Про затвердження Методичних рекомендації щодо ідентифікації випадків ґендерної дискримінації та механізм надання правової допомоги

Таким чином, у цьому випадку мають застосовуватися вищезгадані норми Конституції України та міжнародних договорів.

32. Кримінальні справи

Найбільш імовірно ідентифікувати дискримінацію за ознакою статі у кримінальних справах, де жінки є потерпілими, зокрема, це справи, пов'язані з нанесенням тілесних ушкоджень, побоями та мордуванням і злочинами проти статевої свободи та недоторканості, у тому числі примушування до вступу у статевий зв'язок та зґвалтування. При цьому переважна більшість справ, пов'язаних з нанесенням жінкам тілесних ушкоджень, стосуються домашнього насильства.

Дискримінація жінок-потерпілих можлива як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду.

Зважаючи на те, що норми кримінального закону є ґендерно-нейтральними, у кримінальних справах можемо ідентифікувати непряму дискримінацію жінок-потерпілих, зумовлену впливом ґендерних стереотипів, широко розповсюджених серед працівників правоохоронних органів та суду, стосовно толерування суспільством насильства щодо жінок, вини жінок у провокації насильства щодо них через неналежну поведінку, одяг і т. д.

Найбільш розповсюдженими дискримінаційними діями правоохоронних органів та суду, які мають негативні наслідки для жінок, зокрема обмеження та порушення прав потерпілих жінок, є закриття кримінальних проваджень у зв'язку з відсутністю свідків вчинення злочину; надання переваги показам чоловіка, щодо якого подана заява про вчинення злочину, та критичне ставлення до показів потерпілої жінки; ігнорування попередньої історії домашнього насильства, яке вчинялося стосовно потерпілої; зменшення розміру моральної шкоди чи виправдання кривдника у зв'язку з "провокаційною поведінкою" потерпілої тощо.

При цьому правоохоронними органами та судом порушуються норми статей 10 та 22 КПК про рівні процесуальні права, статті 5 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" щодо захисту від непрямої дискримінації, статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Протоколу № 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практика Європейського суду з прав людини.

Так, у справі "Опуз проти Туреччини" (Opuz v. Turkey), у якій, зокрема, ішлося про вищезгадані дії правоохоронних органів та суду щодо жінок-потерпілих від домашнього насильства, ЄСПЛ встановив наявність непрямої дискримінації за ознакою статі у поєднанні з порушенням права на життя і свободи від нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження на тій підставі, що поліція і суд не забезпечили належного застосування законодавства.

Такими діями також порушується гарантоване статтею 3 Європейської конвенції право потерпілих на захист від жорстокого поводження з боку приватних осіб, не представників держави, яке передбачене позитивними зобов'язаннями держави за Європейською конвенцією (див. розділ I).

33. Справи про нанесення тілесних ушкоджень, побої та мордування

Потерпілими від злочину, передбаченого статтею 125 КК, здебільшого є жінки (62 %) і більшість цих жінок (58 %) перебувають чи перебували у сімейних/родинних стосунках з підсудними, таким чином, є підстави вважати, що значна кількість справ, у яких потерпілими є жінки, пов'язана з домашнім насильством. Зважаючи на розповсюджені у суспільстві стереотипи щодо ролі чоловіка та жінки у сім'ї, толерування домашнього насильства як прийнятної традиційної поведінки, применшування значення домашнього насильства та його наслідків для потерпілих, існує ризик непрямої дискримінації жінок-жертв домашнього насильства, потерпілих від злочину, передбаченого статтею 125 КК України-49.

Зважаючи на те, що домашнє насильство є ґендерно зумовленим видом насильства, яке непропорційно більше зачіпає жінок-50 та спричиняє для них значні негативні наслідки, через існуючі в суспільстві ґендерні стереотипи це призводить до дискримінаційних дій та численних перешкод у доступі до правосуддя для потерпілих.

Тому є підстави вважати, що жертви домашнього насильства перебувають у більш уразливому стані порівняно з іншими потерпілими у справах за статтею 125 КК і це має бути враховано при розгляді справ для уникнення непрямої дискримінації жінок-жертв домашнього насильства у доступі до правосуддя, захисту порушених прав та отриманні компенсації за завдану злочином матеріальну та моральну шкоду-51.

34. Неврахування попередньої історії домашнього насильства у справах за статтею 125 КК

Катерина розлучена з Іваном вже протягом 8 років та проживає з дітьми окремо від нього. Незважаючи на це, Іван часто приходить п'яний до неї додому, оскільки досі зареєстрований у неї у квартирі, влаштовує сварки, ображає її та неодноразово бив її, коли вона відмовляла йому на його вимоги поновити стосунки. Вироком суду Івана у 2016 році притягнули до кримінальної відповідальності за статтею 125 КК за нанесення Катерині тілесних ушкоджень, неодноразово притягали до адміністративної відповідальності за статтею 173-2 КУпАП . Невдовзі після вироку суду Іван знову побив Катерину у неї вдома та наніс їй тілесні ушкодження.

Суд виніс виправдувальний вирок, обґрунтовуючи його, зокрема, так: за відсутності інших доказів суд не може надати однозначної віри показанням потерпілої та покласти їх в основу обвинувального вироку, враховуючи обставини справи, стосунки між потерпілою та обвинуваченим, які носять вкрай неприязний характер, що ними і не оскаржується.

Чи є обґрунтування суду дискримінаційним?

Тест на дискримінацію

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, норми КПК , зокрема частина перша статті 88, є ґендерно-нейтральними та однаковими для всіх видів злочинів і застосовуються до жінок та чоловіків, однаково потерпілих від інших злочинів.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, у випадку домашнього насильства, потерпілими від якого у 95 % випадків є жінки, потерпілі жінки перебувають у різних ситуаціях порівняно з потерпілими чоловіками. Однією з основних особливостей домашнього насильства є відсутність свідків у переважній більшості випадків і відповідно єдиними доказами є акти судово-медичної експертизи та покази потерпілої і підозрюваного, а також попередні заходи, вжиті працівниками поліції до насильника.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Застосування однакових підходів до розслідування злочину, передбаченого статтею 125 КК, вчиненого щодо сторонньої особи у громадському місці та до колишньої дружини у квартирі за відсутності свідків, зокрема, застосування частини першої статті 88 КПК та відкидання доказів попереднього вчинення аналогічних злочинів та правопорушень щодо потерпілої і виправдання обвинуваченого фактично порушують права потерпілої на доступ до правосуддя та захист від насильства і відповідно містять ознаки непрямої дискримінації.

Крім того, відмова суду враховувати показання потерпілої фактично обґрунтована існуючими у суспільстві стереотипами стосовно прийнятності та толерування домашнього насильства та його низької значимості для суспільства (кваліфікація домашнього насильства як неприязного характеру стосунків) та врахування показань обвинуваченого порушують вищезгадані норми щодо рівності процесуальних прав і відповідно містять ознаки непрямої дискримінації за ознакою статі.

Таким чином, враховуючи вищенаведену позицію ЄСПЛ щодо зобов'язань держави забезпечити ефективний захист потерпілим від домашнього насильства та ідентифікацію дискримінації щодо жінок за відсутності ефективного застосування законодавства, маємо підстави ідентифікувати непряму дискримінацію, допущену судом щодо жінки, яка постраждала від домашнього насильства.

Алгоритм дій

При підготовці апеляційної скарги необхідно врахувати таке.

1. Обґрунтуйте апеляційну скаргу неправильним застосуванням судом норми статей 10 та 22 КПК України , статті 5 Конвенції з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок , статей 3, 6, 13, 14 Європейської конвенції . Суд за наявності доказів триваючого домашнього насильства кваліфікує стосунки як "вкрай неприязні", а не як насильство, яке вчиняє обвинувачений стосовно потерпілої, та відмовляється враховувати докази вчинення попереднього насильства. Фактично суд обґрунтовує рішення існуючими у суспільстві стереотипами стосовно прийнятності та толерування домашнього насильства щодо жінок та його низької значимості для суспільства.

2. Суд неправильно застосував норми статті 88 КПК України , а саме не застосував частину другу статті 88 докази та відомості, передбачені частиною першою цієї статті, можуть бути визнані допустимими, якщо, зокрема, вони подаються для доведення того, що підозрюваний, обвинувачений не міг помилитися щодо обставин, за яких він вчинив відповідне кримінальне правопорушення. Відповідно до частини третьої статті 88 КПК України докази щодо певної звички підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до тлумачного словника української мови звичка - це певний спосіб дії, життя, манера поведінки або висловлювання, схильність до чогось, що стали звичними, постійними для кого-небудь.

3. Крім подання апеляційної скарги на вирок суду, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства, зокрема: позов про визнання колишнього чоловіка таким, що втратив право на користування житлом; заяву про видачу обмежувального припису; стягнення аліментів на утримання дітей; позбавлення батьківських прав; стягнення моральної шкоди, завданої нанесенням тілесних ушкоджень (вирок суду у 2016 році).

35. Відсутність свідків як підстава до закриття кримінального провадження чи виправдувального вироку

Оксана розлучилася з Іваном через домашнє насильство, яке тривало декілька років. Івана притягали до відповідальності за статтею 125 КК та неодноразово за статтею 173-2 КУпАП .

07.12.2017 Іван в черговий раз сильно побив Оксану, наніс удари по голові, руках та ногах. Висновком судово-медичної експертизи встановлено нанесення потерпілій легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Через отримані тілесні ушкодження жінка перебувала на стаціонарному лікуванні протягом 17 днів та продовжує лікування амбулаторно, оскільки внаслідок отриманих тілесних ушкоджень вона потерпає від головних болів та запаморочень.

Оксана надала слідчому документи про проходження лікування. Колишній чоловік повідомив Оксану, що провадження у справі закрито. Оксана забрала постанову про закриття кримінального провадження, у якій слідчий обґрунтовує закриття кримінального провадження тим, що чоловік заперечив факт нанесення колишній дружині тілесних ушкоджень, а знайти свідків та очевидців події не було можливим.

Оксана звернулася до адвоката за правовою допомогою, оскільки хоче оскаржити постанову.

Тест на дискримінацію

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

Так, слідчий застосовує такі ж підходи до розслідування справи, як і у справах за статтею 125 КК, де тілесні ушкодження нанесені особі у громадських місцях за наявності свідків і покази свідків є основним доказом вини особи.

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

Так, у випадку домашнього насильства потерпілі особи перебувають у різних ситуаціях порівняно з потерпілими від таких же злочинів, вчинених не членом сім'ї, оскільки однією з основних особливостей домашнього насильства є вчинення правопорушення у житловому приміщенні і відповідно відсутність свідків у переважній більшості випадків, а отже, єдиними доказами є акти судово-медичної експертизи та покази потерпілої і підозрюваного.

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Застосування однакових підходів до розслідування злочину, передбаченого статтею 125 КК, вчиненого щодо сторонньої особи у громадському місці та до колишньої дружини у квартирі за відсутності свідків, закриття провадження на підставі відсутності свідків та заперечення чоловіком нанесення тілесних ушкоджень фактично порушує права потерпілої на доступ до правосуддя та захист від насильства і відповідно містить ознаки непрямої дискримінації.

Таким чином, враховуючи вищенаведену позицію ЄСПЛ щодо зобов'язань держави забезпечити ефективний захист потерпілим від домашнього насильства, що передбачає, зокрема, ефективне розслідування злочинів, пов'язаних з домашнім насильством, та ідентифікацію дискримінації щодо жінок за відсутності ефективного застосування кримінального законодавства, маємо підстави ідентифікувати непряму дискримінацію, допущену правоохоронними органами щодо жінки, яка постраждала від домашнього насильства.

Алгоритм дій

При підготовці скарги на постанову про закриття кримінального провадження необхідно врахувати таке.

1. Ґендерний аналіз стосовно залежності місця вчинення злочину від статі потерпілої особи демонструє чітку відмінність - здебільшого (68 %) злочини щодо жінок було вчинено у житловому приміщенні чи на подвір'ї власного житлового будинку, а злочини, де потерпілими були чоловіки, у 74 % випадків було вчинено у громадському місці-52.

Відповідно у переважній більшості справ за статтею 125 КК, де потерпілими особами є жінки, а тілесні ушкодження нанесені чоловіком чи іншим членом сім'ї, свідки нанесення тілесних ушкоджень відсутні. Для забезпечення ефективного проведення розслідування таких справ ця особливість має бути врахована і завданням слідчого є зібрати та оцінити інші докази, зокрема такі, як висновок судово-медичної експертизи, медична виписка про проходження лікування, покази потерпілої, докази попереднього вчинення насильства тощо.

Застосування тих же підходів до розслідування злочину, що й у випадках вчинення злочину у громадському місці за наявності свідків, закриття кримінального провадження чи виправдання кривдника на тій підставі, що свідки події відсутні, містить ознаки непрямої дискримінації, оскільки створює перешкоди у доступі до правосуддя та інші негативні наслідки для жінок - потерпілих від домашнього насильства, порушуючи норми статей 10 та 22 КПК України , статей 3, 6, 13, 14 Європейської конвенції та суперечить практиці ЄСПЛ, зокрема рішення у справі "Опуз проти Туреччини".

2. Крім подання скарги на постанову про закриття провадження, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства, зокрема:

• підготувати заяву про видачу обмежувального припису; стягнення моральної шкоди, завданої нанесенням тілесних ушкоджень,

• та скаргу до прокуратури на дискримінаційні дії слідчого.

36. Дискримінація потерпілих при укладенні угоди про примирення

Анастасія звернулася за правовою допомогою до адвоката, оскільки є потерпілою у справі про нанесення їй тілесних ушкоджень колишнім чоловіком. Тілесні ушкодження було нанесено, коли чоловік прийшов до неї та вимагав, щоб діти пішли з ним гуляти, а вона відмовила, бо діти йшли на день народження і мали закінчити робити домашні завдання. Вона повідомила, що слідчий та колишній чоловік просять її погодитися на угоду про примирення, оскільки він визнав свою вину, однак вона не розуміє, які наслідки це буде мати для неї, та чи захистить від насильства у майбутньому.

У цьому випадку дискримінаційних дій вчинено не було, однак для недопущення дискримінації потерпілої від кримінального правопорушення та забезпечення ефективного захисту гарантованого законом, необхідно врахувати таке.

Відповідно до результатів дослідження-53 у більшості справ за статтею 125 КК, де між обвинуваченим і потерпілим було укладено угоду про примирення (у 66 % справ - потерпілі жінки), текст вироку обмежується думкою учасників стосовно затвердження угоди та переліком норм стосовно затвердження угоди про примирення. У переважній більшості випадків (67 %) в угоді про примирення взагалі не згадано про відшкодування шкоди.

Відповідно до статті 473 КПК України наслідком укладення та затвердження угоди про примирення є, зокрема, позбавлення права змінювати розмір вимог про відшкодування шкоди.

Відповідно до пункту 7 статті 474 КПК суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо:

1) умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

2) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

3) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним або сторони не примирилися;

4) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов'язань;

5) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

Як ми зазначили вище, у переважній більшості угод про примирення взагалі не згадано про відшкодування шкоди потерпілій особі, незважаючи на те, що відшкодування шкоди, завданої злочином, є одним із засобів відновлення порушеного права. Це для потерпілих фактично означає обмеження їхнього права на відшкодування шкоди, завданої злочином, особливо це стосується таких уразливих груп потерпілих, як жінки - постраждалі від домашнього насильства, особи похилого віку, неповнолітні, неповносправні, які внаслідок укладення такої угоди виявляються позбавленими права на відшкодування моральної шкоди.

Крім того, здебільшого угоди про примирення не містять жодних умов, спрямованих на захист жінок - потерпілих від домашнього насильства у майбутньому.

Відповідно відсутність таких умов та затвердження угоди про примирення, яка не відповідає інтересам потерпілої особи, не відновлює і не захищає її права, може вважатися непрямою дискримінацією жінок - потерпілих від домашнього насильства в розумінні ЄСПЛ.

Водночас відзначимо, що вже існує незначна позитивна практика затвердження судом угод про примирення, які містять умови про розмір і порядок відшкодування моральної шкоди, а також інші умови для попередження насильства у майбутньому, що сприяє забезпеченню прав потерпілих жінок на ефективний судовий захист від насильства та виконання зобов'язань держави щодо забезпечення безпеки потерпілих.

Наприклад: "У ході досудового розслідування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено угоду про примирення від 15.05.2014 року, котра знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 447/1257/14к на а. с. (56), та згідно якої сторони домовились про те, що, підозрюваний ОСОБА_2 відшкодує завдану моральну, матеріальну шкоду та шкоду здоров'ю в сумі 5000 грн. потерпілій ОСОБА_1 рівномірними платежами, щомісячно до 25 числа кожного місяця в сумі 500 грн., починаючи з 15.06.2014 року, про що потерпіла ОСОБА_1 має дати розписку.

Після виплати повної суми завданих збитків жодних претензій матеріального та морального характеру до підозрюваного ОСОБА_2 потерпіла ОСОБА_1 не матиме. Також у разі затвердження судом даної угоди підозрюваний ОСОБА_2 зобов'язується попередньо заздалегідь повідомляти потерпілу ОСОБА_1 про те, що він має намір відвідати свою спільну з ОСОБА_1 малолітню дитину ОСОБА_3 за місцем проживання потерпілої ОСОБА_1"-54.

Крім роз'яснення можливостей включення додаткових умов до угоди, необхідно надати консультацію та правову допомогу щодо інших засобів захисту від домашнього насильства, зокрема встановлення порядку відвідування дітей, заяви про видачу обмежувального припису; стягнення аліментів на утримання дітей; позбавлення батьківських прав.

37. Дискримінація потерпілих при розгляді справ про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином

Катерина потерпала від насильства з боку колишнього чоловіка, з яким була змушена проживати разом у спільній квартирі більше десяти років. Вироком суду чоловіка було притягнуто до кримінальної відповідальності за нанесення Катерині легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Катерина звернулася до суду з позовною заявою про відшкодування моральної шкоди у розмірі 20000 грн.

Судом м. Львова було винесено рішення про стягнення на користь Катерини моральної шкоди у розмірі 5000 гривень, відповідач його оскаржив. Апеляційний суд виніс рішення про те, що стягнення моральної шкоди у розмірі 5000 гривень є завищеним, обґрунтовуючи рішення тим, що протиправна поведінка колишнього чоловіка була викликана протиправними діями самої Катерини відносно нього, які полягають у пошкодженні, знищенні, викраденні його майна та наклепах про побиття та зґвалтування. Доказів на підтвердження цих висновків суду у матеріалах справи не було, оскільки вказаних дій Катерина не вчиняла. Апеляційний суд вирішив, що Катерина провокувала чоловіка і це є підставою для зменшення визначеного судом розміру моральної шкоди з 5000 гривень до 2000 гривень.

Катерина не згідна з рішенням суду і звернулася за правовою допомогою до адвоката.

Алгоритм дій

Під час підготовки касаційної скарги необхідно врахувати таке.

Своїм рішенням Апеляційний суд дискримінував потерпілу та продемонстрував схвалення і виправдання злочинної насильницької поведінки її колишнього чоловіка. Висновки суду про зменшення моральної шкоди у зв'язку з тим, що позивачка нібито спровокувала чоловіка побити себе, є порушенням норм як національного, так і міжнародного матеріального права, а саме порушення та незастосування норм статті 24 Конституції України, статей 3, 6, 8, 13, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод , Протоколу № 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 5 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок .

38. Справи про зґвалтування та інші злочини щодо статевої недоторканості особи

Жінки - потерпілі від зґвалтування та інших злочинів проти статевої свободи та недоторканості часто піддаються дискримінації як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справ.

Найбільш поширеними проявами дискримінації у таких справах є звинувачення жінок у провокації чоловіка на злочин з посиланням на особисте життя жінки та приниження її гідності; звинувачення жінок, які пишуть заяви про зґвалтування, у зловживаннях та наклепі з метою отримання матеріальної чи іншої вигоди від чоловіка; обґрунтування безпідставності заяв дружини про вчинене чоловіком зґвалтування "сімейними обов'язками" дружини, які передбачають згоду на секс з чоловіком за будь-яких обставин, тощо.

Оксана повернулася додому з роботи, а Микола (її чоловік) був вдома та пив на кухні пиво. Оксана підійшла до нього та сказала, щоб він повернув гроші, які тато дав їй на навчання, оскільки їй до кінця тижня потрібно оплатити наступний семестр навчання в університеті. Микола почав кричати, нецензурно лаятися та сказав, що грошей немає. Оксана піднялася до себе в кімнату, де вона проживала з дитиною окремо від чоловіка уже протягом півроку.

Микола через півгодини піднявся до неї в кімнату та повалив її на ліжко, не припиняючи нецензурно ображати та принижувати її. Микола зґвалтував Оксану, використовуючи її безпорадний стан, а саме травмоване коліно, через яке вона не могла рухати ногою.

Коли Микола пішов, Оксана забинтувала хвору ногу, поїхала до куми, викликала поліцію та повідомила про зґвалтування. Приїхали працівники поліції та, беручи у неї заяву, сказали, що писати про зґвалтування немає сенсу, оскільки ця справа немає перспективи, краще обмежитись тільки побиттям.

Експертизою встановлено факт нанесення Оксані легких тілесних ушкоджень. Микола в поясненнях слідчому повідомив, що у них був секс за згодою і він її не бив. Слідчий повідомив Оксані, що в матеріалах справи наявна інформація, що вона повідомила про зґвалтування, коли дзвонила 102, але зважаючи на її заяву та пояснення Миколи, а особливо враховуючи те, що вони досі одружені, перспективи притягнути Миколу до відповідальності за зґвалтування практично немає.

Оксана звернулася за допомогою до адвоката.

Алгоритм дій

При розробці стратегії у справі та підготовці процесуальних документів необхідно враховувати таке.

Досудовим розслідуванням було неправильно кваліфіковано дії Миколи за статтею 125 КК та повністю проігноровано докази, які підтверджують вчинення ним злочину, передбаченого статтею 152 КК.

Зокрема, у розпорядженні слідчого були докази, які підтверджують те, що, викликаючи поліцію по телефону, потерпіла повідомила про зґвалтування. Потерпіла повідомила слідчому, що коли на її виклик прибули працівники поліції, вона дала пояснення та підписала заяву про нанесення їй тілесних ушкоджень, але не згадувала про зґвалтування, бо їй було соромно про це говорити, вона сильно хвилювалася та переживала за наслідки, які можуть настати для її дитини. Під час надання пояснень слідчому потерпіла пояснила, що тілесні ушкодження були нанесені їй Миколою, коли він застосовував насильство для зґвалтування, та надала докази, які підтверджують те, що Миколою було вчинено статевий акт. Крім того, потерпіла пояснила, що для зґвалтування Микола використав її безпорадний стан, оскільки він зірвав пов'язку з ушкодженого коліна, що спричинило сильні болі та неможливість рухатися. Чоловіку було відомо про ушкоджене коліно та наслідки зривання з нього пов'язки, однак він на це не зважав. Крім того, потерпіла повідомила, що чоловік протягом тривалого часу займається тайським боксом, що безперечно надає йому значну фізичну перевагу та практично позбавляє потерпілу можливості захистити себе.

Микола не заперечував, що відбувся статевий акт, однак пояснював, що він відбувся за взаємною згодою.

Таким чином, слідством було здобуто докази, які підтверджують факт вчинення статевого акту чоловіка з потерпілою із застосуванням насильства і використанням безпорадного стану потерпілої, який полегшив зґвалтування, зокрема висновок судово-медичної експертизи біоматеріалу та тілесних ушкоджень, результати ультразвукових досліджень і комп'ютерної томографії та інші медичні документи потерпілої.

Однак, незважаючи на це, слідчий повністю проігнорував пояснення потерпілої і наявні докази та кваліфікував дії тільки за статтею 125 КК, цілком підтримуючи сторону чоловіка. Потерпіла неодноразово чула від працівників поліції, що неможливо притягнути Миколу до відповідальності за зґвалтування, оскільки він - її чоловік.

Такими діями органом досудового слідства були грубо порушені права потерпілої, гарантовані законом.

Стаття 152 КК передбачає відповідальність за зґвалтування, у тому числі й у шлюбі, без жодних обмежень щодо стосунків потерпілої та особи, яка вчинила злочин.

Відповідно до статті 5 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок держава має зобов'язання "змінити соціальні та культурні моделі поведінки чоловіків і жінок для досягнення викоренення забобонів, звичаїв та всіх інших проявів, що ґрунтуються на ідеї неповноцінності чи зверхності однієї із статей або стереотипності ролі чоловіків і жінок;...". Такими стереотипними моделями є, зокрема, традиційне уявлення про те, що статеві стосунки з чоловіком є обов'язком дружини і тому чоловік не може нести відповідальності за зґвалтування своєї дружини. Однак поліція та прокуратура не тільки не виконує зобов'язань держави щодо викорінення цих стереотипів, а й навпаки, приймає рішення, які тільки підсилюють такі стереотипи та зводять нанівець намагання потерпілої захистити свої гарантовані законом права.

Крім того, були порушені права потерпілої на рівне ставлення та рівність перед законом з іншими громадянами, у тому числі її чоловіком, гарантовані статтею 24 Конституції України, статтею 15 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , право на захист від дискримінації, гарантоване статтями 1 та 14 Протоколу № 12 Європейської конвенції.

Також було порушено право на ефективний засіб юридичного захисту та справедливий судовий розгляд, гарантовані потерпілій статтями 6, 13 Європейської конвенції , що передбачає, зокрема, належне розслідування злочинів та забезпечення доступу до правосуддя потерпілій особі.

У рішенні Європейського суду у справі "М. С. проти Болгарії" (№ 39272/98) від 04.12.2003, яка стосувалась відмови поліції розслідувати справу про зґвалтування, Суд встановив порушення статей 3, 8 Європейської конвенції , відзначивши загальну тенденцію, відповідно до якої найважливішим елементом при встановленні факту зґвалтування чи сексуального насильства визнається відсутність згоди потерпілої особи. Суд підкреслив, що держава зобов'язана розслідувати кожен статевий акт, вчинений без згоди потерпілої особи, навіть якщо потерпіла особа не чинила фізичного опору.

39. Надання правової допомоги у справах, пов'язаних із сексуальними домаганнями

Сексуальні домагання є серйозною проблемою в Україні, як і в інших країнах. Жінки, які переважно є потерпілими від сексуальних домагань, стикаються зі значними перешкодами у доступі до правосуддя та за захисті своїх прав.

Сексуальні домагання є однією з форм дискримінації за ознакою статі та насильства за ознакою статі.

Крім загальних норм законодавства, які гарантують жінкам захист від дискримінації за ознакою статі та можуть бути застосовані у випадку сексуальних домагань, є спеціальні норми, які забезпечують захист від сексуальних домагань.

Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків" :

сексуальні домагання - дії сексуального характеру, виражені словесно (погрози, залякування, непристойні зауваження) або фізично (доторкання, поплескування), що принижують чи ображають осіб, які перебувають у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування;

насильство за ознакою статі - діяння, спрямовані проти осіб через їхню стать, або поширені в суспільстві звичаї чи традиції (стереотипні уявлення про соціальні функції (становище, обов'язки тощо) жінок і чоловіків), або діяння, що стосуються переважно осіб певної статі чи зачіпають їх непропорційно, які завдають фізичної, сексуальної, психологічної або економічної шкоди чи страждань, включаючи погрози таких дій, у публічному або приватному житті.

Роботодавець, зокрема зобов'язаний вживати заходів щодо унеможливлення та захисту від випадків сексуальних домагань та інших проявів насильства за ознакою статі.

Стаття 22. Оскарження дискримінації за ознакою статі та сексуальних домагань, насильства за ознакою статі.

Особа, яка вважає, що стосовно неї було застосовано дискримінацію за ознакою статі чи вона стала об'єктом сексуальних домагань або постраждала від насильства за ознакою статі, має право звернутися зі скаргою до державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом.

Особи або групи осіб мають право надсилати повідомлення про порушення прав, гарантованих Конвенцією ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, до Комітету ООН з ліквідації дискримінації щодо жінок у разі, якщо вичерпані внутрішні засоби правового захисту або якщо застосування таких засобів захисту невиправдано затягується.

Стаття 23. Відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, завданих унаслідок дискримінації за ознакою статі чи сексуальних домагань, насильства за ознакою статі.

Особа має право на відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, завданих їй унаслідок дискримінації за ознакою статі, сексуальних домагань чи інших актів насильства за ознакою статі. Моральна шкода відшкодовується незалежно від матеріальних збитків, які підлягають відшкодуванню, та не пов'язана з їх розміром.

Порядок відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, завданих унаслідок дискримінації за ознакою статі, сексуальних домагань чи інших актів насильства за ознакою статі, визначається законом.

Кримінальний кодекс України

Стаття 154. Примушування до вступу в статевий зв'язок.

1. Примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв'язок природним або неприродним способом особою, від якої жінка чи чоловік матеріально або службово залежні, - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

2. Ті самі дії, поєднані з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів,? караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

Стаття 154. Примушування до вступу в статевий зв'язок

1. Примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з іншою особою, -

карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

2. Примушування особи без її добровільної згоди до здійснення акту сексуального характеру з особою, від якої потерпіла особа матеріально або службово залежна, -

карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.

3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, поєднані з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої особи чи її близьких родичів, або з погрозою розголошення відомостей, що ганьблять її чи близьких родичів, -

караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

Стаття 26 Європейської соціальної хартії (переглянута)

Право на гідне ставлення на роботі

З метою забезпечення ефективного здійснення права всіх працівників на захист їхньої гідності на роботі Сторони зобов'язуються, консультуючись з організаціями роботодавців і працівників:

1) поглиблювати поінформованість, поширювати інформацію про сексуальні домагання на робочому місці або у зв'язку з виконанням роботи, сприяти запобіганню таким домаганням і вживати всіх відповідних заходів для захисту працівників від такої поведінки;

2) поглиблювати поінформованість, поширювати інформацію про систематичні непорядні або явно негативні та образливі дії щодо окремих працівників на робочому місці або у зв'язку з виконанням роботи, сприяти запобіганню таким діям і вживати всіх відповідних заходів для захисту працівників від такої поведінки.

За результатами спеціального дослідження щодо Конвенції МОП № 111, проведеного 1996 року, Комітет експертів МОП щодо застосування конвенцій та рекомендацій визначив сексуальні домагання як будь-які образливі або недоречні ремарки, жарти, натяки й коментарі щодо одягу особи, фізичних даних, віку, сімейного стану тощо; будь-які небажані запрошення або вимоги, приховані чи прямі, які можуть супроводжуватися або не супроводжуватися погрозами; похітливі погляди або інші жести, пов'язані з сексуальністю; будь-які фізичні контакти, які не є необхідними, такі як дотики, ласки, пощипування або насильство (неофіційний переклад).

Підхід Міжнародної організації праці є значно ширшим, Закон України обмежується визначенням домагань лише стосовно осіб, які перебувають у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування, тоді як підхід МОП не обмежується службовим становищем осіб, які здійснюють та стосовно яких здійснюються такі дії.

Однак, незважаючи на вищевказані норми, які гарантують захист від сексуальних домагань, судова практика практично відсутня або неефективна.

Так, станом на 01 вересня 2015 року (майже 10 років дії Закону "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків") у Єдиному державному реєстрі судових рішень було лише 17 рішень у справах, де спір прямо чи опосередковано був пов'язаний із сексуальними домаганнями на робочому місці. При цьому майже половина справ стосувалась сексуальних домагань, які мали місце в органах влади та місцевого самоврядування - 47 %, 35 % - у приватних фірмах, 18 % - в освітніх закладах. У 13 справах (76 %) позивачем була особа (чоловік), щодо якої були звинувачення у сексуальних домаганнях. Ці позови переважно - 11 рішень - стосувалися захисту честі, гідності, ділової репутації, визнання інформації про вчинення сексуальних домагань недостовірною та її спростування, відшкодування моральної шкоди; 2 рішення були у справах за позовами чоловіків про поновлення на роботі, які працювали у закладах освіти та були звільнені за сексуальні домагання до учениць чи студенток. У 6 рішеннях з 17, що складає 35 %, суд правильно застосовує норми закону та відмовляє у позові, обґрунтовуючи тим, що звернення особи до керівництва компанії, правоохоронних чи державних органів, не є поширенням відомостей у розумінні статті 227 ЦК України. У 41 % рішень (у випадках, коли жінка розповіла про сексуальні домагання співробітникам чи іншим особам) суд зобов'язує жінку спростувати інформацію та відшкодувати моральну шкоду. З двох справ про поновлення на роботі чоловіків, які були звільнені за сексуальні домагання, в одному випадку вчителя поновили на роботі.

Таким чином, основними особливостями існуючої судової практики є:

• сексуальні домагання на робочому місці залишаються латентною проблемою; судова практика стосовно захисту прав потерпілих від сексуальних домагань не тільки відсутня, а навпаки, захищає права особи, щодо якої були звинувачення у сексуальних домаганнях;

• суди, в основному, правильно застосовують закон у справах за позовами про спростування недостовірної інформації та відшкодування моральної шкоди стосовно звернення потерпілих осіб до керівництва чи правоохоронних органів та відмовляють у задоволенні позовних вимог. Однак у випадку повідомлення потерпілою співробітникам про сексуальні домагання зі сторони керівника суд зобов'язує її спростовувати інформацію та відшкодовувати моральну шкоду;

• Закон "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків", норми Європейської конвенції та практики ЄСПЛ, на жаль, не застосовуються у справах, пов'язаних із сексуальними домаганнями.

Тому справи, пов'язані із захистом потерпілих від сексуальних домагань, належать до стратегічних судових справ, оскільки впливають на розвиток правозастосовної практики, особливо нових норм щодо насильства за ознакою статі та нової редакції статті 154 Кримінального кодексу України.

Алгоритм дій

1. Ідентифікація та кваліфікація дій

Якщо особа, яка звернулася за правовою допомогою, повідомляє про вчинення щодо неї сексуальних домагань, необхідно встановити, які саме дії вчинялись та чи вбачаються в діях ознаки злочину, передбаченого статтею 154 КК. Якщо дії полягали у непристойних зауваженнях чи жартах сексуального змісту, небажаних запрошеннях чи коментарях, небажаних доторканнях чи поплескуваннях, принизливих та образливих для особи, то є підстави для застосування норм Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків" щодо сексуальних домагань та відшкодування завданої шкоди. Якщо дії полягали у примушуванні до актів сексуального характеру, необхідно проаналізувати дії на наявність ознак злочину, передбаченого статтею 154 КК.

Також необхідно встановити, чи перебувають особи у відносинах трудового, службового, матеріального чи іншого підпорядкування.

Крім того, необхідно встановити, чи повідомляла потерпіла особа про факти сексуальних домагань працедавця і які дії було вчинено, а також, чи повідомляла потерпіла інших особам, які не були свідками протиправних дій, про сексуальні домагання (оскільки це може бути підставою для позову про розголошення недостовірної інформації).

2. Захист прав та відшкодування шкоди у порядку цивільного судочинства

Відповідно до закону особа, яка вважає, що стала об'єктом сексуальних домагань, має право звернутися зі скаргою до державних органів, органів місцевого самоврядування та їхніх посадових осіб, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та/або до суду в порядку, визначеному законом. Однак найбільш ефективним механізмом захисту є звернення до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої сексуальними домаганнями, - моральної та/чи матеріальної (наприклад, у випадку незаконного звільнення).

Якщо особи перебувають у відносинах підпорядкування, то дії відповідача кваліфікуються відповідно до визначення сексуальних домагань. Однак у цій редакції норма не може бути застосована у випадку, коли сексуальні домагання вчиняє співробітник, стосовно якого потерпіла особа не перебуває у підпорядкуванні. У такому випадку дії особи можна кваліфікувати як насильство за ознакою статі, яке завдало потерпілій особі психологічної шкоди.

Відповідачами у справі можуть бути як особа, яка вчинила сексуальні домагання, так і працедавець (якщо це різні особи), за порушення зобов'язань за статтею 17 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок та чоловіків" стосовно заходів щодо унеможливлення та захисту від випадків сексуальних домагань та інших проявів насильства за ознакою статі.

Зберіть докази, які підтверджують сексуальні домагання та/або настання негативних наслідків для потерпілої особи через відмову чи реагування на домагання, - документи про притягнення до дисциплінарної відповідальності, звільнення, аудіозаписи, свідки вчинення сексуальних домагань і т. д. Також необхідно зібрати докази звернення потерпілої особи до керівника (власника) зі скаргами на сексуальні домагання. Якщо особа, яка звернулася за правовою допомогою, ще працює у цього працедавця, необхідно скласти та подати заяву до працедавця про факти вчинення сексуальних домагань та прохання вжити заходів до їх припинення.

У позовній заяві необхідно навести факти вчинення сексуальних домагань та обґрунтувати підстави застосування частини другої статті 81 ЦПК України та покладення обов'язку доказування відсутності дискримінації на відповідача, у т. ч. доказування, що працедавець вжив належних заходів до попередження та припинення сексуальних домагань і насильства за ознакою статі.

Також позов слід обґрунтувати вищезгаданими загальними нормами національного та міжнародного законодавства щодо захисту від дискримінації, зокрема статей 8, 13, 14 та протоколу № 12 Європейської конвенції, Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, статті 26 Європейської соціальної хартії .

3. Захист прав у порядку кримінального судочинства

У випадку, якщо є вагомі підстави вважати, що в діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 154 КК, необхідно подати заяву про вчинення кримінального правопорушення та внесення відомостей до ЄДРДР та надавати правову допомогу потерпілій особі під час досудового розслідування справи та у суді. При цьому для недопущення дискримінації та порушення прав потерпілої особи необхідно звертати увагу слідчого та суду на те, що зобов'язання держави за Європейською конвенцією передбачають ефективне розслідування злочинів, звинувачення потерпілої у провокації сексуальних домагань та виправдання дій особи, яка вчинила сексуальні домагання, є дискримінацією та порушенням зобов'язань за статтею 5 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок , статтями 8, 13, 14 та протоколу № 12 Європейської конвенції.