Про затвердження Методичних рекомендації щодо ідентифікації випадків ґендерної дискримінації та механізм надання правової допомоги

З метою виявлення випадків ґендерної дискримінації та допомоги суб'єктам надання безоплатної вторинної правової допомоги у разі звернення до них за правовою допомогою у таких справах

1. Затвердити Методичні рекомендації щодо ідентифікації випадків ґендерної дискримінації та механізм надання правової допомоги, що додається.

2. Контроль за виконанням цього наказу залишаю за собою.

1. Ці Методичні рекомендації щодо ідентифікації випадків ґендерної дискримінації та алгоритму надання правової допомоги розроблені з метою допомоги, зокрема суб'єктам надання безоплатної правової допомоги, ідентифікувати ґендерну дискримінацію, у справах з якими до них звертаються клієнтки, та надати якісну правову допомогу.

2. Однією з глобальних цілей сталого розвитку країн на 2016-2030 роки, що ухвалено на саміті ООН з питань сталого розвитку в 2015 році, є забезпечення ґендерної рівності, розширення прав і можливостей усіх жінок і дівчат -1.

3. Ґендерна нерівність розбалансовує людей, державу, суспільство. Саме вона виступає одним із головних порушень прав людини, що виявляється в нерівних можливостях жінок і чоловіків у різних сферах суспільного життя, включаючи політичне представництво та участь у прийнятті рішень; економічні та фінансові можливості та доступ до професій, ресурсів, правосуддя; належну оплату праці та кар'єрне зростання, повноваження на рівні сім'ї та вразливість до дискримінації й насильства.

4. Відповідно до Загальнонаціонального опитування "Що українці думають та знають про права людини"-2 проблему дискримінації як серйозну проблему визначають лише близько 16 % опитаних, натомість 25,7 % вважають, що такої проблеми не існує, а майже 15 %, і це вагомий показник, не можуть відповісти на це питання.

Серед осіб, які досить часто стикалися з дискримінацією (5 %) або час від часу потерпали від цієї проблеми (35 %), 78,5 % вважають дискримінацію серйозною (дуже або загалом) проблемою і лише 13,6 % вважають, що це взагалі не проблема. В той же час серед населення, яке особисто не стикалось з дискримінацію (52 %), таку позицію поділяють більше третини (35,5 %) і ще 18 % не змогли відповісти на це запитання, в той час як позицію щодо серйозності проблеми поділяє менше половини - 46,5 %.

5. Дані дослідження "Що молодь знає і думає про права людини" вказують на те, що 22 % опитаних вважають, що дискримінація за ознакою статі існує, цей показник збільшився майже на 4 % у порівнянні з 2016 роком. 61 % опитаних вважають рівність - основною цінністю.

А 59 % опитаних вважає, що ніколи не стикалися з дискримінацією-3.

Дані дослідження "Сучасне розуміння маскулінності: ставлення чоловіків до ґендерних стереотипів і насильства щодо жінок"-4 вказують, що значна частина громадян ототожнюють настанови ґендерної рівності суто з формальним аспектом забезпечення рівних прав жінок і чоловіків і, відповідно, не вбачають особливих проблем у можливостях їхньої реалізації в реальному житті. Зокрема, 41 % чоловіків погодилися, що ґендерна рівність в українському суспільстві вже в цілому досягнута.

6. Загалом, слід констатувати, що рівень обізнаності громадян щодо настанов ґендерної рівності серед населення, на жаль, залишається низьким: значна частина респондентів не змогли визначити власне ставлення до цих питань або не мали власної думки з цього приводу.

Натомість 82 % опитаних вважають, що є жіночі та чоловічі професії.

7. Україна посіла 61 місце зі 144 країн, представлених в "Індексі ґендерного розриву"-5. Дослідження засвідчило, що для України, на жаль, на тлі високого рівня кваліфікації жінок стала тенденцією їх низька залученість до прийняття рішень у політичній та економічній сферах.

Зокрема, надзвичайно низькою є кількість жінок - народних депутатів (52 особи або 12 %); у 22 обласних радах частка жінок становила 15 %, у міських радах - 18,1 % за наявності законодавчої норми не менш як 30 %. Так само мало жінок і в керівних органах управління сфер економіки та підприємств (із 24 членів Кабінету Міністрів України тільки 3 жінки).

8. За даними Індексу в цілому по державі співвідношення жінок і чоловіків серед законодавців, вищих посадових осіб та керівників становить 39,6 % до 60,4 %, тоді як аналогічне співвідношення серед професійних та технічних працівників уже 62,5 % до 37,5 %. Вірогідно, зайнятість більшості жінок на посадах середньої та нижчої ланки безпосередньо пов'язана із суттєвим розривом в оплаті праці чоловіків і жінок: середньомісячна заробітна плата чоловіків за 9 місяців 2017 р. становила 8271 грн, тоді як зарплата жінок за цей самий період - 6414 грн, або на 22,5 % менше.

Є очевидним, що проблема ґендерної дискримінації існує, як і проблема недостатнього розуміння людьми, що таке дискримінація, якими є негативні наслідки цього явища, як це позначається на гармонії та добробуті суспільства.

9. Просування ґендерної рівності сьогодні є головною метою в державах - членах Ради Європи. Зокрема, посилання на традиції, загальні припущення або переважаючі соціальні установки в конкретній країні є недостатніми виправданнями різниці у ставленні на основі статі." (Konstantin Markin v. Russia, Grand Chamber judgment of 22 March 2012, § 127)-6.

Гарантії рівності та заборони дискримінації містяться у нормативних актів міжнародного права, що ратифіковані Україною, ставши невід'ємною частиною національного законодавства.

До таких актів, зокрема, належать:

1. Загальна декларація прав людини (статті 1, 2 і 7)-7;

2. Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (статті 2, 3 і 26)-8;

3. Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права (статті 2 і 3)-9;

4. Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації-10;

5. Конвенція Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок-11;

6. Конвенція про права осіб з інвалідністю-12;

7. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 14)-13, а також Протокол № 12 до неї-14;

8. Європейська соціальна хартія (переглянута) (статті 4 та Е)-15;

9. Рамкова конвенція про захист прав національних меншин (стаття 4)-16 тощо.

Також гарантії недискримінації містяться майже у кожному галузевому законі, зокрема у Законах України "Про освіту", "Про державну службу". Насправді галузевих законів з антидискримінаційними нормами настільки багато, що навести їх вичерпний перелік, зокрема з огляду на обмежений обсяг цього посібника, неможливо.

10. Дискримінація за ознакою статі - міжнародні норми

Поняття дискримінації та, зокрема, дискримінації за ознакою статі міститься в ратифікованих Україною міжнародних договорах, які є частиною національного законодавства, у Конституції України та у спеціальних законах.

За визначенням, наведеним у статті 1 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок -17:

"дискримінація щодо жінок" означає будь-яку різницю, виключення чи обмеження за ознакою статі, що спрямовані на ослаблення чи зведення нанівець визнання щодо жінок прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, громадській чи будь-якій іншій галузі, користування ними жінками або здійснення їх жінками, незалежно від їх сімейного стану, на основі рівноправності чоловіків і жінок.

Україна як держава - учасниця цієї Конвенції зобов'язалась:

• внести принцип рівних прав чоловіків та жінок до своєї національної конституції та іншого відповідного законодавства і забезпечити за допомогою закону або інших відповідних засобів практичне здійснення цього принципу;

• вживати законодавчих та інших заходів, зокрема санкцій, які забороняють будь-яку дискримінацію щодо жінок;

• встановити юридичний захист прав жінок на рівній основі з чоловіками та забезпечити за допомогою компетентних національних судів та інших державних установ ефективний захист жінок від будь-якого акту дискримінації;

• утримуватися від вчинення будь-яких дискримінаційних актів або дій стосовно жінок та гарантувати, що державні органи та установи діятимуть відповідно до цього зобов'язання;

• вживати всіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок з боку будь-якої особи, організації чи підприємства;

• вживати відповідних заходів, зокрема законодавчих, щодо зміни або скасування чинних законів, постанов, звичаїв і практики, які є дискримінаційними щодо жінок;

• скасувати всі положення свого кримінального законодавства, які є дискримінаційними щодо жінок-18.

Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод , а саме стаття 14 - 19 (далі - Європейська конвенція), гарантує здійснення конвенційних прав і свобод без будь-якої дискримінації, у тому числі і за ознакою статі.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини стаття 14 не має автономної дії і застосовується лише у зв'язку з розглядом тих чи інших прав за Конвенцією .

Тобто стаття 14 Європейської конвенції може застосовуватися лише у сукупності з іншими статтями.

У рішенні у справі "Ван Раальте проти Нідерландів" (Van Raalte v. the Netherlands, 1997 р.) вказано: "...стаття 14 Конвенції доповнює інші основні положення Конвенції та протоколів до неї. Вона не має незалежної дії, оскільки застосовується виключно у зв'язку з розглядом "здійснення прав та свобод", гарантованих цими положеннями. Хоча застосування статті 14 не означає факт порушення цих положень і саме в цьому її дія є автономною, вона може бути застосована лише тоді, коли факти, що розглядаються, підпадають під сферу застосування одного чи кількох таких положень". Таку ж позицію суд висловив у рішенні у справі "Ботта проти Італії" (Botta v. Italy, 1998 р.) та інших.

Протокол № 12 до Європейської конвенції-20 гарантує право на недискримінацію як самостійне право окремо від інших прав Конвенції. Протокол передбачає позитивне зобов'язання держави гарантувати заходи щодо заборони дискримінації на законодавчому, судовому та інших рівнях:

Стаття 1. Загальна заборона дискримінації

1. Здійснення будь-якого передбаченого законом права забезпечується без дискримінації за будь-якою ознакою, наприклад за ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, приналежності до національної меншини, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

2. Ніхто не може бути дискримінований будь-яким органом державної влади за будь-якою ознакою, наприклад за тими, які зазначено в пункті 1.

Європейський суд з прав людини зазначає, що стаття 14 стосується уникнення дискримінації у здійсненні прав, викладених у Конвенції , оскільки вимоги Конвенції щодо цих прав можуть бути дотримані в різні способи. Поняття дискримінації у значенні статті 14 охоплює, в основному, випадки, коли особа чи група осіб зазнає без належного виправдання поводження, яке є менш сприятливим ніж інше, навіть якщо сприятливіше поводження не вимагається Конвенцією.

11. Дискримінація за ознакою статі - національне законодавство

Ратифікувавши міжнародні документи, Україна зобов'язалася здійснювати політику ліквідації дискримінації за ознакою статі та забезпечити втілення в життя принципу рівноправності жінок та чоловіків. На виконання цих зобов'язань вона включила цей принцип у Конституцію.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Норма, яка проголошує рівність всіх громадян (як чоловіків, так і жінок), підсилюється конституційним положенням, згідно з яким виключаються привілеї чи обмеження за ознакою статі.

Конституція є лише правовою базою для розвитку ґендерного законодавства. Практичне втілення принципу рівності статей у всі сфери суспільного життя забезпечують Закони України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"-21 та "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні"-22.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" :

дискримінація за ознакою статі - ситуація, за якої особа та/або група осіб за ознаками статі (які існували, існують чи можуть існувати або припускатись), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами чи привілеями у будь-якій формі, встановленій Законом України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" , крім випадків, коли такі обмеження або привілеї мають правомірну об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Заборона дискримінації за ознакою статі визначена у статті 6 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" . Ця ж стаття встановлює випадки, які не вважаються дискримінацією за ознакою статі, а є позитивними діями держави (див. нижче "Позитивні дії"), а саме:

• спеціальний захист жінок під час вагітності, пологів та грудного вигодовування дитини;

• обов'язкова строкова військова служба для чоловіків, передбачена законом;

• різниця в пенсійному віці для жінок і чоловіків, передбачена законом;

• особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов'язані з охороною їх репродуктивного здоров'я.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" :

дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками (які існували, існують чи можуть існувати або припускатись) (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

12. Пряма та непряма дискримінація

Для ефективної ідентифікації випадків дискримінації та надання правової допомоги потерпілим необхідно правильно визначати пряму та непряму дискримінацію, визначення якої дають міжнародні документи та закон України.

Усі відповідні органи ООН поділяють спільний підхід до прямої та непрямої дискримінації. Комітет з економічних, соціальних і культурних прав у своєму Генеральному Коментарі № 20-23 вказує, що за змістом пункту 2 статті 2 Пакту дискримінацією можуть бути як прямі, так і непрямі форми диференційованого ставлення:

a) пряма дискримінація відбувається тоді, коли до будь-якої особи ставляться менш прихильно, ніж до іншої особи, яка перебуває в аналогічному становищі, з причини, пов'язаної із забороненою підставою; наприклад, коли прийняття в освітні або культурні установи або членство в професійній спілці залежить від політичних переконань заявників або працівників. Пряма дискримінація також включає в себе дії або бездіяльність, які завдають шкоди на заборонених підставах у тих випадках, коли порівняльна аналогічна ситуація відсутня (наприклад, у випадку з вагітною жінкою);

b) непряма дискримінація пов'язана з наявністю законів, політики або практики, які, на перший погляд, здаються нейтральними, але мають непропорційно серйозні наслідки для забезпечення закріплених у Пакті прав, про що свідчать заборонені підстави для дискримінації. Наприклад, вимога представити свідоцтво про народження для зарахування в школу може бути дискримінацією стосовно представників етнічних меншин або негромадян, у яких немає таких свідоцтв або яким у їх видачі було відмовлено.

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права забороняє заходи, які мають на меті (пряма дискримінація) чи наслідком (непряма дискримінація) порушення права. Інші органи ООН застосовують таку ж формулу.

Закон України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" у статті 1 дає визначення прямої та непрямої дискримінації:

пряма дискримінація - ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

13. Позитивні дії держави спрямовані на усунення дискримінації

Як вбачається з вищенаведених термінів, і міжнародні, і національні норми, які дають визначення дискримінації та її формам і видам, визначають умови, за якими різниця у ставленні не буде дискримінацією, а саме: випадки, коли обмеження або привілеї мають правомірну об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Наприклад, ЄСПЛ визнавав виправданою таку різницю у ставленні, як заборона довічного позбавлення волі жінкам чи передбачений законом різний пенсійний вік жінок і чоловіків.

Питання, чи була мета правомірною та обґрунтованою, ЄСПЛ розглядає у кожному випадку, зважаючи на обставини справи, аргументи та обґрунтування публічного інтересу різниці у ставленні.

Наприклад, у справі "Стек та інші проти Сполученого Королівства" (Stec and Others v. UK) ЄСПЛ дійшов висновку, що за своєю природою різний пенсійний вік фактично є формою "спеціальних заходів": він покликаний компенсувати фінансові труднощі, які жінка може відчувати з огляду на свою традиційну роль у родині, внаслідок чого в неї може бути відсутній самостійний грошовий дохід. Вирішуючи, чи різне ставлення щодо виплати зазначеної пенсії було виправдане відповідно до статті 14 Конвенції, ЄСПЛ зазначив, що відмінність у визначенні пенсійного віку для чоловіків та жінок, запроваджена у 1940 році, була зумовлена не так різницею в оплаті праці чоловіків та жінок, як традиційно неоплачуваними обов'язками жінки вдома з догляду за родиною. Отож, метою встановлення нижчого пенсійного віку для жінок було виправлення фактично нерівного становища між чоловіками та жінками. Тому такий "нерівний" підхід був об'єктивно виправданий з погляду статті 14 Конвенції . Суд зауважив, що відмінності пенсійного віку для чоловіків та жінок залишалися виправданими доти, доки не почали відбуватися соціальні зміни у побуті та сімейному житті загалом, які поліпшували істотним чином становище жінки. Такі зміни проходили поступово. Тому насправді важко або й навіть неможливо встановити якийсь конкретний момент, коли потреба компенсувати невигідний соціальний стан жінок обернулася вже несправедливістю щодо чоловіків, оскільки була пов'язана зі встановленням для них вищої межі пенсійного віку-24.

І міжнародні норми, і законодавство України передбачають можливість застосування тимчасових спеціальних заходів для забезпечення чи прискорення встановлення фактичної рівності, у тому числі рівності жінок та чоловіків, і відповідно такі заходи не вважаються дискримінаційними.

Однак усі форми позитивних спеціальних заходів повинні бути обґрунтованими та об'єктивними і працювати пропорційно до завдань. Тому часто позитивні спеціальні заходи є обмеженими в часі та обсягах, беручи до уваги особливі незручності, від яких потерпає особа чи група людей, та необхідність подолання дискримінації, що склалася в минулому-25.

Декларація про рівноправність жінок та чоловіків Комітету міністрів Ради Європи-26, зокрема, говорить про необхідність передбачення відповідних заходів - у тому числі і тимчасових спеціальних заходів, спрямованих на прискорення встановлення реальної рівноправності жінок та чоловіків у різних сферах та у доступі до державних посад усіх рівнів, до всіх професій, зайнятості та заробітної плати.

Комітет з економічних, соціальних і культурних прав визнав потребу у спеціальних позитивних заходах. Зокрема, у Генеральному Коментарі № 16 Комітет вказує, що тимчасові спеціальні заходи можуть бути інколи необхідними для того, щоб привести особу (групу осіб), які перебувають у невигідному становищі, чи маргінальну особу (групу осіб) до того ж фактичного рівня, що й інші-27.

Конвенція з ліквідації всіх форм дискримінації щодо жінок покладає обов'язок на країни вживати спеціальних заходів та зазначає, що вжиття державами-учасницями тимчасових спеціальних заходів, спрямованих на прискорення встановлення фактичної рівності між чоловіками і жінками, не вважається, як це визначається цією Конвенцією, дискримінаційним, однак воно жодною мірою не повинно тягти за собою збереження нерівноправних чи диференційованих стандартів; ці заходи повинні бути скасовані, коли будуть досягнуті цілі рівності можливостей і рівноправного ставлення-28.

У Преамбулі Протоколу 12 до Європейської конвенції наголошено, що принцип недискримінації не стоїть на заваді державам-учасницям уживати заходів для сприяння повній та реальній рівності, якщо ці заходи є об'єктивно й обґрунтовано виправданими-29.

Закони України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" та "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" визначають позитивні дії як спеціальні тимчасові заходи, що мають правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, спрямовану на усунення юридичної чи фактичної нерівності у можливостях для особи та/або групи осіб реалізовувати на рівних підставах права і свободи, надані їм Конституцією і законами України.

Крім позитивних дій, відповідно до статті 6 Закону України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" не вважаються дискримінацією за ознакою статі: спеціальний захист жінок під час вагітності, пологів та грудного вигодовування дитини; обов'язкова строкова військова служба для чоловіків, передбачена законом; різниця в пенсійному віці для жінок і чоловіків, передбачена законом; особливі вимоги щодо охорони праці жінок і чоловіків, пов'язані з охороною їхнього репродуктивного здоров'я.

Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" також уповноважує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, організації та установи застосовувати позитивні дії.

Найбільш поширеними видами спеціальних позитивних заходів, які використовуються в національних та міжнародних юрисдикціях, є навчання та підтримка, преференційне ставлення, квоти. Спеціальні заходи з просування по службі можуть передбачати, наприклад, забезпечення умов праці, що дозволяють батькам суміщати з роботою виконання батьківських і громадянських обов'язків (гнучкий графік, обладнані кімнати матері і дитини тощо); кандидатури на просування по службі мають бути альтернативними і представляти осіб обох статей; при рівних професійних якостях віддавати перевагу кандидатурі статі, яка представлена меншою мірою; рівні можливості підвищення кваліфікації для жінок і чоловіків-30.

14. Утиск та переслідування як форма дискримінації за ознакою статі

Однією з розповсюджених форм дискримінації за ознакою статі є ситуації, коли, наприклад, у трудовому колективі чи навчальному закладі щодо жінок практикуються небажані коментарі стосовно зовнішнього вигляду, одягу чи особистих характеристик особи або, наприклад, змінюється ставлення до працівниці, коли керівництво дізнається про її вагітність.

Згідно з антидискримінаційними директивами ЄС переслідування становить окремий вид дискримінації. Раніше його розглядали як окремий вияв прямої дискримінації. Винесення цього поняття під окремий заголовок у тексті директив пояснюється швидше необхідністю виокремити цю особливо небезпечну форму дискримінації, аніж концептуальною зміною її розуміння.

Закон України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" визначає утиск як одну з форм дискримінації та дає визначення:

утиск - небажана для особи та/або групи осіб поведінка, метою або наслідком якої є приниження їх людської гідності за певними ознаками або створення стосовно такої особи чи групи осіб напруженої, ворожої, образливої або зневажливої атмосфери.

Міжнародне та європейське право використовують для подібних дій поняття переслідування (домагання) (harassment), особливо в контексті переслідування жінок з боку працедавців або інших осіб, найчастіше тих, кому вони підпорядковані, через те, що вони належать до певної статі.

Згідно з визначенням, поданим у Директиві ЄС про рівне ставлення, переслідування (домагання) - це "небажана поведінка, яка стосується статі особи і виникає з ціллю чи має наслідком зачепити або принизити гідність особи, або створити загрозливе, вороже, принизливе, образливе середовище".

Така поведінка набуває характеру дискримінації у тому випадку, якщо в особи є розумні підстави вважати, що заперечення з її боку спровокують несприятливе становище щодо її роботи, зокрема в ситуації, коли йдеться про прийняття на роботу, просування по службі чи якщо воно викликає виникнення неприязної атмосфери на робочому місці.

Міжнародні норми стосовно утиску чи переслідувань стосуються переважно трудових правовідносин, однак норма Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" не має таких обмежень та може бути застосована до інших правовідносин.

15. Ідентифікація дискримінації

Пряма дискримінація, коли:

• до особи ставляться у менш сприятливий спосіб;

• порівняно з тим, як ставилися чи могли б ставитися до інших осіб у подібній ситуації;

• несприятливе ставлення має значення для встановлення факту дискримінації, якщо воно несприятливе для однієї особи порівняно з іншою особою, що перебуває в аналогічній ситуації (зразок для порівняння);

• варто зазначити, що винятком із правила про необхідність навести зразок для порівняння, принаймні в контексті права ЄС у сфері зайнятості, є дискримінація за ознакою вагітності. Згідно з добре усталеною практикою ЄСС, що була започаткована справою Деккер (Dekker), існує чітке правило: якщо жінка зазнає несприятливого ставлення через свою вагітність, його одразу класифікують як пряму дискримінацію за ознакою статі, без необхідності наводити зразок для порівняння-31;

• і причиною такого ставлення є наявність в особи певних характеристик, що належать до категорії захищених ознак.

Захищені ознаки передбачені антидискримінаційним правом: стать, сексуальна орієнтація, обмежені фізичні можливості, вік, раса, етнічне та національне походження, релігійні вірування чи переконання тощо. Перелік не є вичерпним, практикою суду сформовані й інші ознаки, за якими можлива дискримінація.

Для ідентифікації справ, пов'язаних із ґендерною дискримінацією, необхідно відповісти на декілька запитань, пройти так званий тест на дискримінацію, який був сформований у практиці Європейського суду з прав людини.

Тест на пряму дискримінацію

1. Чи існує різниця у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічних ситуаціях, залежно від статі, до якої вони належать?

2. Чи зазнала особа обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами через свою стать?

3. Такий підхід не виправданий законною метою та не є розумно обґрунтованим.

4. Чи в результаті такого поводження одна особа виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Законною вважається мета, якщо вона не порушує права людини, передбачені у Європейській конвенції, не суперечить принципу верховенства права та практиці Європейського суду з прав людини.

За умови надання ствердної відповіді на усі чотири запитання тесту ми можемо говорити, що існує пряма дискримінація за ознакою статі.

Тест на непряму дискримінацію

1. Чи відбувається застосування ґендерно-нейтральної норми?

2. Чи перебувають жінки та чоловіки у різних ситуаціях?

3. Чи в результаті такого поводження одна група осіб виявляється в менш вигідному становищі ніж інша?

Зважаючи на вищевказані визначення, серед прикладів прямої дискримінації можна назвати справу "Джеймс проти Ради округу Істлей" (James v. Eastleigh Borough Council). Пан Джеймс для отримання права користуватися басейном повинен був сплатити вступний внесок, тоді як пані Джеймс, його дружина, не зобов'язана була вносити таку оплату. Їм обом виповнився 61 рік. Право безкоштовного користування басейном мала тільки пані Джеймс, оскільки вона досягла пенсійного віку, а пан Джеймс - ні (пенсійний вік для чоловіків у Сполученому Королівстві настає у 65 років, для жінок - у 60). Хоча право безкоштовного доступу до басейну обумовлюється наявністю в особи пенсійного статусу, набуття такого статусу залежить від статі особи. Британська Палата лордів зазначила, що якби пан Джеймс був особою протилежної статі, ставлення до нього було б таким самим, що і до його дружини. Крім того, не мають значення наміри і мотиви ставлення - важливим є саме ставлення-32

У цьому випадку Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що має місце пряма дискримінація за ознакою статі, а саме дискримінація Джеймса як чоловіка.

Або наведемо інший приклад. Так, у справі Річардс (Richards) заявниця, що зробила операцію зі зміни статі з чоловічої на жіночу, хотіла вийти на пенсію у зв'язку з досягненням 60-річчя (пенсійний вік для жінок у Сполученому Королівстві). Уряд відмовився призначити їй пенсію на тій підставі, що вона не зазнала несприятливого ставлення порівняно з іншими особами в подібній ситуації. Уряд стверджував, що насправді заявницю слід порівнювати з чоловіками, оскільки вона прожила своє життя як особа чоловічої статі. ЄСС вирішив, що національне законодавство дозволяє операції зі зміни статі, тому в цьому випадку належним зразком для порівняння є "жінки". Відповідно становище заявниці є менш сприятливим порівняно з іншими жінками, оскільки їй встановили вищий пенсійний вік-33.

Прикладом непрямої дискримінації може слугувати справа "Д. Г. та інших проти Чеської Республіки" (D. H. and Others v. the Czech Republic). У школах проводили тестування з метою виявлення рівня інтелектуальних здібностей учнів-34. Залежно від результатів тестування вирішували, залишати учня у звичайній школі чи переводити до спеціалізованої. Спеціалізовані школи були розраховані на дітей з вадами розумового розвитку та проблемами у навчанні. Всі учні, яких було рекомендовано до спеціалізованих закладів, проходили однакові тести, розроблені виходячи з можливостей пересічних представників чеського населення. Тому було цілком очевидно, що учні з ромського середовища складуть їх гірше. Що, власне, і сталося: від 50 до 90 відсотків дітей-ромів були направлені на навчання до спеціалізованих закладів. ЄСПЛ вирішив, що в цьому випадку відбувається непряма дискримінація.

16. Обов'язок доведення у справах про дискримінацію

Перекладення обов'язку доведення на відповідача у справах про дискримінацію є основним підходом європейського законодавства для забезпечення потерпілим від дискримінації належного доступу до правосуддя.

Директива Ради ЄС про тягар доведення-35 у випадках дискримінації за ознакою статі вимагає від держав-учасниць вжиття заходів, потрібних для забезпечення гарантій: якщо особа заявляє про нанесення їй шкоди у зв'язку з неповагою до принципу рівності і надасть суду чи іншому компетентному органові факти, які дають змогу допустити існування прямої чи непрямої дискримінації, обов'язок доведення відсутності факту порушення принципу рівності лежить на стороні, яка захищається. Цим Директива перекладає обов'язок доведення з працівника на працедавця, чим суттєво покращує становище працівника в процесі.

Аналогічну норму містить частина друга статті 81 Цивільного процесуального кодексу України : у справах про дискримінацію позивач зобов'язаний навести фактичні дані, які підтверджують факт дискримінації. У разі наведення таких даних доведення їх відсутності покладається на відповідача.

Таким чином, у позові про дискримінацію не обов'язково наводити всі докази дискримінаційних дій, які зазвичай відсутні або до яких позивачка не має доступу, достатньо лише навести факти та обґрунтувати, у чому саме полягали дискримінаційні дії відповідача, а також яка дискримінація відбулась - пряма чи непряма.

У наступному розділі цих методичних рекомендацій ми розглянемо сімейні, кримінальні та трудові спори, пов'язані з дискримінацією. Навчимося застосовувати тест на дискримінацію для ідентифікації прямої й непрямої дискримінації та опишемо можливий алгоритм дій у кожній справі з метою захисту особи від ґендерної дискримінації.

17. Спори, які виникають із трудових правовідносин

У трудових правовідносинах є багато ситуацій, у яких існує пряма (зумовлена дискримінаційними нормами закону) чи непряма (зумовлена дискримінаційними практиками) дискримінація, і важливо вміти ідентифікувати її у справах, з якими звертаються клієнти та клієнтки.

Основні групи таких справ - це дискримінація жінок у доступі до роботи, порушення права на рівну оплату праці, дискримінація працівників із сімейними обов'язками, сексуальні домагання.

Крім загальних норм законодавства, які гарантують жінкам та чоловікам захист від дискримінації за ознакою статі, є спеціальні норми, які забезпечують рівність та захист від дискримінації у сфері зайнятості та трудових відносинах.

Кодекс законів про працю України

Стаття 2-1. Рівність трудових прав громадян України

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, ґендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Закон України "Про зайнятість населення"

Стаття 11. Право особи на захист від проявів дискримінації у сфері зайнятості населення

1. Держава гарантує особі право на захист від будь-яких проявів дискримінації у сфері зайнятості населення за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, членства у професійних спілках або інших об'єднаннях громадян, статі, віку, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

2. Не вважається дискримінацією здійснення заходів щодо додаткового сприяння у працевлаштуванні окремих категорій громадян.

3. Забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії зазначати обмеження щодо віку кандидатів, пропонувати роботу лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати вимоги, що надають перевагу одній зі статей, а також вимагати надання відомостей про особисте життя від осіб, які працевлаштовуються.

Обмеження щодо змісту оголошень (реклами) про вакансії (прийом та роботу) та відповідальність за порушення встановленого порядку їх розповсюдження встановлюються Законом України "Про рекламу" .

Закон України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків" :

Стаття 17. Забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків у праці та одержанні винагороди за неї.

Жінкам і чоловікам забезпечуються рівні права та можливості у працевлаштуванні, просуванні по роботі, підвищенні кваліфікації та перепідготовці.

Роботодавець зобов'язаний: створювати умови праці, які дозволяли б жінкам і чоловікам здійснювати трудову діяльність на рівній основі; забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов'язками; здійснювати рівну оплату праці жінок і чоловіків при однаковій кваліфікації та однакових умовах праці; вживати заходів щодо створення безпечних для життя і здоров'я умов праці; вживати заходів щодо унеможливлення випадків сексуальних домагань та інших проявів насильства за ознакою статі та захисту від НИХ. Роботодавцям забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії пропонувати роботу лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати різні вимоги, даючи перевагу одній зі статей, вимагати від осіб, які влаштовуються на роботу, відомості про їхнє особисте життя, плани щодо народження дітей. Роботодавці можуть здійснювати позитивні дії, спрямовані на досягнення збалансованого співвідношення жінок і чоловіків у різних сферах трудової діяльності, а також серед різних категорій працівників.

Стаття 18. Забезпечення рівних можливостей під час укладання колективних договорів та угод.

У разі колективно-договірного регулювання соціально-трудових відносин до генеральної угоди, галузевих (міжгалузевих) і територіальних угод, колективних договорів включаються положення, що забезпечують рівні права та можливості жінок і чоловіків.

При цьому колективні угоди (договори) мають передбачати: покладання обов'язків уповноваженого з ґендерних питань - радника керівника підприємства установи та організації, їхніх структурних підрозділів на одного з працівників на громадських засадах; комплектування кадрами і просування працівників по роботі з дотриманням принципу надання переваги особі тієї статі, щодо якої в них існує дисбаланс; усунення нерівності, за її наявності, в оплаті праці жінок і чоловіків як у різних галузях господарства, так і в одній галузі на базі загального соціального нормативу оплати праці в бюджетній та інших сферах, а також на основі професійної підготовки (перепідготовки) кадрів.

Право на вільне обрання занять та рівного доступу до роботи

Одним з найпоширеніших видів дискримінації на ринку праці в Україні може бути дискримінація за ознакою статі саме на етапі доступу до роботи. Особливо яскраво це ілюструють оголошення про роботу, переважна більшість яких містить вимоги щодо статі та віку працівника. Такі дії та практики порушують вищезгадані норми законодавства і відповідно є дискримінаційними. Обґрунтування дискримінаційних оголошень тим, що вимоги щодо статі викликані специфікою роботи і тому не є дискримінаційними, як правило, є безпідставними.

Також широко розповсюдженою є практика, коли при прийомі на роботу працедавець ставить, здебільшого жінці, питання, що стосуються наявності дітей чи планів на вагітність, тощо.