1. Кодекс у редакціях 2005 та 2017 років
82. Кодекс адміністративного судочинства України був прийнятий у 2005 році та повністю змінений Законом України від 03 жовтня 2017 року, який набрав чинності 15 грудня 2017 року. Більшість положень, які стосуються цієї справи, є такими самими. Проте у новій редакції 2017 року було внесено зміни до нумерації положень і формулювання частини з них. На момент зупинення адміністративними судами проваджень у справах заявників діяла редакція Кодексу 2005 року (зі змінами). У подальших пунктах спочатку будуть описані положення редакції 2005 року з посиланням на аналогічні положення нової редакції 2017 року (далі - Кодекс у редакції 2005 року та Кодекс у редакції 2017 року відповідно).
2. Роль Конституції України та практики ЄСПЛ в адміністративному судочинстві
83.Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" 2006 року передбачає, що суди при розгляді справ мають застосовувати положення Конвенції та Протоколів до неї, а також практику Суду як джерело права.
84.Стаття 19 Закону України "Про міжнародні договори України" 2004 року передбачає, що міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення національного законодавства.
85. Частини перша та друга статті 8 Кодексу у редакції 2005 року передбачали, що суди керуються принципом верховенства права і повинні застосовувати цей принцип з урахуванням практики ЄСПЛ. Частина третя статті 8 передбачала, що позивачі мали право посилатися безпосередньо на положення Конституції України. Стаття 6 Кодексу у редакції 2017 року містить аналогічні норми.
86.Частина четверта статті 9 Кодексу у редакції 2005 року передбачала, що у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України суд має застосовувати останню, а у разі суперечності між правовим актом, який має вищу юридичну силу, та тим, що має меншу юридичну силу, суд застосовує акт, який має вищу юридичну силу. Частина третя статті 7 Кодексу у редакції 2017 року містить аналогічну норму.
87. Частина п’ята статті 9 Кодексу у редакції 2005 року передбачала, що у разі виникнення в суду сумніву щодо відповідності закону Конституції України суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності.
88.Частина четверта статті 7 Кодексу у редакції 2017 року стосовно того самого питання передбачає, що у випадку, якщо суд доходить висновку про неконституційність закону, він не застосовує такий закон, а повинен застосовувати безпосередньо норми Конституції України. У таких випадках після винесення рішення у справі суд повинен звернутися до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону.
3. Зупинення провадження
89.Пункт 3 частини першої статті 156 Кодексу у редакції 2005 року передбачав, що суд зупиняє провадження у справі у разі неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства. Провадження зупинялося до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі. Частина четверта статті 156 передбачала, що ухвала про зупинення провадження могла бути оскаржена. Провадження мало бути поновлено за клопотанням сторін або за ініціативою суду, якщо відпали обставини, які були підставою для зупинення провадження (частина п’ята статті 156).
90. Кодекс у редакції 2017 року містить дещо подібні норми стосовно зупинення та поновлення провадження (пункт 3 частини першої статті 236 та стаття 237 відповідно).
4. Строки оскарження
91. Частина третя статті 186 передбачає, що ухвали судів першої інстанції можуть бути оскаржені протягом п’яти днів з дня їхнього проголошення.
F. Національна практика
1. Рішення Верховного Суду від 18 вересня 2018 року
92. Це було рішення Касаційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року у справі "І.С. проти Вищої ради правосуддя" (I.S. v. the High Council of Justice), справа № 800/186/17.
Позивач, пан І.С., був суддею Верховного Суду. Він також був головою Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з вересня 2010 року по 11 квітня 2014 року, коли його повноваження на цій посаді закінчилися з набранням чинності Законом України "Про відновлення довіри до судової влади в Україні" (див. пункт 79).
У квітні 2017 року у зв’язку з його колишнім членством у Вищій кваліфікаційній комісії суддів України Вища рада правосуддя (далі - ВРП) звільнила позивача з посади судді Верховного Суду відповідно до Закону "Про очищення влади" за правилами одного року та періоду "Євромайдану". Заявник звернувся зі скаргою до Вищого адміністративного суду України, який діяв як суд першої інстанції. Він стверджував, що рішення ВРП суперечило положенням Конституції України, в яких міститься вичерпний перелік випадків, коли суддя може бути звільнений, та вичерпний перелік діяльності, несумісної з посадою судді. Він також стверджував, що його звільнення відповідно до Закону України "Про відновлення довіри до судової влади в Україні", а потім відповідно до Закону "Про очищення влади" порушили положення Конституції України, яким забороняється притягнення до юридичної відповідальності одного виду за те саме порушення двічі (див. пункт 71).
Відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" 2016 року Вищий адміністративний суд України припинив свою діяльність, а його функції було передано Касаційному адміністративному суду, який є частиною Верховного Суду. Касаційний адміністративний суд було створено на початку 2018 року.
Касаційний адміністративний суд задовольнив позов позивача і скасував рішення ВРП. Він встановив, що після порушення провадження щодо звільнення позивача відповідно до Закону "Про очищення влади" позивач поінформував ВРП, що хотів звільнитися за власним бажанням. Проте ВРП не задовольнила його заяву про відставку і натомість продовжила провадження щодо його звільнення відповідно до Закону "Про очищення влади" за менш сприятливих умов. Це було непропорційно, оскільки мета Закону "Про очищення влади" полягала у звільненні певних категорій державних службовців з їхніх посад, а не в їхньому покаранні, і ця мета могла бути досягнута шляхом задоволення заяви позивача про відставку.
Водночас касаційний суд відхилив аргументи позивача, які ґрунтувалися на положеннях Конституції щодо незворотності дії законів і забороні притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення двічі. Він дійшов висновку, що люстраційні заходи не були формою правової, зокрема кримінальної, відповідальності. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не у притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
2. Практика, наведена Урядом
93. У своїх зауваженнях у цій справі Уряд навів декілька прикладів з національної практики (узагальнена у пунктах 94-100). Він надав додаткові посилання на практику (наведена у пунктах 101 і 102), які демонстрували подальший розвиток національної практики, у своїх зауваженнях у групі справ "Богуцький та інші проти України" (Bogutskyy and Others v. Ukraine) (заява № 22699/16 та 4 інші), які також стосувалися процесу люстрації в Україні. Про ці заяви було повідомлено 14 березня 2018 року. Юрист, який представляє другого-п’ятого заявників у цій справі, також представляв більшість заявників у згаданій групі справ.
(а) Ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2017 року у справі № 826/1003/17 щодо звільнення посадової особи відповідно до положення Закону "Про очищення влади" про колишніх посадових осіб Комуністичної партії та працівників КДБ (частина четверта статті 3 Закону "Про очищення влади" , див. підпункт (ііі) пункту 75)
94. Суд скасував ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 червня 2017 року про зупинення провадження у справі до ухвалення рішення Конституційним Судом України щодо конституційності Закону "Про очищення влади" та направив справу на розгляд по суті. Апеляційний суд підкреслив, що Закон "Про очищення влади" був застосовним до справи та залишався чинним на час подій. Конституція України передбачала, що закони, визнані неконституційними, втрачають чинність з дати ухвалення Рішення Конституційного Суду України. Апеляційний суд дійшов висновку, що жодне Рішення Конституційного Суду України у справі щодо конституційності Закону "Про очищення влади" не вплине на справу позивача.
(b) Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2017 року у справі № 826/3328/16 щодо звільнення заступника районного прокурора відповідно до положення Закону "Про очищення влади", застосовного до посадових осіб, які обіймали відповідні посади у період "Євромайдану" (див. пункт 74)
95. Адміністративний суд задовольнив позов позивача та скасував рішення прокуратури про застосування до нього положень Закону "Про очищення влади". Він встановив, що на момент ухвалення оскаржуваного рішення позивач був мобілізований до Збройних Сил України та брав участь у бойових діях у Донецькій та Луганській областях, а тому був захищений положенням Кодексу законів про працю України, яким заборонялося звільнення осіб, що проходили військову службу. Крім того, суд встановив, що оскаржуване рішення було прийнято з порушенням ухвали місцевого суду Донецької області про тимчасову заборону звільнення позивача під час проходження ним служби у Збройних Силах України.
18 квітня 2017 року Київський адміністративний апеляційний суд залишив постанову Окружного адміністративного суду без змін.
(c) Постанови Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року та 26 квітня 2017 року у справі № 813/1030/15 щодо звільнення працівників поліції
96. Позивача, працівника Державної автомобільної інспекції України, було звільнено відповідно до Закону "Про очищення влади" за те, що він нібито склав протокол про адміністративне правопорушення щодо учасника подій "Євромайдану" (див. підпункт (і) пункту 75).
10 серпня 2015 року провадження у справі було зупинено до ухвалення Рішення Конституційним Судом України щодо конституційності Закону "Про очищення влади". Проте 30 грудня 2016 року позивач звернувся з клопотанням про поновлення провадження, стверджуючи, що затримка у розгляді справи порушувала право на розгляд справи упродовж розумного строку.
21 лютого 2017 року суд вирішив поновити розгляд справи та 26 квітня 2017 року ухвалив рішення по суті. Він визнав звільнення незаконним, оскільки передбачена Законом "Про очищення влади" перевірка проведена не була та не було доказів, що особа, стосовно якої позивач склав протокол про адміністративний арешт, була протестувальником "Євромайдану".
(d) Постанова Верховного Суду України від 18 жовтня 2016 року у справі № П/800/63/16 щодо судді Вищого господарського суду України
97. Суддя оскаржив рішення Вищої ради юстиції, яким до ВРУ було внесено подання про його звільнення відповідно до Закону "Про очищення влади", оскільки він обіймав посаду у Вищій раді юстиції або Вищій кваліфікаційній комісії суддів України протягом однорічного періоду. Верховний Суд України скасував ухвалу Вищого адміністративного суду України про зупинення провадження до ухвалення рішення Конституційним Судом України. Верховний Суд України обґрунтував це тим, що суддя, головним чином, стверджував, що положення Закону "Про очищення влади" за своїм визначенням не застосовувалися до нього, а тому підстави для його позову мали індивідуальний характер, і його справа могла розглядатися незалежно від провадження у Конституційному Суді України.
(e) Ухвала Вищого адміністративного суду України (далі - ВАСУ) від 12 квітня 2016 року у справі № 826/24337/15 щодо позову колишнього керівника митної служби про поновлення на посаді
98. Окружний адміністративний суд міста Києва своєю ухвалою, яку 18 лютого 2016 року-5 залишено без змін Київським апеляційним адміністративним судом, зупинив провадження до закінчення провадження у Конституційному Суді України. ВАСУ задовольнив касаційну скаргу позивача та скасував ці ухвали. Суд зазначив, що позивача було звільнено із загальним посиланням на Закон "Про очищення влади", тоді як Конституційний Суд України розглядав питання конституційності лише окремих положень Закону "Про очищення влади". Отже, висновок судів нижчих інстанцій про неможливість продовження розгляду справи був передчасним.
__________
-5 Виправлено 12 листопада 2019 року. Текст був: "18 лютого 2015 року".
(f) Ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2017 року у справі № 815/1745/15 щодо звільнення працівника податкової служби
99. Цією ухвалою суд поновив за клопотанням позивача провадження у справі, яке було зупинено 29 квітня 2015 року. Суд зазначив, що тримісячний строк для розгляду справи Конституційним Судом України було перевищено. Це призвело до порушення права позивача на розгляд його справи адміністративними судами, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції.
Суд зазначив, що відповідно до Закону України "Про Конституційний Суд України" Конституційний Суд України мав повноваження визнавати закони неконституційними лише ex nunc. До того Закон "Про очищення влади" залишався чинним, а справи мали вирішуватися на підставі чинного законодавства. Водночас, якщо Конституційний Суд України зрештою визнав би Закон неконституційним, сторони мали б право подати клопотання про поновлення провадження за нововиявленими обставинами.
(g) Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 06 липня 2016 року у справі № 823/739/16
100. Справа стосувалася поновлення на посаді колишньої посадової особи Департаменту агропромислового розвитку обласної державної адміністрації. Суд залишив без задоволення клопотання позивача про зупинення провадження до вирішення Конституційним Судом України питання щодо конституційності Закону "Про очищення влади". Суд зазначив, що хоча позивача було звільнено відповідно до Закону "Про очищення влади", не було зазначено, яке положення було до нього застосоване. Оскільки сторони мали право подавати клопотання про поновлення провадження у випадку ухвалення Конституційним Судом України Рішення щодо неконституційності відповідних положень Закону "Про очищення влади", таке рішення не було необхідним для вирішення справи в адміністративних судах.
(h) Постанова Одеського адміністративного апеляційного суду від 18 квітня 2018 року у справі № 815/2163/15
101. Позивач обіймав посаду заступника прокурора Печерського району міста Києва з травня 2012 року по липень 2014 року та згодом з листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року. У березні 2015 року його було звільнено з посади прокурора Приморського району міста Одеси на підставі правила періоду "Євромайдану" Закону "Про очищення влади". 14 грудня 2015 року Одеський окружний адміністративний суд залишив його позов про поновлення на посаді без задоволення.
Апеляційний суд скасував цю постанову, визнав звільнення заявника протиправним і поновив його на посаді, оскільки його звільнення лише через те, що він обіймав певну посаду, порушило конституційний принцип презумпції невинуватості та пункт 2 статті 6 Конвенції, оскільки позивача de facto було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за відсутності рішення суду, яким би було встановлено його вину. Закон "Про очищення влади" ретроспективно запровадив нові підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з посад державної служби, які суперечили конституційним принципам незворотності дії законів і забороні звуження обсягу прав. Жодних доказів будь-яких дій позивача, які б доводили, що він сприяв протиправній діяльності, визначеній у частині другій статті 1 Закону "Про очищення влади" , не було. Суд також дійшов висновку, що його звільнення було непропорційним і порушило конституційний принцип рівного доступу до державної служби, який у національному законодавстві відповідав праву на повагу до приватного життя відповідно до статті 8 Конвенції.
(i) Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2018 року у справі № 826/6555/15
102. Справа стосувалася звільнення колишньої заступниці начальника Миколаївської митниці. Суд визнав незаконним її звільнення відповідно до Закону "Про очищення влади" та поновив її на посаді. З лютого 2011 року по липень 2014 року вона обіймала посаду заступника начальника Кримської митниці. Суд встановив, що ці посади не підпадали під дію правила однорічного періоду Закону "Про очищення влади".
3. Практика, наведена заявниками
103. Перший заявник надав такі приклади національної практики щодо посадових осіб, звільнених відповідно до Закону "Про очищення влади". Зокрема, він посилався на такі рішення:
(i) ухвали Волинського та Кіровоградського окружних адміністративних судів (від 23 червня 2017 року у справі № 803/173/16 та від 27 квітня 2017 року у справі № П/811/1275/15 відповідно) та ухвалу Одеського адміністративного апеляційного суду (від 26 вересня 2017 року у справі № 815/2163/15), якими суди відмовили у поновленні проваджень після зупинення;
(ii) ухвали ВАСУ від 26 травня 2016 року у справах № K/800/39325/15 та № K/800/1649/16. Ці справи стосувалися позовів двох звільнених посадових осіб проти Державної фіскальної служби України та прокуратури відповідно. ВАСУ зупинив касаційні провадження щодо перегляду рішень судів нижчих інстанцій до розгляду Конституційним Судом України питання конституційності Закону "Про очищення влади";
(iii) ухвали ВАСУ від 12 липня 2017 року у справі № K/800/5726/16 та від 12 вересня 2017 року у справі № K/800/2125/17, якими ВАСУ за аналогічних обставин зупинив провадження.
III. ВІДПОВІДНІ МІЖНАРОДНІ МАТЕРІАЛИ
А. Резолюція Парламентської Асамблеї Ради Європи "Про заходи, спрямовані на ліквідацію спадщини колишніх комуністичних тоталітарних режимів"
104. 27 червня 1996 року Парламентська Асамблея Ради Європи ухвалила Резолюцію № 1096 (1996) "Про заходи, спрямовані на ліквідацію спадщини колишніх комуністичних тоталітарних режимів" (далі - Резолюція ПАРЄ). Відповідна частина цієї резолюції передбачає:
"1. Зі спадщиною колишніх комуністичних тоталітарних систем упоратися нелегко. На інституційному рівні ця спадщина містить у собі (надмірну) централізацію, мілітаризацію інститутів громадянського суспільства, бюрократизацію, монополізацію та надмірне регулювання; на рівні суспільства вона сягає від колективізму та конформізму до сліпої покори та інших тоталітарних моделей мислення. За таких умов важко відновити цивілізовану, ліберальну державу, засновану на принципі верховенства права, у зв’язку з цим необхідно ліквідувати і подолати старі структури та моделі мислення. …
4. Так, під час ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем демократична держава, заснована на принципі верховенства права, має застосовувати процесуальні засоби, притаманні такій державі. Вона не може застосовувати будь-які інші засоби, оскільки тоді вона буде не краща за тоталітарний режим, який має бути ліквідований. Демократична держава, заснована на принципі верховенства права, має у своєму розпорядженні достатньо засобів для забезпечення правосуддя та покарання винних, проте вона не може та не повинна піддаватися прагненню помститися, замість того, щоб домогтися правосуддя. Натомість держава повинна поважати права людини і основоположні свободи, такі як право на справедливий суд і право бути почутим, і ці права повинні поширюватися навіть на тих людей, які, коли вони були при владі, самі їх не дотримувалися. Держава, заснована на принципі верховенства права, також може захистити себе від відродження комуністичної тоталітарної загрози, оскільки має у своєму розпорядженні достатню кількість засобів, які не суперечать правам людини і принципу верховенства права та ґрунтуються на застосуванні як кримінальних, так і адміністративних норм. …
7. Асамблея також рекомендує, щоб злочинні діяння, вчинені окремими особами під час комуністичного тоталітарного режиму, переслідувалися й каралися згідно з нормами кримінального законодавства. Якщо кримінальне законодавство передбачає строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за деякі злочини, цей строк може бути продовжений, оскільки це є лише процесуальним, а не матеріальним питанням. Проте прийняття та застосування кримінального законодавства, що має зворотню дію в часі, є неприпустимим. З іншого боку, дозволяється судовий розгляд та покарання будь-якої особи за будь-яку дію або бездіяльність, яка на час її вчинення не становила кримінальне правопорушення згідно з національним законом, але вважалася кримінальним правопорушенням відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями…
...
11. Стосовно поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які вони могли б бути притягнуті до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, тим не менш, обіймали високі посади під час колишніх тоталітарних комуністичних режимів і підтримували їх, Асамблея зазначає, що деякі держави визнали за необхідне вжити адміністративних заходів, таких як закони про люстрацію або декомунізацію. Метою цих заходів є відсторонення таких осіб від здійснення державної влади, якщо їм не можна її довірити відповідно до демократичних принципів, оскільки вони не продемонстрували свою прихильність до них у минулому, і не мають бажання й мотивів дотримуватися їх сьогодні.
12. Асамблея підкреслює, що, загалом, ці заходи можуть будуть сумісні з принципами демократичної держави, заснованої на принципі верховенства права, за умови дотримання певних критеріїв. По-перше, провина, яка є індивідуальною, а не колективною, має бути доведена у кожному окремому випадку, що підкреслює необхідність в індивідуальному, а не колективному застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості, доки не буде встановлено вину, і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Метою таких заходів у жодному разі не може бути помста, а також не допускається політичне або соціальне зловживання результатами люстраційного процесу. Мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які вважаються винними, - що є завданням прокурорів, які використовують кримінальне законодавство,- а в захисті новоствореної демократії.
13. Так, Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права, та зосередили увагу на боротьбі із загрозами основоположним правам людини та процесу демократизації. Будь ласка, ознайомтеся з "Керівними принципами для забезпечення відповідності законів про люстрацію та аналогічних адміністративних норм вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права.".
В. Керівні принципи для забезпечення відповідності законів про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ)
105. У Керівних принципах ПАРЄ, підтверджених у наведеній в попередньому пункті Резолюції, зазначається:
"Щоб відповідати вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, люстрація повинна бути спрямована на загрози основоположним правам людини і процесу демократизації; помста ніколи не може бути метою таких законів, також не допускається політичне або соціальне зловживання результатами люстраційного процесу. Мета люстрації полягає не в покаранні тих осіб, які вважаються винними, - що є завданням прокурорів, які використовують кримінальне законодавство, - а в захисті новоствореної демократії.
a. Люстрація має здійснюватися спеціально створеною незалежною комісією шанованих суспільством громадян, запропонованих главою держави та затверджених парламентом;
b. Люстрація може бути застосована тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб’єкт люстрації, створенню вільної демократії, зокрема шляхом використання конкретної посади, яку обіймає цей суб’єкт, для порушення прав людини або блокування демократичних процесів;
c. Люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може накладатися тільки за минулу злочинну діяльність на підставі чинного Кримінального кодексу України та відповідно до усіх процедур і гарантій кримінального переслідування;
d. Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб’єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто посади державної служби, які передбачають значну відповідальність за визначення або виконання державної політики та заходів, що стосуються внутрішньої безпеки або щодо посад державної служби, які передбачають надання наказу та/або вчинення порушення прав людини, таких як правоохоронні органи, служба безпеки і розвідки, судові органи та прокуратура;
...
g. Позбавлення посади на підставі люстрації не може тривати довше п’яти років, оскільки не має недооцінюватися здатність людини до позитивних змін в її ставленні та звичках; рекомендується, щоб люстраційні заходи закінчилися не пізніше 31 грудня 1999 року, оскільки до того часу нова демократична система має зміцнитися в усіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах;
h. Особам, які віддавали накази, вчиняли або значною мірою сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, може бути заборонено обіймати посади; якщо органом було вчинено серйозні порушення прав людини, то вважається, що його член, працівник або уповноважений був учасником цих порушень, якщо він обіймав високу посаду в цьому органі, допоки він не зможе довести, що не брав участі в плануванні, керівництві чи здійсненні таких політики, практик або дій;
i. Ніхто не повинен піддаватись люстрації виключно через членство або діяльність на користь будь-якій організації, які були законними на момент такого членства або діяльності (крім випадків, зазначених у підпункті "h"), або через особисті погляди чи переконання;
...
k. Люстрація "свідомих співробітників" допустима лише щодо осіб, які разом з органами державної влади (такими як спецслужби) дійсно брали участь у серйозних порушеннях прав людини, які фактично заподіяли шкоду іншим особам, та які знали або повинні були знати, що їхня поведінка заподіє шкоду;
...
m. У жодному разі особа не може бути люстрована без забезпечення повного належного процесуального захисту, у тому числі, але не обмежуючись, права на захисника (призначається, якщо суб’єкт не може оплатити), на ознайомлення та оскарження зібраних проти неї доказів, на доступ до всіх доказів, що підтверджують або спростовують її провину, на надання власних доказів, на проведення за її вимогою відкритого засідання, та право на оскарження до незалежного суду.".
С. Венеціанська комісія
106. На своїй 85-тій Пленарній сесії (17-18 грудня 2010 року) Венеціанська комісія схвалила висновок "Про конституційну ситуацію в Україні". У відповідних частинах зазначено:
"9. Конституція 1996 року встановила президентсько-парламентську форму правління …
12. Однак, на практиці, Конституція України 1996 року призвела до концентрації влади в руках Президента і до постійної конфронтації між законодавчою та виконавчою гілками влади …
15. Конституція України 1996 року була змінена в грудні 2004 року Законом України "Про внесення змін до Конституції України" № 2222. Конституційні зміни надали потужний імпульс для трансформації української політичної системи з президентсько-парламентської системи до більш парламентської.
...
22. У лютому 2010 року п. Янукович переміг на президентських виборах у країні. Проте під час формування нового Уряду виникли деякі труднощі, оскільки чисельний склад коаліції (у складі "Партії регіонів" Президента Януковича, однойменного блоку В. Литвина та Комуністичної партії) був на сім голосів меншим необхідної більшості з 226 членів. На початку березня Верховна Рада України внесла зміни до Закону України "Про Регламент Верховної Ради України" в частині формування правлячої коаліції. Нові положення передбачали, що парламентська більшість створюється окремими депутатами, які підтримують таку коаліцію. Ці зміни Регламенту дозволили сформувати нову правлячу коаліцію.
...
25. Згодом, у липні 2010 року, 252 народних депутатів України звернулися до Конституційного Суду України з поданням про визнання такими, що не відповідають Конституції України, [змін до Конституції України 2004 року].
26. 30 вересня 2010 року КСУ ухвалив Рішення про визнання Закону № 2222 неконституційним (далі - Рішення від 30 вересня) "через порушення встановленої Конституцією України процедури його розгляду та прийняття". Головний аргумент полягав у перевищенні Верховною Радою України своїх повноважень, закріплених у статті 159 Конституції України, оскільки вона не може змінити Конституцію України без висновку Конституційного Суду України.
27. Рішення від 30 вересня Конституційного Суду України ґрунтується виключно на [тому, що зміни 2004 року не було перевірено Конституційним Судом України]. Суд не розглянув, чи могли ці зміни бути визнані [неконституційними по суті, оскільки на той момент вони мали бути перевірені судом].
28. З огляду на обґрунтування Конституційного Суду України в Рішенні від 30 вересня вбачається, що з 01 жовтня 2010 року в Україні діяла Конституція 1996 року.
...
34. Комісія також із деяким подивом зазначила, що Рішення від 30 вересня не містить посилань на рішення від лютого 2008 року, [яким Конституційний Суд України вже відмовив у розгляді питання конституційності зазначених змін до Конституції України].
35. Вона також вважає вельми незвичайним, що такі далекосяжні конституційні зміни, які, зокрема, передбачають зміну політичної системи країни - від парламентської системи до парламентсько-президентської - були визнані неконституційними рішенням Конституційного Суду України через 6 років. Втім Комісія зазначає, що ні Конституція України, ні Закон України "Про Конституційний Суд України" не передбачають граничного строку для оскарження конституційності закону до КСУ.
36. Оскільки конституційні суди зобов’язані діяти в рамках Конституції та не можуть мати переважаючий вплив у порівнянні з нею, такі рішення порушують важливі питання щодо демократичної законності та верховенства права.
37. Очевидно, що зміна політичної системи країни, яка ґрунтується на рішенні конституційного суду, не має такої законності, якої можна досягнути тільки в результаті звичайної конституційної процедури внесення змін до конституції та попереднього відкритого й всебічного громадського обговорення ...".
2. Проміжний висновок щодо Закону "Про очищення влади"
107. На своїй 101-й Пленарній сесії (12-13 грудня 2014 року) Венеціанська комісія схвалила проміжний висновок щодо Закону "Про очищення влади":
"32. Партійна приналежність, політичні та ідеологічні причини не повинні використовуватися як підстави для застосування люстраційних заходів, оскільки стигматизація та дискримінація політичних опонентів не є прийнятними засобами політичної боротьби в державі, заснованій на принципі верховенства права.
...
63. Насамкінець, як зазначено у статті 1.2 Закону України "Про очищення влади", "люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності".
64. Закон України "Про очищення влади" не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у частинах п’ятій, шостій і сьомій статті 3, встановлення індивідуальної вини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовуються до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. Тоді як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, які обіймали високі посади в комуністичний період і у деяких найважливіших державних установах під час правління п. Януковича (вищі посади), у всіх інших випадках вина має бути доведена на підставі оцінки індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати посади державної служби, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, несумісного з нормами у сфері прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів.
...
76. Існує дублювання між Законом України "Про очищення влади" і Законом України "Про відновлення довіри до судової влади України" щодо подій на Майдані. Українська влада пояснила, що включення суддів до нового закону було виправдано з двох причин: по-перше, попередній закон виявився неефективним (число заяв, оброблених спеціальною комісією, є незначним); по-друге, попередній закон не дозволяє заборонити зайняття люстрованим суддею посади державної служби. Венеціанська комісія вважає, що якщо попередній закон вважається неефективним, його мають скасувати та замінити новими, більш ефективними нормами, які, однак, будуть належним чином поважати конституційні норми про незалежність суддів. Таке дублювання створює проблеми правової визначеності та ставить питання щодо координації: якщо суддя вже був предметом процедури відповідно до Закону "Про відновлення довіри до судової системи" він чи вона повинні бути захищені від застосування Закону України "Про очищення влади" за принципом "ne bis in idem". Якщо жодна процедура ще не була проведена, незрозуміло, яка процедура переважає. Люстрація суддів повинна бути врегульована лише одним законом.
...
98. Відповідно до статті 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, які підлягають люстрації, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення цього Закону. Цей реєстр формується та ведеться Міністерством юстиції України. Крім того, ця інформація щодо заборон відповідно до частини четвертої статті 1 також публікується на веб-сайті Міністерства юстиції України, який надає вільний доступ до відомостей про персональні дані осіб і результати перевірки.
99. Це положення є проблематичним. Венеціанська комісія вже зазначала, що "оприлюднення відомостей до ухвалення рішення суду є проблематичним у розумінні статті 8 ЄКПЛ. Негативний вплив такого оприлюднення відомостей на репутацію особи навряд чи може бути усунений пізніше вилученням відомостей з реєстру, а потерпілий не має засобів для свого захисту від такого негативного впливу. Останнє може бути пропорційним заходом, необхідним у демократичному суспільстві, коли співпраця встановлюється остаточно, але не раніше. Тому оприлюднення має відбуватися тільки після ухвалення рішення суду".
100. Закон України "Про очищення влади" не гарантує, що оприлюднення дозволяється тільки після остаточного рішення суду; як таке, призводить до очевидних проблем сумісності зі статтею 8 ЄКПЛ. У зв’язку з цим до відповідних положень повинні бути внесені зміни.
...
104. Комісія дійшла таких основних висновків:
a) Застосування люстраційних заходів до періоду правління радянської комуністичної влади через стільки років після закінчення цього режиму та набрання чинності демократичної конституції в Україні потребують переконливих причин для виправдання наявності конкретної загрози, яку колишні комуністи наразі становлять для демократії; Комісія вважає, що важко виправдати таку пізню люстрацію.
b) Застосування люстраційних заходів щодо недавнього періоду, упродовж якого п. Янукович був Президентом України, зрештою поставить під сумнів реальне функціонування положень Конституції та законодавства України, як демократичної держави, заснованої на принципі верховенства права.
c) Закон України "Про очищення влади" містить кілька серйозних недоліків і потребує перегляду принаймні таких положень:
- Люстрація повинна стосуватися тільки посад, які дійсно можуть становити значну загрозу для прав людини та демократії; перелік посад, які підлягають люстрації, має бути переглянутий.
- Вина має бути доведена у кожному конкретному випадку та не може припускатися на підставі лише приналежності до категорії органів державної влади; критерії для люстрації мають бути переглянуті;
- Відповідальність за проведення процесу люстрації повинна бути знята з Міністерства юстиції України та покладена на спеціально створену незалежну комісію за активної участі громадянського суспільства.
- Процедура люстрації повинна поважати гарантії справедливого судового розгляду (право на захисника, рівність сторін, право бути вислуханим особисто); судове провадження має призупиняти адміністративне рішення щодо люстрації до ухвалення остаточного рішення; Закон України "Про очищення влади" має прямо передбачати ці гарантії.
- Люстрація суддів повинна регулюватися лише одним законом, а не законами, які дублюються, та здійснюватися лише з повним урахуванням конституційних положень, що гарантують їхню незалежність, і тільки Вища рада юстиції має нести відповідальність за будь-яке звільнення судді.
- Відомості про осіб, що підлягають люстраційним заходам, мають оприлюднюватися тільки після ухвалення остаточного рішення суду.
105. Українські влада погодилася, що Закон України "Про очищення влади" потребує вдосконалення для відповідності міжнародним стандартам, і звернулася за допомогою до Венеціанської комісії. Комісія схвалює прагнення української влади та готова надати свою підтримку у внесенні змін до Закону України "Про очищення влади.".
3. Остаточний висновок щодо Закону "Про очищення влади"
108. На своїй 103-ій Пленарній сесії (19-20 червня 2015 року) Венеціанська комісія схвалила свій остаточний висновок щодо Закону "Про очищення влади". У його відповідних частинах зазначено: "6. У квітні 2015 року Венеціанська комісія отримала від української влади низку проєктів змін до Закону України "Про очищення влади", поданого до Верховної Ради України … Ці зміни розглядаються та ще не були офіційно прийняті. Однак, у цьому Остаточному висновку вони враховуються під час оцінки Закону …
...
A. Цілі Закону України "Про очищення влади"
23. Закон України "Про очищення влади" відрізняється від люстраційних законів, прийнятих в інших країнах Центральної та Східної Європи, ширшою сферою застосування. Він спрямований на досягнення двох різних цілей. Перша - захист суспільства від осіб, які через свою поведінку в минулому можуть заподіяти шкоду новоствореному демократичному режиму. Друга - очищення органів державної влади від осіб, які були причетні до широкомасштабної корупції. Термін "люстрація" в його традиційному розумінні охоплює тільки перший процес.
24. Венеціанська комісія визнає, що дві цілі, які переслідує Закон України "Про очищення влади", є правомірними.
25. Нова демократична держава повинна мати вагомі підстави для тимчасового відсторонення від державної служби осіб, які обіймали посади високого рівня за попереднього недемократичного режиму чи які були причетні до вчинення тяжких порушень прав людини. Такі дії зменшують ризик, що новий режим буде повалено або із самого початку заплямовано недемократичними практиками. Це зміцнює довіру громадськості до нової влади та дозволяє суспільству отримати новий, свіжий старт. Водночас важливо пам’ятати, що люстрація не є та не має бути різновидом кримінального переслідування. Її не потрібно використовувати як заміну кримінальному покаранню, коли таке покарання є обгрунтованим, або як засіб помсти чи відплати.
26. Антикорупційні заходи також відіграють важливу роль у будівництві демократичного суспільства. До того ж, окрім руйнування національної економіки, корупція може становити загрозу безпеці. Вона також негативно впливає на довіру до органів державної влади та на соціальну згуртованість у суспільстві. Упродовж деякого часу корупція в Україні була надзвичайно поширеною проблемою з тенденцією до зростання. За індексом сприйняття корупції організації "Transparency International" у 2014 році Україна посіла 142 місце зі 175 країн.
Боротьба з корупцією - довготривалий процес. Корупцію важко подолати одноразовим заходом, якщо вона вкоренилася в житті суспільства.
27. Закон України "Про очищення влади" розглядає два виклики, з якими зіткнулася молода українська демократія: недемократичні еліти, лояльні до Президента Януковича, та корумповані посадові особи - в той же час. Водночас він виходить за рамки традиційного визначення процесу люстрації. Під час зустрічей з представниками української влади делегація Венеціанської комісії неодноразово висловлювала думку, що спроба вирішити два завдання в одному законодавчому акті шляхом використання ідентичних засобів не є оптимальним рішенням. Хоча люстрація, з одного боку, та антикорупційні заходи, з іншого, є правомірними, проте не є ідентичними за природою. Вони також не є суб’єктами однакових міжнародних юридичних стандартів і потребують різних заходів для боротьби з ними.
28. Венеційська комісія розуміє, що у специфічному українському контексті інститутилізована корупція була тісно пов’язана та являлася частиною недемократичних практик, що застосовувалися режимом Президента Януковича. Цей режим не був служінням будь-якій конкретній ідеології, а був створений для того, щоб правлячі еліти примножили особисті статки. Широко розповсюджена корупція разом із систематичним зловживанням влади була серед засобів досягнення цієї мети.
...
30. Закон України "Про очищення влади" забороняє певним категоріям осіб обіймати певні посади державної служби. Венеціанська комісія наголошує, що відповідно до концепції "демократії, здатної захистити себе", держава має право відстороняти від доступу до зайняття посад державної служби осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або виявилися негідними служити суспільству. Водночас, як зазначив Європейський суд з прав людини у справі "Жданока проти Латвії" (<…>), "щоразу, коли держава має намір покластися на принцип "демократії, здатної захистити себе" для виправдання втручання в особисті права, вона має ретельно оцінити масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися, що /.../ баланс досягнуто" [посилання на рішення у справі "Жданока проти Латвії" [ВП] (<…>) [GC], заява № 58278/00, пункт 100, ЄСПЛ 2006-IV]. Так, правове регулювання введення обмежень на доступ до посад державної служби має бути чітким та несвавільним за характером і має відповідати принципу пропорційності.
B. Особи, до яких застосовується Закон
1. Посади, які підпадають під очищення
31. Посади, які підлягають очищенню, перелічені у статті 2 Закону. Ці посади не можуть обіймати особи, що підпадають під статтю 3 Закону. Особи, які наразі обіймають ці посади, вже були перевірені чи будуть перевірені найближчим часом відповідно до графіку, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Якщо вони визнають, або буде виявлено, що вони належать до однієї з визначених статтею 3 категорій, вони мають бути негайно звільнені з посад. Кандидати на ці посади будуть перевірені, та, якщо вони підпадатимуть під одну з категорій, зазначених у статті 3, їм буде відмовлено у призначенні.
32. Керівні принципи щодо люстрації 1996 року передбачають, що:
люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких існують вагомі підстави вважати, що суб’єкт, який їх обіймає, становитиме серйозну небезпеку для прав людини та демократії;
люстрація не застосовується до виборних посад; та
люстрація не застосовується до посад у приватних або напівприватних організаціях.
33. Перелік, наведений у статті 2 Закону, охоплює досить широке коло посад у всіх сферах державного управління (уряд, прокуратура, суди, збройні сили, правоохоронні органи тощо). За оцінкою Прем’єр-міністра України Арсенія Яценюка загалом Закон має бути застосований до приблизно одного мільйона осіб. Однак, щоб довести, що вплив люстраційних заходів (у першому значенні цього терміну) на державну службу не буде таким значним, як здається, українська влада надала Венеціанській комісії статистичну оцінку відсотка державних службовців, які ймовірно будуть люстровані на тій підставі, що вони обіймали конкретні посади в Генеральній прокуратурі України (337-1348 із 20 367 загального числа посад), Міністерстві внутрішніх справ України (372-1488 із 210 000 загального числа посад) і Державній фіскальній службі України (335-1340 із 58 826 загального числа посад). Як було зазначено у Проміжному висновку, Венеціанська комісія застерігає, що застосування Закону до широкого кола осіб спричинить багато проблем. Це призведе не лише до ризику порушення основоположних прав людини, але і вплине на функціонування всього сектору української державної служби та соціальну стабільність, що може спричинити серйозне неприйняття і спровокувати злість у тих, хто працював за часів колишнього режиму та був відсторонений від виконання обов’язків державного службовця у непропорційний спосіб. Широкомасштабний люстраційний процес може призвести до величезного бюрократичного перенавантаження та створити атмосферу загального страху й недовіри.
...
50. Частинами першою та другою статті 3 передбачено застосування заборони до певних осіб на тій підставі, що вони обіймали посади під час президентства Віктора Януковича у 2010-2014 роках (1) або під час подій на Майдані на межі 2013-2014 років (2). Заборона, застосування якої ґрунтується виключно на посаді, яку обіймала особа, a priori не суперечить міжнародним стандартам, за умови, якщо вона стосується посад в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини та винних у серйозному зловживанні службовим становищем. Венеціанська комісія недостатньо переконана, що всі посади, зазначені в частинах першій та другій статті 3, відповідають цій вимозі. Однак, вона зазначає, що українська влада краще може оцінити, які органи державної влади відіграли значну роль у недемократичних процесах упродовж двох зазначених періодів.
