Про застосування окремих норм Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"

Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України одержує чисельні запити щодо надання роз'яснення про застосування окремих норм Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) з урахуванням внесених до нього Верховною Радою України змін (набули чинності з 11 січня 2005 р.), у зв'язку з чим повідомляє.

Згідно положень статті 4-1 Закону (у редакції від 18.11.2004 N 2188, замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет.

На виконання вимог статті 4-1 Закону Замовник оприлюднює інформацію, передбачену частиною першою зазначеної статті, принаймні в одній інформаційній системі в мережі Інтернет шляхом її направлення у паперовому або електронному вигляді (тобто у разі відсутності доступу до мережі Інтернет є можливим надання чи надсилання інформації у паперовому вигляді). При цьому відповідальності за розміщення інформації замовник, який належним чином направив таку інформацію в обрану ним систему, не несе.

Вибір інформаційної системи здійснюється замовником на конкурентних засадах самостійно в порядку, визначеному самим замовником, а будь-який примус стосовно вибору тієї чи іншої системи не допускається, у тому числі під час приймання оголошень для друку у бюлетені "Вісник державних закупівель" При прийманні оголошень перевіряється правильність їх заповнення відповідно до вимог, встановлених статтею 19 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (із змінами, внесеними Законом України від N 2188-IV від 18.11.2004) та наказом Мінекономіки від 20.05.2003 N 130, зокрема щодо наявності в оголошеннях передбаченої законодавством інформації, у тому числі щодо адреси обраної інформаційної системи. Вимога про підтвердження замовниками інформації, зазначеної в оголошеннях, не належить до компетенції редакції бюлетеня "Вісник державних закупівель" та не повинна висуватися під час приймання оголошень, оскільки відповідальність за достовірність такої інформації несе замовник.

Обрана замовником система має відповідати вимогам частини другої статті 4-1, а саме:

1. Бути зареєстрованою відповідно до чинного законодавства у сфері інтелектуальної власності.

2. Відповідати вимогам щодо захисту державної інформації.

3. Надавати можливість здійснення електронних державних закупівель. Слід підкреслити, що Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України та будь-який інший компетентний орган державної влади наразі не володіє офіційно підтвердженою інформацією про наявність інформаційних системах мережі Інтернет, що повністю відповідають встановленим законодавством вимогам. У зв'язку з цим, замовник самостійно обирає відповідну інформаційну систему та надає для розміщення на них передбачену законом інформацію.

Відповідно до статті 19 Закону у разі, якщо замовник встановлює плату за тендерну документацію, про що зазначає в оголошенні про проведення відкритих торгів або запрошенні до участі у процедурі торгів з обмеженою участю, повинні бути зазначені способи та місце отримання тендерної документації і розмір плати за неї. Якщо замовник встановив вимогу щодо оплати вартості тендерної документації, то згідно статті 20 Закону вона надається (надсилається) учаснику торгів протягом трьох робочих днів з моменту її оплати. Документ для оплати тендерної документації надсилається або надається учаснику в триденний термін з дня отримання від нього відповідного запиту. Якщо замовник не встановив вимогу щодо оплати за тендерну документацію, порядок її надання, передбачений частиною першою статті 20 Закону, не застосовується, однак, у будь-якому випадку тендерна документація повинна надаватися замовником учасникам максимально швидко для забезпечення ефективної повноцінної конкуренції.

У разі встановлення плати за тендерну документацію відповідно до підпунктів 5.1 і 5.2 Положення про порядок створення та головні функції тендерних комітетів щодо організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого наказом Мінекономіки від 26.12.2000 N 280 (зареєстрований у Міністерстві юстиції України 16.01.2001 за N 20/5211), визначається склад, обсяги і джерела витрат на організацію та проведення процедур закупівлі. Ці дані є підставою для відповідного кошторису витрат щодо організації та проведення процедури закупівлі, що за поданням голови тендерного комітету затверджується керівником організації-замовника. Даний кошторис складається для кожної процедури закупівлі окремо. Економічний зміст таких витрат полягає у компенсації витрат на підготовку і надання тендерної документації, необхідної для здійснення процедур державних закупівель згідно з чинним законодавством, та не може бути спрямований на одержання доходу від реалізації тендерної документації, оскільки це буде суперечити меті Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", зокрема завищена і необґрунтована плата обмежує конкуренцію та підвищує ціни тендерних пропозицій учасників торгів, що в підсумку знижує економічну ефективність витрачання державних коштів на закупівлі.

Надання тендерного забезпечення відповідно до статей 21, 23 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) вноситься на вимогу замовника. Застосування тендерного забезпечення відповідно до вказаних статей Закону має місце при проведенні процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю, які потребують підготовки тендерної документації та відповідно тендерних пропозицій.

Частина п'ята статті 23 та стаття 25 Закону містять суперечливі норми щодо обов'язковості або можливості висування вимоги про внесення переможцем торгів забезпечення виконання договору, що допускає альтернативність (вибір) дій замовника в частині їх застосування (незастосування).

Слід також відзначити, що стаття 1 Закону містить невиключний перелік способів забезпечення, тобто замовник може визначити інший прийнятний для успішних торгів спосіб, що не зазначений в Законі, а також замовник може не обмежувати учасників торгів надавати забезпечення лише за одним способом, оскільки такої вимоги Закон не містить, заохочуючи таким чином конкуренцію.

Як свідчать листи замовників і учасників торгів, досить часто застосовуються такі способи забезпечення як векселі та банківська гарантія, застосування яких, однак, спричиняє конфліктні ситуації при проведенні торгів.

За роз'ясненням Національного банку України (лист від 29.12.03 N 18-11-/4717-9950) форма банківської гарантії на сьогодні чинним законодавством не визначена.

Виходячи з викладеного, банківська гарантія є належним способом тендерного забезпечення, якщо вона видана банком та по суті відповідає вимогам абзацу 18 статті 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", тобто за змістом банківська гарантія має містити ствердження про безумовне виконання зобов'язань щодо сплати відповідних коштів замовнику у разі невиконання учасником умов, передбачених частиною п'ятою статті 23 Закону (випадки неповернення забезпечення). Оскільки типова форма банківської гарантії відсутня, кожний банк видає таку гарантію у довільній формі, рекомендується, щоб замовник у тендерній документації визначав обовя'зкові дані, атрибути, реквізити та змістовну частину банківської гарантії, виходячи з вищевказаних роз'яснень і положень законодавства (параграф 4, Глава 49 Цивільного кодексу України; стаття 200 Господарського кодексу України.

Використання переказних або простих векселів як способу тендерного забезпечення має здійснюватися з урахуванням вимог статті 4 Закону України "Про обіг векселів в Україні", згідно з якою видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги, про що у якості умов розрахунків зазначається у відповідному договорі, який укладається в письмовій формі.

Разом з цим, згідно статті 3 даного закону бюджетні організації зобов'язуються та набувають права за векселями лише у випадках і в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. На даний момент такого порядку не існує, у зв'язку з чим застосування векселя як способу забезпечення при закупівлях бюджетних організацій обмежене.

Крім цього, використання векселя віднедавна практикується деякими комерційними структурами, які, приймаючи участь у підготовці та розповсюдженні тендерної документації замовників торгів, передбачають у документації вексель як спосіб тендерного забезпечення та спрямовують потенційних учасників торгів до певної комерційної фірми, що оформляє вексель учаснику для участі у торгах за фіктивним борговим зобов'язанням. Такі дії, що провадяться нібито від імені замовника, є дискримінаційними щодо учасників торгів, обмежують конкуренцію та водночас безконтрольно збільшують витрати учасників торгів, що в свою чергу прямо впливає на підвищення цін тендерних пропозицій і як наслідок - неефективне використання державних коштів, а також спотворює прозорість фіскальних операцій суб'єктів господарювання.

Також повідомляємо, що на виконання низки доручень Кабінету Міністрів України Мінекономіки підготовлено проект Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (нова редакція), який узгоджено з відповідними міністерствами, схвалено на засіданні Уряду 26 березня поточного року та передано для прийняття Верховною Радою України як невідкладний. Вказаним урядовим законопроектом передбачене врегулювання проблемних питань чинної редакції закону. З законопроектом можна ознайомитися на сайті Мінекономіки (www.me.gov.ua).