Марія, 42 роки, перебувала на обліку в центрі зайнятості та шукала роботу, маючи попередній досвід роботи менеджера з продажу. У центрі зайнятості їй надали скерування на працевлаштування у мережу АВС. Коли вона з'явилась до працедавця, їй повідомили, що їм потрібен молодий хлопець, а не жінка її віку, і попросили підписати відмову від працевлаштування. Марія заперечила, оскільки вважала, що може виконувати роботу, місце праці було недалеко від її житла, графік роботи теж був прийнятний. Однак працівниця відділу кадрів категорично заперечила і сказала, що їм потрібен молодий хлопець, а не старша жінка, оскільки робота складна та відповідальна.
Марія звернулась до центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Тест на дискримінацію у справі про відмову про прийняття на роботу
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, робота пропонується виключно чоловікам.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, особа зазнала обмеження права на доступ до праці через свою стать.
3. Такий підхід не виправданий законною метою та є не обґрунтованим.
Так, оскільки робота не має жодних специфічних вимог і може виконуватися як чоловіком, так і жінкою, жодних обмежень для цієї роботи не існує.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі, ніж інша?
Так, оскільки Марія не отримала роботу.
Алгоритм дій
Отже, працедавець вчиняє дії, які є прямою дискримінацією жінок у доступі до праці та порушують вищезгадані норми законодавства.
Залежно від бажання та позиції клієнтки можна подавати позов про визнання дій працедавця дискримінаційними, а також висувати позовну вимогу про прийняття на роботу чи відшкодування шкоди, завданої дискримінаційними діями.
Для належного обґрунтування позовної заяви
1. Зберіть докази, які підтверджують звернення М. до працедавця та відповідність її кваліфікації і досвіду пропонованій роботі.
Це можуть бути вимоги до вакансії, подані працедавцем до центру зайнятості, скерування центру зайнятості, диплом, трудова книжка, корінець-відмова працедавця із вказаною причиною відмови у прийнятті на роботу. В інших справах це також можуть бути запрошення на співбесіду, переписка електронною поштою, вимоги до посади в оголошенні тощо.
Для збору доказів також можна звернутися до працедавця з адвокатським запитом, стосовно інформації про стать особи, яку прийняли на посаду, а також особи, яка працювала на цій посаді раніше. Звернутися до центру зайнятості стосовно того, чи були вже відмови жінкам, скерованим на цю посаду центром зайнятості від цього працедавця.
2. Обґрунтуйте у позовній заяві дискримінаційність дій працедавця та порушення норм щодо захисту від дискримінації:
• у діях працедавця вбачаються ознаки прямої дискримінації відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання дискримінації в Україні" ;
• відмова у прийнятті на роботу через стать порушує норми статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" , статті 11 Закону України "Про зайнятість населення" , статті 2-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).
3. Обґрунтуйте підстави застосування частини другої статті 81 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) та покладення обов'язку доведення відсутності дискримінації на відповідача.
Право жінок на однакові з чоловіками можливості при наймі на роботу та на застосування однакових критеріїв відбору при прийомі на роботу передбачено також міжнародним законодавством, зокрема статтею 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок .
18. Право на рівну оплату праці
Світовий досвід свідчить, що дискримінація за ознакою статі у галузі праці найчастіше виявляється саме в питаннях оплати праці. На практиці заробітна плата жінок є нижчою ніж заробітна плата чоловіків і складає в середньому 65 % - 80 % від заробітної плати чоловіків у різних видах економічної діяльності відповідно до даних Державної служби статистики України-36.
__________
-36 http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2017/gdn/smzp_zs/smzp_zs_ek/smzp_zs_ek_u.htm.
Принцип рівної оплати за рівну працю закріплений у Загальній декларації прав людини , у статті 23 якої вказано, що кожна людина має право без жодної дискримінації на рівну оплату за рівну працю.
Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права визначив право на рівну винагороду за працю рівної цінності без будь-якої різниці невід'ємною складовою права кожного на справедливі і сприятливі умови праці. Причому у статті 7 зазначено, зокрема: жінкам повинні гарантуватись умови праці, не гірші від тих, якими користуються чоловіки, з рівною платою за рівну працю.
Право на рівну винагороду за працю рівної цінності є ідеологією Міжнародної організації праці і закріплене перш за все Конвенцією про рівне винагородження чоловіків і жінок за працю рівної цінності-37. Відповідно до статті 2 Конвенції кожна держава - учасниця МОП забезпечує застосування щодо всіх працівників принципу рівної винагороди для чоловіків і жінок за працю рівної цінності. Причому цей принцип може застосовуватись або на рівні національного законодавства, або на рівні колективних договорів між працедавцями і працівниками, або ж на обох цих рівнях. Для України як для учасниці МОП і держави, яка ратифікувала Конвенцію № 100, він є обов'язковим.
__________
-37 Конвенція МОП № 100, ратифікована Україною 10.08.56.
Стаття 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок зобов'язує держав-учасниць вживати заходів щодо забезпечення на основі рівності чоловіків та жінок права на рівну винагороду, у тому числі отримання пільг, на рівні умови стосовно праці рівної цінності, а також на рівний підхід до оцінювання якості роботи.
Європейська соціальна хартія -38 у статті 4 гарантує право на справедливу винагороду.
__________
-38 Європейська соціальна хартія, ратифікована Україною 14 вересня 2006 року // http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/994_062/print1518699394019625.
З метою забезпечення ефективного здійснення права на справедливу винагороду Сторони зобов'язуються:
1) визнати право працівників на таку винагороду, яка забезпечує їм і їхнім сім'ям достатній життєвий рівень;
2) визнати право працівників на підвищену ставку винагороди за роботу в надурочний час з урахуванням винятків, передбачених для окремих випадків;
3) визнати право працюючих чоловіків і жінок на рівну винагороду за працю рівної цінності.
Законодавство України фактично не закріплює права працівників на рівну оплату за працю рівної цінності. З одного боку, у ньому зафіксовано залежність розміру заробітної плати лише від величини і якості трудового вкладу працівника. Зокрема, стаття 94 КЗпП вказує, що розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Така ж норма міститься і в статті 1 Закону України "Про оплату праці" -39. З іншого боку, стаття 21 зазначеного Закону вказує лише, що забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від статі, і не містить чіткого положення про те, що кожен працівник незалежно від статі має право на рівну оплату за рівноцінну працю.
__________
-39 Закон України № 108 "Про оплату праці" від 24.03.95.
Відповідно до статті 184 КЗпП забороняється відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і знижувати їм заробітну плату з мотивів, пов'язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям - за наявність дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю.
У статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" встановлено, що роботодавець зобов'язаний здійснювати рівну оплату праці жінок і чоловіків при однаковій кваліфікації та однакових умовах праці. Проте у цій нормі йдеться виключно про однакову кваліфікацію та умови праці, а не про роботу рівної цінності, оскільки поняття "робота рівної цінності" не обмежується тільки однаковою (тотожною) роботою чи роботою, яка виконується в той самий час. Тому практичне застосування цієї норми ускладнюється, однак у поєднанні з іншими нормами антидискримінаційного законодавства дає можливість судового захисту у випадку порушення права на рівну оплату праці.
Ірина працювала юрисконсультом на підприємстві Х. У розмові зі співробітницею вона випадково дізналася, що юрисконсульт, який працював до неї, отримував майже удвічі вищу заробітну плату. Ірина звернулася до директора з проханням про підвищення заробітної плати, однак отримала відмову з поясненнями, що фінансовий стан підприємства не дає можливості збільшити заробітну плату. Ірина звернула увагу директора на той факт, що її попередник отримував значно більшу зарплату, а за рік її роботи обсяг виконуваної роботи значно зріс. Директор відповів, що чоловікові необхідно годувати сім'ю і відповідно більше заробляти, а їй він зарплату збільшити не може. Ірина почала шукати іншу роботу та за деякий час звільнилася. Через кілька місяців вона зустріла колишню співробітницю, яка повідомила, що на її місце взяли чоловіка і він отримує в 2,5 рази більшу заробітну плату ніж отримувала вона.
Ірина звернулася за консультацією до колеги юриста, фахівця з трудового права.
Тест на дискримінацію у справі про порушення права на рівну оплату праці
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, оплата праці працівників-чоловіків була вищою ніж оплата праці жінки на тій же посаді.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, особа зазнала обмеження права на рівну оплату праці через свою стать.
3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтований?
Так, оскільки кваліфікація працівниці була така ж, як у чоловіків, робота виконувалася та сама, а оплата праці значно відрізнялась.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, Ірина отримувала значно нижчу заробітну плату ніж працівники-чоловіки на цій же посаді.
Алгоритм дій
Отже, працедавець вчиняє дії, які є прямою дискримінацією жінки в оплаті праці та порушують вищевказані норми.
Ця категорія справ належить до стратегічних судових справ, оскільки може впливати на розвиток правозастосовної практики та зміну законодавства стосовно рівності в оплаті праці.
Зважаючи на це, є підстави для позову про визнання дій працедавця дискримінаційними та відшкодування упущеної вигоди на підставі статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
Для належного обґрунтування позовної заяви
1. Зберіть докази, які підтверджують рівність кваліфікації працівників та ідентичність роботи, а також відсутність різкого спаду фінансового стану підприємства під час періоду роботи І. Докази можна отримати з відкритих джерел (оголошення про вакансію), у попереднього працівника та через адвокатський запит на підприємство.
Це можуть бути вимоги до працівника на посаду юрисконсульта в оголошенні про вакансію, документи про освіту та досвід роботи попередника й наступника І. на посаді, посадова інструкція, посадовий оклад та загальний обсяг виплачених коштів за виконувану роботу попередника, І. та наступника на посаді, баланс і фінансові звіти підприємства за періоди роботи всіх трьох працівників.
За можливо наявної інформації про те, що на інших посадах чоловіки теж отримують більшу заробітну плату ніж жінки, можна витребувати також інформацію про розмір заробітної плати на інших посадах та стать працівників. Це дасть можливість обґрунтувати системність дискримінації жінок в оплаті праці на підприємстві як політику підприємства.
2. Обґрунтуйте у позовній заяві дискримінаційність дій працедавця та порушення норм щодо захисту від дискримінації в оплаті праці:
• у діях працедавця вбачаються ознаки прямої дискримінації відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання дискримінації в Україні" ;
• відмова оплачувати роботу на посаді юрисконсульта в розмірі заробітної плати попередника порушує норми статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" , статті 21 Закону України "Про оплату праці" , статті 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок , статті 4 Європейської соціальної хартії.
3. Обґрунтуйте підстави застосування частини другої статті 81 ЦПК та покладення обов'язку доведення відсутності дискримінації на відповідача.
4. Подайте клопотання про витребування доказів - довідки про нараховану заробітну плату юрисконсульта попереднику І. та її наступнику, посадову інструкцію юрисконсульта, а також заяву про виклик свідків - попередника, наступника тощо.
19. Порушення права на рівність прав та можливостей працівників із сімейними обов'язками
Трудове законодавство України, а саме КЗпП, Закон України "Про відпустки" , містить значну кількість норм, які дискримінують як жінок, так і чоловіків.
У Преамбулі Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок зазначено, що держави - учасниці Конвенції усвідомлюють, що для досягнення цілковитої рівності чоловіків і жінок треба змінити традиційну роль як чоловіків, так і жінок у суспільстві та у сім'ї.
Законодавство України містить широке коло гарантій для жінок, які мають дітей: заборону залучення до робіт у нічний час та надурочних (понаднормових) робіт, направлення у відрядження, переведення на легшу роботу, заборону звільнення та зниження заробітної плати тощо.
Однак деякі з цих гарантій можуть стати підставою для дискримінації жінок, зокрема норми, що забороняють залучення жінок до деяких видів робіт (стаття 174 КЗпП ), залучення жінок до роботи у нічний час (стаття 175 КЗпП ), до надурочних робіт і робіт у вихідні дні і направлення у відрядження вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до трьох років (стаття 176 КЗпП ). Пряме застосування цих норм порушує право жінок на працю, яку вони вільно обирають, обмежує доступ жінок до робіт, за які передбачена додаткова оплата праці, а також може дискримінувати жінок у кар'єрному та професійному зростанні.
Відповідно до статті 186-1 КЗпП ці гарантії поширюються також на чоловіків-батьків, але лише на тих, "які виховують дітей без матері (у тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі)".
У законодавчі акти було внесено низку положень, які певною мірою урівняли в правах чоловіків та жінок - працівників із сімейними обов'язками. Зокрема, відповідно до Закону України "Про відпустки" -40 відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку може надаватися матері, а може бути використана цілком або частинами також батьком дитини, бабусею, дідусем чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною або особою, яка усиновила чи взяла дитину під опіку.
__________
-40 Стаття 18, Закон України від 15 листопада 1996 року № 504 "Про відпустки".
Стаття 10 Закону України "Про відпустки" містить прогресивне положення про те, що щорічні відпустки повної тривалості до настання шестимісячного терміну безперервної роботи у перший рік роботи на цьому підприємстві за бажанням працівника надаються чоловікам, дружини яких перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами. Проте батькам-вихователям дитячих будинків сімейного типу вона чомусь надає такі відпустки лише жінкам, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю. Те саме стосується і статті 10 Закону "Про відпустки", яка вказує, що щорічні відпустки за бажанням працівника в зручний для нього час надаються жінкам, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, позбавляючи такого права чоловіків.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про відпустки" право на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами отримали також чоловіки, які усиновили новонароджених дітей безпосередньо з пологового будинку. Разом з тим відповідно до статті 19 зазначеного Закону право на додаткову відпустку має чомусь лише жінка, яка усиновила дитину (а також жінка, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років чи дитину з інвалідністю), а чоловік такого права не має.
Таким чином, законодавство України все ще демонструє такий підхід, при якому лише жінки з сімейними обов'язками потребують додаткових гарантій, позбавляючи цих гарантій чоловіків та інших осіб із сімейними обов'язками.
Крім дискримінації чоловіків таким підходом, він ще більше підсилює існуючі в суспільстві стереотипи про те, що догляд за дітьми є виключно жіночим обов'язком. Ми вже згадували вище про те, що питання про наявність дітей є одним із ключових під час співбесіди, особливо, коли йдеться про працевлаштування жінки. Діти часто сприймаються завадою в отриманні роботи, тому що вони можуть хворіти і жінка буде змушена брати лікарняний, а відтак, як вважають працедавці, неналежним чином виконувати свою роботу. Водночас відсутність дітей також є причиною відмови у прийнятті на роботу, бо, на думку працедавців, це невдовзі зумовить тривалу відсутність працівниці через декретну відпустку у зв'язку з народженням дитини.
Відповідно до Закону "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"-41 державна політика щодо забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків спрямована, зокрема, на "забезпечення рівних можливостей жінкам і чоловікам щодо поєднання професійних та сімейних обов'язків; підтримку сім'ї, формування відповідального материнства і батьківства". Крім цього, вказаний Закон передбачає, що органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування в межах своєї компетенції "створюють умови для поєднання жінками і чоловіками професійних і сімейних обов'язків"-42, та зобов'язує роботодавців "забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов'язками"-43.
__________
-41Стаття 3 Закону України "Про відпустки" .
-42Стаття 12 Закону України "Про відпустки" .
-43Стаття 17 Закону України "Про відпустки" .
Європейська соціальна хартія-44 гарантує право працівників із сімейними обов'язками на рівні можливості та рівне ставлення до них (стаття 27).
__________
-44 Ратифікована Україною 14 вересня 2006 року // http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/994_062/print1518699394019625.
З метою забезпечення здійснення права працюючих чоловіків та жінок із сімейними обов'язками на рівні можливості та рівне ставлення до них, а також між такими працівниками та іншими працівниками Сторони зобов'язуються:
1) вживати належних заходів для того, щоб:
a) працівники із сімейними обов'язками мали можливість влаштовуватися на роботу і працювати, а також повертатися до роботи після відсутності, зумовленої такими обов'язками, включаючи заходи у галузі професійного орієнтування та підготовки;
b) враховувати їхні потреби у тому, що стосується умов прийняття на роботу та соціального забезпечення;
c) створити або розширити мережу державних чи приватних служб, зокрема закладів з догляду за дитиною удень та інших форм догляду за дитиною;
2) забезпечити обом батькам можливість отримувати в період після відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами відпустку з догляду за дитиною, тривалість та умови якої мають визначатися національним законодавством, колективними договорами або практикою;
3) забезпечити, щоб сімейні обов'язки як такі не були поважною причиною для звільнення.
Таким чином, справами про дискримінацію працівників із сімейними обов'язками можуть бути справи, пов'язані, наприклад, з відмовою залучення жінки, яка має дитину до трьох років, до роботи у нічну зміну, незважаючи на те, що це єдина можливість заробітку для жінки, скерування у закордонне відрядження вагітної працівниці, надання відпустки у літній час чоловіку, який має двох дітей, тощо.
20. Заборона направлення у відрядження вагітних жінок та жінок, що мають дітей віком до трьох років
Людмила працює на кафедрі слов'янської філології в університеті, пише наукову роботу, має дворічну доньку. На кафедрі отримали інформацію про наукову конференцію у Польщі, на якій будуть, зокрема, розглядатися питання, пов'язані з темою її наукової роботи. Людмила виявила бажання поїхати на конференцію та попросила скерувати її у відрядження на конференцію. Однак завідувач кафедри відповів, що не може направити її у відрядження, оскільки вона має дитину віком до 3 років і це заборонено статтею 176 КЗпП , а тому на конференцію поїде інший працівник кафедри, у якого теж мала дитина, але з чоловіками таких проблем нема.
Людмила звернулася за правовою допомогою.
Тест на дискримінацію
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, норма статті 176 КЗпП України забороняє направляти у відрядження жінок, які мають дітей до 3-х років, для чоловіків таких обмежень нема.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, працівниця не має можливості поїхати на конференцію, відповідно обмежуються її права на працю та професійний розвиток.
3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтованим?
Такий підхід не має законної мети та обґрунтування, оскільки працівниця добровільно виявила бажання їхати у закордонне відрядження, не порушуючи при цьому жодних прав та інтересів дитини, оскільки на час відрядження доглядом за дитиною буде займатися батько дитини, який для цього взяв відпустку.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, працівниця виявляється в менш вигідному становищі порівняно з працівниками чоловічої статі.
Алгоритм дій
У цій ситуації відбувається пряма дискримінація за ознакою статі, оскільки сама норма закону є дискримінаційною, бо обмежує права працівників за ознакою статі та сімейного стану.
1. Людмилі необхідно звернутися з письмовою заявою на ім'я ректора університету про надання відрядження для участі у міжнародній конференції. У заяві необхідно обґрунтувати дискримінаційність норми статті 176 КЗпП , оскільки ця норма містить ознаки прямої дискримінації відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" і відповідно суперечить нормам статті 2-1 КЗпП України , статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав і можливостей жінок і чоловіків" , статті 11 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок , Протоколу № 12 до Європейської конвенції.
Також необхідно вказати на норму статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" , відповідно до якої ратифіковані міжнародні договори України є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства, і якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, застосовуються правила міжнародного договору.
На підставі вищенаведених норм просити направлення у відрядження для участі у конференції.
Ректор відповідно має поставити відмітку про надання згоди або про відмову у наданні відрядження для виїзду за кордон та участі у конференції.
2. У випадку відмови Людмилі у реєстрації заяви про надання відпустки варто надіслати поштою заяву, зазначивши, що Людмила зверталася з проханням надати відрядження, але їй відмовили.
3. Після отримання відмови у наданні відрядження можна готувати позовну заяву до суду про визнання незаконною відмови у наданні відрядження та визнання дій дискримінаційними.
4. Відповідно до статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" жінкам та чоловікам забезпечуються рівні права та можливості у підвищенні кваліфікації та перепідготовці. Таким чином, відмова в скеруванні у відрядження чи то в межах України, чи закордоном, обмежує права жінок у підвищенні кваліфікації та перепідготовці, що є обов'язковою умовою для педагогічного працівника.
5. Також норма статті 176 КЗпП є порушенням міжнародних зобов'язань, взятих на себе Україною, а саме: статтею 11 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , яка була ратифікована Україною, передбачено, що Держави-сторони вживають усіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок у галузі зайнятості з тим, щоб забезпечити на основі рівності чоловіків і жінок рівні права, зокрема щодо одержання професійної підготовки та передпідготовки.
6. Таким чином, у позовній заяві необхідно обґрунтувати наявність дискримінації, при цьому відповідно до частини другої статті 81 ЦПК обов'язок доведення у такій категорії справ покладається на відповідача.
21. Робота жінок у нічний час
Марія та Ірина живуть у селі поблизу невеликого районного центру. Працюють на заводі з цілодобовим циклом виробництва, який є основним працедавцем у районі. Зважаючи на те, що обоє мають дітей дошкільного (2,5 року та 4 роки) та молодшого шкільного віку (7 років та 8 років), вони не мають можливості працювати в денну зміну, бо мають забирати дітей зі школи та садка, годувати, відводити на позашкільні заняття. Тому вони часто працюють у нічні зміни, які підходять їм за часом, бо вони мають можливість спати поки діти в школі, а потім займатися дітьми, крім цього, нічні зміни ще й краще оплачуються.
Керівництво повідомило їх про переведення на роботу у денні зміни у зв'язку з виконанням припису Державної служби з питань праці та звільнення за 2 місяці, якщо вони не погодяться перейти на роботу у денні зміни, оскільки перевіркою Державної служби з питань праці було виявлено порушення статей 175 та 176 КЗпП України , якими заборонено залучення жінок до праці у нічний час, та накладено стягнення на підприємство.
Жінки не можуть працювати у денні зміни і звернулися за допомогою до центру БПД у районному центрі.
Тест на дискримінацію
1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?
Так, норми статей 175 та 176 КЗпП забороняють залучати жінок до роботи у нічний час, для чоловіків таких обмежень нема.
2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?
Так, право працівниць на роботу, яку вони вільно обирають, обмежується через їхню стать, крім того, обмежуються права на поєднання професійних та сімейних обов'язків.
3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтованим.
Такий підхід не має законної мети та обґрунтування, оскільки працівниці добровільно виявили бажання працювати у нічний час, а право на працю, яку вони вільно обирають, гарантовано законом.
4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, працівниці виявляються в менш вигідному становищі порівняно з працівниками чоловічої статі, на яких такі обмеження не розповсюджуються.
Алгоритм дій
Отже, працедавець вчиняє дії, спрямовані на виконання норм закону, які є дискримінаційними, та на виконання припису Державної служби з питань праці.
Ця категорія справ належить до стратегічних судових справ, оскільки може впливати на розвиток правозастосовної практики та зміну законодавства стосовно вилучення норм, які дискримінують жінок у доступі до праці.
У цій ситуації можливі кілька варіантів дій. Можна ініціювати оскарження рішення Державної служби з питань праці працедавцем чи оскаржувати дії працедавця стосовно змін істотних умов праці та переведення на роботу у денний час.
В обох варіантах необхідно обґрунтовувати вимоги так.
1. Зберіть докази, які підтверджують, що робота у нічний час для працівниць є єдиною можливістю праці та заробітку, зважаючи на їхні сімейні обов'язки.
Це можуть бути свідоцтва про народження дітей, довідки з навчальних закладів, інформація про час перебування дітей у навчальних закладах, інформація про позашкільні заняття дітей, довідка з місця праці батька дітей з вказаним робочим часом, довідки з місця праці інших членів сім'ї за наявності (баба, дід тощо). Підготуйте список свідків - батька дітей та/чи інших членів сім'ї, які мають можливість доглядати дітей у нічний час та заводити у навчальні заклади зранку та підтвердять це на судовому засіданні.
2. Обґрунтуйте у позовній заяві, що застосування норм статей 175 та 176 є дискримінацією жінок, порушує їхні права і норми щодо захисту від дискримінації у доступі до праці, яку вони вільно обирають, та право на поєднання сімейних та професійних обов'язків, зокрема:
- статті 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" .
Зважаючи на це та на норму статті 29 Закону України "Про міжнародні договори України" , у цій ситуації підлягають застосуванню норми міжнародних договорів, а не статей 174 та 175 КЗпП , які суперечать вищезгаданим нормам міжнародних договорів.
22. Спори, які виникають із сімейних правовідносин
Зі спорів, які виникають із сімейних правовідносин, можна виділити справи, у яких може існувати пряма чи непряма дискримінація за ознакою статі, зумовлена застосуванням існуючих дискримінаційних норм закону, тенденціями дискримінаційної судової практики чи існуючими у суспільстві стереотипами щодо ролі та обов'язків жінки та чоловіка у сім'ї і толерування домашнього насильства.
Серед таких справ:
- розірвання шлюбу - застосування норм статті 110 Сімейного кодексу України (далі - СК) щодо неможливості розірвання шлюбу під час вагітності дружини та до досягнення дитиною 1 року і статті 111 СК щодо надання подружжю строку на примирення, що має наслідком порушення прав та дискримінацію того з подружжя, хто бажає розірвати шлюб, особливо у випадках, коли ця особа є постраждалою від домашнього насильства;
- стягнення пені за прострочення сплати аліментів - непряма дискримінація жінок, що стягують аліменти, зумовлена застосуванням норми про максимальний розмір пені;
- поділ майна подружжя - дискримінація жінок, які були зайняті доглядом за дитиною, під час визначення їхньої частки у спільному майні подружжя, зумовлена тенденціями судової практики про обов'язок доведення внеску до спільного майна подружжя та незастосуванням норм статті 60 СК;
- виселення особи з житла, яке перебуває у приватній чи комунальній власності, - дискримінація жінок, особливо постраждалих від домашнього насильства, через тенденції судової практики та надання переваги житловим правам чоловіка над правом жінки на особисту недоторканність та повагу до особистого життя;
- справи, пов'язані з участю батьків у вихованні дітей, - визначення місця проживання дитини, встановлення часу побачень з дитиною;
- справи, пов'язані з оспорюванням батьківства, зокрема у випадках, коли жінка має певні обмеження щодо реалізації цього права на законодавчому рівні.
Аналізуючи практику, яка склалася щодо вищезазначеної категорії справ, нами було відзначене неправильне застосування або незастосування адвокатами та судами норм національного та міжнародного законодавства, які гарантують рівність прав та обов'язків подружжя, зокрема:
відповідно до статті 51 Конституції України "шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка. Кожен із подружжя має рівні права та обов'язки у шлюбі та сім'ї";
відповідно до пункту 6 статті 7 СК "жінка та чоловік мають рівні права і обов'язки у сімейних відносинах, шлюбі та сім'ї";
відповідно до статті 24 СК "шлюб ґрунтується на вільній згоді жінки та чоловіка. Примушування жінки та чоловіка до шлюбу не допускається";
відповідно до Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок "держави-учасниці вживають всіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок в усіх питаннях, що стосуються шлюбу і сімейних відносин, і, зокрема, забезпечують на основі рівності чоловіків і жінок однакові права щодо одруження; однакові права на вільний вибір дружини і на одруження лише за своєї вільної і повної згоди; однакові права і обов'язки під час шлюбу і після його розірвання".
У статті 5 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини вказано: "Кожен з подружжя у відносинах між собою і в їхніх відносинах зі своїми дітьми користується рівними правами та обов'язками цивільного характеру, що виникають зі вступу у шлюб, перебування у шлюбі та у випадку його розірвання".
Крім того, Європейський суд з прав людини сформував позицію щодо відповідальності держави за дискримінацію жінок, постраждалих від домашнього насильства, зокрема, суд проголосив, що нездатність держави захистити жінок від домашнього насильства порушує їхнє право на рівний захист перед законом навіть за відсутності наміру такої дискримінації (рішення у справі "Опуз проти Туреччини" та ін.) Причому ця позиція стосується не тільки притягнення кривдника до відповідальності, але й інших законних механізмів захисту - виселення кривдника, визначення місця проживання дітей, встановлення часу побачень з дітьми тощо.
Розглянемо ці справи з погляду наявності ґендерної дискримінації та визначимо можливий алгоритм дій у кожній справі.
23. Розірвання шлюбу
СК передбачений принцип добровільності шлюбу (стаття 24), що передбачає вільну волю особи як на вступ у шлюб, так і на перебування у шлюбі надалі. Незважаючи на це, СК України передбачає норми, які суперечать вищезазначеному принципу, що призводить до порушення прав людини, а також дискримінації.
Зокрема, у статті 110 СК передбачено: "Позов про розірвання шлюбу не може бути пред'явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки кримінального правопорушення, щодо другого з подружжя або дитини".
Здавалося б норма є ґендерно-нейтральною: як чоловіки, так і жінки не можуть звертатися з відповідними заявами. Проте якщо ми задумаємося над тим, а чому саме у цей період не можна звертатися із заявою про розірвання шлюбу і чим саме керувався законодавець, коли передбачав відповідну норму, ми можемо почитати, зокрема, такі обґрунтування. Так, прибічники цієї норми вважають, що вона забезпечує рівність подружжя в сім'ї та "забезпечує дружині психологічний захист не лише від дій свого чоловіка, а й від власних поспішних рішень, агресії проти самої себе"-45, інші науковці вважають, що "...у цей період жінка перебуває в особливому фізіологічному і психологічному стані, і стрес може зашкодити не тільки їй, а й відобразитись безпосередньо на здоров'ї дитини"-46.
__________
-45 Ромовська З. В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. - К.: Видавничий Дім "Ін Юре", 2003. ст. 232.
-46 Спектор О. Розірвання шлюбу у порядку позовного провадження / Спектор О., к. ю. н. // Підприємництво, господарство і право. - № 12 - 2016.
Таким чином, законодавець та юристи виходили з того, що жінка у цей період не здатна приймати будь-яких рішень, фактично прирівнюючи вагітність і післяпологовий період до захворювання і неповносправності, тим самим дискримінуючи жінок і закріплюючи стереотипи щодо неповноцінності жінки всупереч зобов'язанням держави за статтею 5 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок .
Розірвання шлюбу у період вагітності або коли дитині ще не виповнилося одного року часто має важливе значення для жінки, зокрема, коли ми говоримо про жінок, які страждають від домашнього насильства, оскільки розірвання шлюбу часто є першим кроком для припинення насильства та захисту від насильства у майбутньому, зважаючи на ґендерну природу цього явища.
Ірина перебуває у зареєстрованому шлюбі з Миколою. У них народилася дитина, якій на цей час 3 місяці. Ірина важко переносила пологи, та й допологовий період був нелегким, оскільки Микола жодним чином їй не допомагав. Вони живуть у квартирі, яка належить Ірині. Микола прописаний у ній. Микола часто приходив додому у нетверезому стані, вчиняв психологічне насильство, а саме: принижував, обзивав Ірину, виганяв з дому, не дозволяв їй спати з ним в одному ліжку. Коли народилася дитина і часто вночі прокидалася, Микола почав виганяти Ірину разом з дитиною з кімнати, а також почав бити. Ірина декілька разів серед ночі викликала поліцію, писала заяви на Миколу; він перебуває на обліку як такий, що вчиняє домашнє насильство. Микола сказав, що Ірина - його дружина, а отже, має жити і поводитися так, як він скаже, і що він нікуди не збирається йти з її квартири, поки вони у шлюбі. Ірина звернулася до адвокатів. Їй повідомили, що поки дитині не виповниться 1 рік, вона не зможе звернутися із заявою до суду.
Статтею 110 СК передбачено, що особа може звернутися із заявою про розірвання шлюбу у вищезазначені періоди, лише коли щодо неї вчинено другим з подружжя протиправні дії, які містять ознаки кримінального правопорушення.
Проте у випадку домашнього насильства, яке станом на 2018 рік не є криміналізованим, суд може відмовити постраждалій не лише у розірванні шлюбу, але й у відкритті провадження у справі, навіть за наявності численних постанов про притягнення другого з подружжя до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства.
Це може призвести до того, що жінка буде надалі перебувати під фізичним та психологічним тиском чоловіка і разом з дитиною буде продовжувати страждати від домашнього насильства.
Крім того, чоловік у шлюбі може вчиняти інші дії, якими порушуватимуться права дружини та дитини.
Тест на дискримінацію у справі про розірвання шлюбу
1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?
2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?
Так, у випадку домашнього насильства особи перебувають у різних ситуаціях, оскільки чоловік вчиняє насильство та психологічний тиск, а також інші дії, які порушують та обмежують права дружини і дитини, та буде продовжувати тиснути на потерпілу дружину і вчиняти щодо неї насильство, виправдовуючи свої дії шлюбом.
3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?
Так, оскільки відповідно до статті 110 СК особа, яка страждає від домашнього насильства, позбавлена права звернутися до суду із заявою про розірвання шлюбу, позаяк суд має законні підстави відмовити у відкритті провадження, незважаючи на те, що у цій ситуації розірвання шлюбу є засобом захисту від насильства та захисту інших прав жінки та дитини.
Алгоритм дій
Ця категорія справ належить до стратегічних судових справ, оскільки може впливати на зміну правозастосовної практики та навіть зміну законодавства.
Кожна особа має право на звернення до суду із заявами у порядку, передбаченому ЦПК України. Виходячи з принципу добровільності шлюбу, особа має право на розірвання шлюбу у будь-який час, коли вона цього забажає. Якщо ми говоримо про домашнє насильство, то перебування у шлюбі з кривдником несе загрозу життю та здоров'ю постраждалої особи та її дитини, а розірвання шлюбу є одним із засобів захисту від насильства.
Для належного обґрунтування позовної заяви чи апеляційної скарги на ухвалу суду про відмову у відкритті провадження
1. Зберіть докази, які підтверджують, що особа постраждала від домашнього насильства. Це можуть бути постанови про притягнення одного з подружжя до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, перебування особи на обліку як такої, що вчиняє домашнє насильство, звернення постраждалої особи у поліцію, центр соціальних служб для сім'ї дітей та молоді тощо.
2. Обґрунтовуйте позов також і нормами статті 56 СК України, відповідно до якої дружина має право на припинення шлюбних відносин, а примушування до їх збереження, у тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фізичного або психологічного насильства, є порушенням її права на свободу та особисту недоторканність і може мати наслідки, встановлені законом.
Обґрунтуйте у заяві вплив протиправної поведінки кривдника на психологічний та фізичний стан здоров'я, доказом цього можуть бути звернення та висновки лікарів, висновки психологів тощо. Особливу увагу у своїй заяві зверніть на інтереси дітей, оскільки відповідно до статті 112 СК "суд виносить рішення про розірвання шлюбу, якщо буде встановлено, що подальше спільне життя подружжя і збереження шлюбу суперечило б інтересам одного з них, інтересам їхніх дітей, що мають істотне значення".
Крім того, необхідно звернути увагу на порушення чоловіком норм СК України щодо обов'язків подружжя у шлюбі, зокрема пункту 4 статті 49: "Вагітній дружині мають бути створені у сім'ї умови для збереження її здоров'я та народження здорової дитини"; пункту 1 статті 55: "Дружина та чоловік зобов'язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім'ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги"; пункт 1 статті 75 передбачає, що дружина та чоловік повинні матеріально підтримувати один одного, а відповідно до статті 55 "дружина та чоловік зобов'язані спільно дбати про матеріальне забезпечення сім'ї". Крім того, чоловік не виконує обов'язків з виховання та розвитку дитини, передбачених статтею 150 СК України.