саме: свідоцтво про укладення шлюбу, довідка з ЖЕКу про час реєстрації Руслана у житлі Ірини, а також про те, що він на цей час зареєстрований і проживає у цій квартирі, рішення суду про розірвання шлюбу, копія технічного паспорта на квартиру, який підтверджує, що квартира є двокімнатною, довідка чи акт із ЖЕКу про те, що у цій квартирі зареєстровані та проживають також інші члени сім'ї Ірини.
2. У позовній заяві про припинення сервітуту варто посилатися на такі норми. Так, відповідно до статті 406 ЦК, сервітут припиняється, зокрема у разі припинення дії обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту; п. 2. Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення; п. 4. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом".
27. Поділ майна
Справи про поділ майна подружжя до певного часу розглядалися, виходячи з презумпції рівності часток кожного з подружжя у набутому під час шлюбу майні. Завданням адвокатів було довести, що певне майно, набуте під час шлюбу, не підпадає під види майна, які є особистою приватною власністю, і це означало, що кожна сторона отримувала 1/2 частини від усього набутого майна.
Проте, починаючи з 2013 року, судова практика почала рухатися іншим шляхом. 02 жовтня 2013 року Верховний Суд України прийняв постанову у справі № 6-79цс13, у якій зазначив, що: "Належність майна до спільної сумісної власності подружжя визначається не тільки фактом придбання його під час шлюбу, але й спільністю участі подружжя коштами або працею в набутті майна. Тобто, застосовуючи цю норму права (стаття 60 СК) та визнаючи право спільної сумісної власності подружжя на майно, суд повинен встановити не тільки факт набуття майна під час шлюбу, але й той факт, що джерелом його набуття є спільні сумісні кошти або спільна праця подружжя. Тільки в разі встановлення цих фактів норма статті 60 СК вважається правильно застосованою". Такі ж висновки були зроблені у деяких пізніших постановах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ та Верховного Суду України.
На підставі таких висновків почали з'являтися рішення судів першої та апеляційної інстанції, у яких на жінок покладали обов'язок доводити надання коштів на придбання майна у шлюбі.
З огляду на нову практику судів ми почали аналізувати, чи в окремих справах така позиція суду не буде дискримінаційною щодо однієї зі сторін спору.
Марія проживала з Петром у шлюбі 15 років. За час перебування у шлюбі вони придбали земельну ділянку та почали будівництво на ній. Будинок було завершено ще 5 років тому, проте здано в експлуатацію та оформлено свідоцтво про право власності лише рік тому. На цей час у суді слухається справа про розірвання шлюбу між Марією та Петром. Марія під час перебування у шлюбі не працювала, оскільки здійснювала догляд за двома дітьми, а коли діти підросли, вона хотіла йти на роботу, але Петро був проти і забороняв їй працювати. Коли Марія знаходила роботу, він приходив за місцем її майбутньої праці та влаштовував там скандал. Як наслідок, Марія полишила спроби влаштуватися на роботу.
Петро займався і займається підприємницькою діяльністю, має власні торгові місця з продажу овочів та інших продуктів харчування.
Марія хоче поділити майно, набуте під час шлюбу, а саме земельну ділянку та побудований спільною працею будинок.
Оскільки Петро категорично заперечує проти добровільного поділу майна, мотивуючи тим, що будинок збудований за його гроші, Марія хоче звернутися до суду з позовом про поділ спільного майна подружжя.
Тест на дискримінацію у справі про поділ майна подружжя
1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?
Так, норма роз'яснення Верховного Суду України має однаково застосовуватися як до жінок, так і до чоловіків, а отже, є ґендерно-нейтральною.
2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?
Так, особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки Марії, як зазначає Верховний Суд України, необхідно доводити, що майно придбане також і за її кошти або працю, незважаючи на те, що відповідно до СК України у нас передбачена презумпція спільності сумісної власності майна, набутого під час шлюбу, а Марія у зв'язку з доглядом за сім'єю не мала можливості працювати.
3. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
У результаті таких висновків Верховного Суду України жінки опиняються у менш вигідному становищі, оскільки традиційно склалося, що функції догляду за сім'єю покладені на жінок незалежно від віку дітей, які є у сім'ї. Внаслідок цього жінки опиняються у ситуації, коли домашня праця не враховується судом як один із видів зайнятості, що має братися до уваги під час розгляду справи. Жінки часто втрачають житло і місце проживання через дискримінаційне та упереджене ставлення суду та суспільства до їхнього свідомого чи вимушеного вибору виконувати домашню роботу.
Алгоритм дій
1. Для складення позовної заяви до суду зберіть усі докази, що підтверджують придбання земельної ділянки та будівництво будинку під час шлюбу (договір купівлі-продажу, технічна документація тощо), здійснення Марією догляду за дітьми (довідки з дошкільних навчальних закладів та школи, медичні картки дітей тощо) та ведення домашнього господарства. За можливості зберіть докази, що підтверджують намагання Марії працевлаштуватись та перешкоди, які чинив чоловік (свідки, працедавці тощо).
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, посилайтеся на те, що будинок є спільною сумісною власністю подружжя незалежно від того, що дружина не працювала під час шлюбу, оскільки була зайнята доглядом за дітьми та веденням господарства відповідно до статті 60 СК України, а доходи чоловіка від підприємницької діяльності, за які здійснювалось будівництво будинку, є об'єктом спільної сумісної власності відповідно до частини другої статті 61 СК України. Також необхідно звернути увагу суду на те, що відповідно до позиції Верховного Суду (справа № 1316/3987/12-ц, постанова від 04.04.2018) тягар доведення обставин, необхідних для спростування презумпції спільності права власності подружжя на майно, набуте в шлюбі (стаття 60 СК України), покладається на того з подружжя, який її спростовує, тобто відповідача.
3. Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги, посилайтеся на норми, які гарантують рівність прав подружжя у шлюбі, у тому числі стосовно спільного майна.
28. Справи, пов'язані з правами та обов'язками батьків
Дозвіл на виїзд дітей за кордон
При вирішенні питань, пов'язаних з різними аспектами участі батьків у вихованні дітей, як жінки, так і чоловіки потерпають від дискримінаційних дій з боку учасників справи - батька дитини, суду, представників служби у справах дітей.
Така ситуація часто зумовлена існуючими у суспільстві ґендерними стереотипами щодо виконання батьками своїх батьківських обов'язків та ведення особистого способу життя.
Ірина перебувала у шлюбі з Олександром протягом 10 років. Чоловік часто вчиняв скандали, ображав та принижував Ірину у присутності доньки, вчиняв психологічний тиск та контролював її життя, мав стосунки з іншими жінками. Після розірвання шлюбу Ірина неодноразово їздила відпочивати з донькою за кордон, Олександр давав дозвіл на виїзд дитини за кордон. Однак у 2017 році Олександр дізнався, що в Ірини є стосунки з чоловіком-громадянином Республіки Кабо-Верде, і категорично відмовився давати дозвіл на виїзд дитини за межі України. Ірина забронювала відпочинковий тур до Іспанії, а також запланувала поїздку до Кабо-Верде та звернулася до суду з позовом про надання дозволу на виїзд дитини за кордон. До розгляду справи була залучена районна адміністрація за місцем проживання дитини, яку зобов'язали надати висновок щодо предмета спору. На засіданні комісії з прав дитини Ірина зіткнулася з відвертою негативною реакцією членів комісії, саркастичними коментарями стосовно її особистого життя та повним ігноруванням її пояснень. Під час засідання комісії її члени ображали та зневажливо ставилися до Ірини як до жінки, яка має особисті стосунки з іноземцем. Комісія визнала за доцільне відмовити у наданні дозволу, оскільки це суперечитиме інтересам дитини, позаяк існує ймовірність незаконного вивезення дитини в іншу країну на постійне місце проживання. Суд прийняв аналогічне рішення на підставі пояснень Олександра та висновку комісії без жодних доказів, відкинувши надані Іриною докази.
Ірина звернулася до адвоката за допомогою в оскарженні рішення.
Тест на дискримінацію у справі
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, оскільки і члени комісії з прав дитини, і суд демонстрували упереджене ставлення до Ірини, яке ґрунтується на їхньому ставленні до особистого життя Ірини, не враховували її пояснення та докази.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, Ірина зазнала обмеження у праві виїзду та відпочинку з дитиною за кордоном через те, що вона жінка з дитиною. У суспільстві існують стереотипи щодо жінок, які мають стосунки з чоловіками поза шлюбом, а вона не перебуває у шлюбі з громадянином іншої держави.
3. Чи є такий підхід виправданим законною метою та розумно обґрунтованим?
Такий підхід не має законної мети та обґрунтування.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, у результаті дискримінаційних дій комісії та суду обмежено право Ірини на вибір місця відпочинку з дитиною, відповідно порушено право на повагу до особистого та сімейного життя.
Алгоритм дій
При підготовці апеляційної скарги та/чи позову про відшкодування шкоди, завданої дискримінаційними діями, необхідно враховувати таке.
Відповідно до статті 12 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування в межах своєї компетенції дотримуються принципу забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків у своїй діяльності.
Законом України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" передбачена відповідальність за таку форму дискримінації, як утиск - небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їхньої людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери.
Зважаючи на поведінку членів комісії стосовно Ірини, є підстави вважати, що приниження людської гідності і створення на засіданні комісії образливої та зневажливої атмосфери щодо Ірини як жінки, яка має особисті стосунки з іноземцем, є проявом такої форми дискримінації як утиск, наслідком якого було прийняття безпідставного, необґрунтованого незаконного рішення. Таким чином, маємо підстави визнати пряму дискримінацію за ознакою статі, допущену органом місцевого самоврядування.
Відповідно до частини другої статті 81 ЦПК України у справах про дискримінацію обов'язок доведення покладається на відповідача. Тому за наявності бажання клієнтки оскаржувати дискримінаційні дії та рішення адміністрації, яке було покладено в основу рішення суду, при підготовці позову необхідно лише навести обґрунтування дискримінаційного ставлення до жінки на засіданні комісії і відповідно адміністрація повинна буде доводити відсутність упередженого ставлення та обґрунтованість рішення комісії.
29. Визначення місця проживання з дитиною
Сімейним кодексом України передбачено, що батьки мають право звернутися до суду із заявою про визначення місця проживання дитини з одним із них. Кожен з батьків відповідно до законодавства має рівні права та обов'язки. Однак, зважаючи на існуючі ґендерні стереотипи у суспільстві, зокрема щодо ролі жінок та чоловіків, а також враховуючи положення Декларації прав дитини, суди, як правило, вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, перевагу надають жінкам і в окремих випадках це може шкодити інтересам дітей.
Микола перебував у шлюбі з Вікторією 12 років. У них була спільна донька у віці 10 років. За час перебування у шлюбі у них часто виникали сварки та непорозуміння через певні релігійні переконання Вікторії. Вікторія часто була відсутня вдома, проживала зі своєю релігійною громадою тижнями. Після розірвання шлюбу Микола хотів забрати доньку до себе, проте Вікторія заборонила і не дозволяла Миколі спілкуватися з донькою. У школі Микола також рідко бачив доньку, оскільки вона, за словами класного керівника, часто пропускала шкільні уроки.
Микола зрозумів, що Вікторія возить із собою доньку у релігійну громаду, через що та не відвідує уроки. Класний керівник дала характеристику про те, що у доньки знизилась успішність у навчанні, вона часто пропускає уроки, а коли присутня у школі, не спілкується з однокласниками та друзями.
Микола звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання дитини з ним, проте суд відмовив, посилаючись на статтю 10 Декларації, а також на те, що у Вікторії більші доходи та окрема квартира, у якій вона проживає з донькою. Суд зазначив, що дівчинці краще проживати з матір'ю. Микола проживає зі своїми батьками пенсійного віку.
Тест на дискримінацію у справі
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, однією з підстав відмови було те, що Микола - чоловік, батько, і дитині краще буде проживати з Вікторією - жінкою, матір'ю.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, Микола зазнав обмежень у реалізації батьківських прав на тій підставі, що він чоловік. А також у цій ситуації спрацювали ґендерні стереотипи, за якими переважне право у вирішенні місця проживання дитини має мати.
3. Такий підхід немає законної мети та розумного обґрунтування.
Так.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, у результаті наявних ґендерних стереотипів чоловіки-батьки часто виявляються у менш вигідному становищі ніж жінки-матері.
Алгоритм дій
Обґрунтування апеляційної скарги
1. Зазначте, що відповідно до статті 141 СК мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою статті 157 СК.
2. Статтею 161 СК передбачено, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.
3. В обґрунтуванні до апеляційної скарги зазначте, що суд неправильно застосував вищезазначені норми матеріального права, чим не лише дискримінував Миколу як батька, але й порушив права дитини на освіту, нормальні умови проживання тощо.
30. Стягнення пені за прострочення сплати аліментів
Стаття 196 СК встановлює максимальну пеню за прострочення сплати аліментів у розмірі, що не перевищує 100 відсотків заборгованості.
Таким чином, незалежно від терміну прострочення сплати аліментів пеню за прострочення платежу за кожен місяць можна стягнути у розмірі не більшому ніж місячний платіж.
Норма є ґендерно-нейтральною. Однак відповідно до судової практики понад 90 % стягувачів у справах про стягнення аліментів - це жінки. Тобто застосування цієї норми закону фактично покращує становище платників аліментів - чоловіків, обмежуючи відповідальність за прострочення їх сплати, і погіршує становище стягувачів - жінок, позбавляючи можливості отримати пеню у повному обсязі - 1 % за кожен день прострочення. Таким чином, наслідки застосування цієї норми є різними для чоловіків та жінок, і для жінок ці наслідки є негативними.
Олег відповідно до рішення суду зобов'язаний сплачувати аліменти на утримання однієї дитини у розмірі 800 гривень, починаючи з квітня 2016 року. Проте з моменту винесення рішення суду та до сьогодні Олег ухиляється від сплати аліментів. Розмір заборгованості станом на 15.02.2018 становив 34059 грн 94 коп.
Марія, колишня дружина Олега, звернулася до адвоката з проханням нарахувати пеню за прострочення сплати аліментів та написати заяву до суду. Відповідно до розрахунку, проведеного відповідно до статті 196 СК України, станом на 01 лютого 2018 року неустойка (пеня) за прострочення сплати аліментів за період з квітня 2016 року по лютий 2018 року становила 115109 грн 00 коп.
Проте, враховуючи обмеження, передбачені статтею 196 СК України, Марія має право на стягнення лише 34059 грн.
Тест на дискримінацію у справі про стягнення пені за прострочення сплати аліментів
1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?
Так, норма є ґендерно-нейтральною, однаковою для жінок та чоловіків.
2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?
Так, оскільки платниками аліментів переважно є чоловіки, а стягувачами - жінки.
3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, жінки виявляються у менш вигідному становищі ніж чоловіки, оскільки жінка позбавлена права стягнути пеню за прострочення сплати аліментів у повному передбаченому законом розмірі.
Алгоритм дій
При обґрунтуванні позовної заяви чи апеляційної скарги необхідно виходити з того, що внісши зміни до СК, законодавець не врахував, що така норма є обмеженням прав стягувача аліментів, а також дітей. Окрім того, ця норма пом'якшує відповідальність неплатників аліментів та призводить до непрямої дискримінації жінок, які опиняються у менш вигідному становищі ніж чоловіки.
При нарахуванні пені за прострочення сплати аліментів необхідно враховувати, що одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені.
Застосовувати положення щодо обмеження стягнення пені у розмірі 100 % неправильно з огляду на те, що ця норма є дискримінаційною.
31. Оспорення батьківства
Згідно з частинами першою, другою статті 138 СК жінка, яка народила дитину у шлюбі, має право оспорити батьківство свого чоловіка, пред'явивши позов про виключення запису про нього як батька дитини з актового запису про народження дитини. Вимога матері про виключення запису про її чоловіка як батька дитини з актового запису про народження дитини може бути задоволена лише у разі подання іншою особою заяви про своє батьківство.
Відповідно до пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів" № 3 від 15 травня 2006 року судам слід ураховувати, що відповідно до статті 136 СК України оспорювання батьківства можливе тільки після реєстрації народження дитини і до досягнення нею повноліття, а в разі її смерті не допускається. Оспорити батьківство має право особа, яка записана батьком дитини в Книзі реєстрації народжень (стаття 136 СК), шляхом пред'явлення позову про виключення відомостей про неї як батька з актового запису про народження дитини, а також жінка, яка народила дитину в шлюбі (стаття 138 СК України), звернувшись із позовом про виключення з цього запису відомостей про її чоловіка як батька дитини. Предметом доведення в таких справах є відсутність кровного споріднення між особою, записаною батьком, і дитиною. У разі доведеності цієї обставини суд виносить рішення про виключення оскаржених відомостей з актового запису про народження дитини. При цьому відповідні вимоги жінки суд може задовольнити лише за умови подання іншою особою заяви про своє батьківство. Особа, яка в момент реєстрації її батьком дитини знала, що не є таким, а також особа, яка дала згоду на штучне запліднення своєї дружини, не мають права оспорювати батьківство. Для вимог чоловіка про виключення відомостей про нього як батька з актового запису про народження дитини позовної давності не встановлено, а для вимог жінки про виключення з цього запису відомостей про її чоловіка як батька позовна давність становить один рік і її перебіг починається з дня реєстрації дитини.
Таким чином, враховуючи норми СК України, а також роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, жінка має обмежене право щодо звернення до суду з позовом про виключення чоловіка з актового запису як батька дитини, а саме один рік з моменту реєстрації народження, хоча чоловік таких обмежень немає. Окрім того, обов'язковою передумовою звернення жінки з відповідним позовом є наявність заяви іншого чоловіка про те, що він є батьком.
Оксана звернулася з позовом до Івана про виключення з актового запису відомостей про батьківство, мотивуючи це тим, що вона перебувала в зареєстрованому шлюбі з Іваном, однак протягом останніх 5 років шлюбних стосунків з ним не підтримувала, оскільки перебувала в Польщі на заробітках. У 2015 році в Польщі у неї народилася донька, при видачі свідоцтва про народження дитини в графі "батько" було вказано її колишнього чоловіка. Шлюб з Іваном Оксана розірвала тільки у 2017 році, коли повернулась в Україну. Біологічним батьком її доньки є інший чоловік, з яким вона не підтримує стосунків після народження дитини. З колишнім чоловіком вона не підтримує жодних зв'язків, не знає, де він знаходиться та чим займається.
Суд відмовив у задоволенні позову, мотивуючим свою відмову тим, що Оксана пропустила строк позовної давності, та відсутністю заяви чоловіка, який є біологічним батьком дитини.
Тест на дискримінацію у справі про оспорювання батьківства
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, норми статей 136 та 138 СК України встановлюють різний порядок та вимоги для матері та батька дитини, які бажають оскаржити батьківство, зокрема різний строк позовної давності, а також додаткову вимогу для матері дитини, яка зобов'язана надати суду заяву біологічного батька дитини.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, у цій ситуації жінки зазнають обмеження у реалізації своїх прав на звернення до суду та оспорювання батьківства. Також у цій ситуації порушується право на повагу до особистого та сімейного життя.
3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтований.
Такий підхід не має законної мети та обґрунтування.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, жінки виявляються в менш вигідному становищі порівняно з чоловіками, оскільки через дискримінаційні норми закону фактично позбавлені можливості реалізувати своє право на оспорювання батьківства та виховання дитини як одинокі матері.
Алгоритм дій
Під час підготовки апеляційної скарги необхідно звернути увагу на таке.
Відповідно до чинного законодавства України мати дитини має рівні права з батьком дитини, тому те, що відповідно до СК України вона може лише протягом одного року звертатися до суду з позовною заявою про виключення запису про батька дитини з актового запису і цей позов повинен подаватися разом із заявою чоловіка, який є батьком дитини, є дискримінаційною нормою, яка порушує права матері дитини.
Дискримінаційність норми стосовно обмеженого строку позовної давності порівняно зі строком позовної давності для батька доведено рішенням Європейського суду з прав людини в аналогічній справі "Міцці проти Мальти" від 12.01.2006, яким встановлено, що "обмежений строк позовної давності, який застосовувався до вимоги заявника, не поширювався на можливі судові звернення інших зацікавлених сторін. Суд вказав, що жорсткі рамки строку позовної давності позбавили заявника прав, гарантованих ст. 6 та ст. 8 Конвенції . Натомість інші зацікавлені сторони могли скористатися відповідними правами повною мірою. Тому Суд дійшов висновку про наявність порушення ст. 14 Конвенції у поєднанні з ч. 1 ст. 6 та ст. 8 Конвенції ".
Зважаючи на це, норми статті 138 СК України містять ознаки прямої дискримінації за ознакою статі і суперечать статті 16 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 24 Конституції України.
Стаття 19 Закону України "Про міжнародні договори України" передбачає, що, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, застосовуються правила міжнародного договору.