Про оскарження наказів Міністерства освіти і науки України від 03.09.2008 року N 804 та від 02.09.2008 року N 802

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого, судді Качур І.А., суддів: Васильченко І.П., Федорчука А.Б., при секретарі Черненко О.В. (за участю представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача Міністерства освіти та науки України - Сорокіної С.В., представника відповідача Міністерства юстиції України - Головатенко О.М., представника прокуратури м. Києва - Овчаренко О.З.), розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства освіти та науки України, Міністерства юстиції України про визнання дій, пов'язаних з прийняттям окремих нормативно-правових актів протиправними, визнання незаконними та скасування нормативно-правових актів.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 23.09.2009 року о 16 год. 03 хв. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено, про що повідомлені сторони після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч. 4 ст. 167 КАС України.

Позивач звернувся до суду про визнання дій Міністерства освіти і науки України, пов'язаних з прийняттям окремих нормативно-правових актів протиправними, визнання незаконними та скасування наказу Міністерства освіти і науки України від 03.09.2008 року N 804 "Про зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України у 2009 році", наказу Міністерства освіти і науки від 02.09.2008 року N 802 "Про затвердження Умов прийому до вищих навчальних закладів України" у частині положень, що стосуються встановлення заборони вищим навчальним закладам проводити додаткові вступні випробування (абзац четвертий п. 9); проведення конкурсного відбору лише за сумою балів сертифікатів УЦОЯО - результатами ЗНО (абзац третій п. 9, абзац перший п. 16); обмеження допуску до участі у конкурсі лише за умови подання сертифікатів УЦОЯО з результатами оцінювання певного рівня (абзац 2 п. 16); обов'язковості подання сертифікатів зовнішнього незалежного оцінювання при поданні заяви про вступ (п. 12); обмеження переліку предметів, результати оцінювання знань з яких враховуються при проведенні конкурсу (абзац сьомий п. 16); обмеження кола осіб, які можуть брати участь у конкурсі щодо зарахування на навчання за власним вибором - кількістю балів сертифікатів УЦОЯО або з кількістю балів вступних випробувань (абзаци 12 - 13 п. 16); заборони вищим навчальним закладам укладати угоди на підготовку кадрів за державним замовленням (абзац п'ятий п. 8 Умов) ; встановлення строку розробки правил прийому вищими навчальними закладами - до 1 листопада року вступу (абзац перший п. 10); наказу Міністерства освіти і науки України N 898 від 02.10.2008 року "Про затвердження Календарного плану зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України в 2009 році"; наказу Міністерства освіти і науки України N 845 від 12.09.2008 року "Про внесення змін до Положення про державну підсумкову атестацію учнів (вихованців) у системі загальної середньої освіти"; наказу Міністерства освіти і науки України N 848 від 12.09.2008 року "Про зміни в організації навчального процесу у 2008/2009 навчальному році для випускників 11-х (12-х) класів загальноосвітніх навчальних закладів"; наказу Міністерства освіти і науки України N 479 від 29.05.2008 року "Про затвердження Положення про проведення пробного зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти" в частині встановлення оплати (п. 4.2).

В обґрунтування позовних вимог покликається на те, що оскаржувані накази прийняті з порушенням чинних законів України та правових актів вищої юридичної сили, під час їх прийняття МОН вийшло за межі своїх повноважень. Зокрема наказом N 804 змінено порядок проведення не лише державної підсумкової атестації, але й вступних випробувань, що виходить за межі компетенції відповідача. Державна політика у галузі освіти визначається Верховною Радою України та жодного нормативно-правового акта, яким би визначалося запровадження загального та обов'язкового зовнішнього незалежного оцінювання, встановлювалися основні (концептуальні) параметри такого оцінювання, що суттєво змінює не лише усталену систему державної атестації, але й критерії конкурсного відбору до вищих навчальних закладів. Оскаржувані правові акти порушують один з елементів принципу верховенства права, зокрема правову визначеність, оскільки прийняті після 01.09.2008 року, коли він як і багато випускників приступили до навчання не будучи поінформованими про умови складання випускних іспитів та вступу до ВНЗ. Оскаржуваний наказ N 804 не містить в переліку предметів, з яких має проводитися ЗНО, такої дисципліни як "основи правознавства" та інших дисциплін, що також вивчаються в межах шкільної програми, а тому обмежує право абітурієнта на участь у конкурсі з метою з'ясування його можливості засвоювати фахові навчальні програми та надає перевагу вступникам, які не мають відповідної фахової підготовки, тобто не готувалися до майбутнього оволодіння обраною професією. А тому він позбавлений можливості надати відповідний сертифікат з результатами ЗНО. Обмеження зовнішнього незалежного оцінювання вісьмома предметами, на його думку, суперечить і усталеній загальносвітовій практиці відбору абітурієнтів, оскільки позбавляє ВНЗ права встановлювати та проводити власні вступні випробування. Встановлення кількості навчальних предметів, щодо яких випускник вправі складати тести, звужує його право на освіту, оскільки він змушений визначитися з ВНЗ до 1 грудня року, що передує вступу до такого через необхідність реєстрації на ЗНО за певним переліком предметів. Наявна невизначеність закінчення навчального року. Його право на освіту порушується також нормами, викладеними в наказі N 479 від 29.05.2008 року, щодо оплати та реєстрації лише через мережу Інтернет, оскільки ставлять випускників в нерівні умови внаслідок матеріальної забезпеченості та доступу до мережі, а також неоднакової кількості створених пунктів для проведення пробного ЗНО. Оскаржуваними Умовами встановлені привілеї певним категоріям вступників, що не може бути визначено підзаконним нормативно-правовим актом. Крім того Умовами унеможливлюється можливість ВНЗ готувати спеціалістів за державним замовленням на основі тристоронньої угоди між вступником, працедавцем та ВНЗ. Оскаржувані накази були прийняті з порушенням процедури: не погоджувались з громадськістю.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав дав пояснення, аналогічні мотивам звернення до суду та уточнив, що оскаржувані накази суперечать також рішенням Європейського Суду з прав людини, які є невід'ємною частиною законодавства України. Просив позов задовольнити.

Представник відповідача Міністерства освіти і науки України проти позову заперечила та пояснила, що управління в галузі вищої освіти здійснюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі освіти і науки, тобто Міністерством освіти і науки України. Запровадження ЗНО в Україні здійснюється поетапно з 2006 року. Постановою КМ України від 25.08.2004 року N 1095 Міністерству освіти і науки України було доручено у 2006 році провести випробування технологій ЗНО навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти; у 2007 - 2008 роках здійснити запровадження ЗНО навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти, які виявили бажання вступити до вищих навчальних закладів. Основна мета запровадження в Україні ЗНО навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів - підвищення якості загальної середньої освіти, забезпечення рівного доступу громадян до вищої освіти та створення передумов для входження України в європейській простір. Технології проведення ЗНО апробуються з 2002 року. Зовнішнє незалежне оцінювання діє в 150 країнах світу. Запровадження ЗНО здійснюється також відповідно до міжнародних зобов'язань України, зокрема Конвенції про визнання кваліфікації з вищої освіти в європейському регіоні від 11 квітня 1997 року (Лісабонська конвенція). Шкільний курс з основ правознавства має пізнавальний характер, а обсягу матеріалу, що вивчається, не достатньо для формування повноцінного тестового завдання і створення тесту, такого як з інших загальноосвітніх предметів, що вивчається протягом тривалого періоду навчання у школі. Наказ N 898 є локальним підзаконним нормативно-правовим актом, який регулює внутрішні відносини та має розпорядчий характер щодо організації підготовки до тестування, а також продовженням до наказу N 804 та не підлягає державній реєстрації. Крім того уточнила, що накази N 802, 804, 898 втратили свою чинність. Щодо посилання на непоінформованість про ЗНО, то на кожну школу видається більше 2000 бюлетенів, у яких зазначається вся процедура ЗНО. Просила в задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача Міністерства юстиції України проти позову заперечила та пояснила, що прав позивача вони не порушили. Міністерство юстиції України здійснило процедуру реєстрації нормативно-правових актів відповідно до законодавства та надало висновки про державну реєстрацію нормативно правових актів, зокрема: від 11.06.2008 року - про відповідність чинному законодавству наказу МОН від 29.05.2008 року N 479; від 24.09.2008 року - про відповідність наказу МОН від 02.09.2008 року N 802; від 24.09.2008 року - про відповідність наказу МОН від 03.09.2008 року N 804; від 14.10.2008 року - про відповідність наказу МОН від 12.09.2008 року N 845. Просила в задоволенні позову відмовити.

Представник прокуратури м. Києва підтримала пояснення представника Міністерства освіти і науки України та просила в задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 53 Конституції України держава забезпечує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; розвиток дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, професійно-технічної, вищої і післядипломної освіти, різних форм навчання; надання державних стипендій та пільг учням і студентам. Громадяни мають право безоплатно здобути вищу освіту в державних і комунальних навчальних закладах на конкурсній основі.

Статтями 1, 4, 8 і 44 Закону України "Про вищу освіту" від 17.01.2002 року, з наступними змінами і доповненнями, передбачено, що право на вищу освіту і доступ до вищої освіти надане кожному громадянинові України, а також кожному іноземцю і особі без громадянства які перебувають в Україні на законних підставах, за умови наявності загальної середньої освіти. Спеціальне право на здобуття вищої освіти безоплатно надане лише громадянам України, тільки у вищих навчальних закладах державної і комунальної форм власності, за додаткової умови здобуття певного освітньо-кваліфікаційного рівня вперше. При цьому було визначено два порядки реалізації зазначених прав: загальний, шляхом прийому особи на навчання на конкурсній основі відповідно до її здібностей, і спеціальний, шляхом зарахування особи на навчання поза конкурсом, а також за цільовими направленнями у випадках спеціально передбачених законом.

Як зазначив у позовній заяві позивач він згідно з обраним напрямом "Право" і спеціальністю "Правознавство" був зобов'язаний подати до відповідного вищого навчального закладу документ про наявність повної загальної середньої освіти і документи, що посвідчують його особу згідно з переліком, після чого в рамках конкурсу під час вступу до профільного вищого навчального закладу, зобов'язаний у відповідному вищому навчальному закладі пройти вступні випробування з загальноосвітніх предметів "Українська мова", "Історія України" і "Правознавство".

Відповідно до п.п. 9 - 13, 15, 16, 18, 20, 22, 24 Умов прийому до вищих навчальних закладів України, затверджених оскаржуваним наказом Міністерства освіти і науки України N 802 від 02.09.2008 року, заява про вступ до вищого навчального закладу приймається у особи лише за умови одночасного подання сертифікату Українського центру оцінювання якості освіти у поточному році з загальноосвітніх предметів, що відповідають переліку вступних випробувань за обраним напрямом підготовки в обраному вищому навчальному закладі; допускаються до участі у конкурсі і беруть участь у конкурсі щодо вступу на навчання у вищих навчальних закладах України лише ті вступники, які подають сертифікати Українського центру оцінювання якості освіти з відповідних загальноосвітніх предметів з результатами оцінювання їх знань у поточному році із певною, визначеною Умовами, кількістю балів; додатково передбачено обов'язковість подання сертифікатів Українського центру оцінювання якості освіти з результатами проходження у поточному році незалежного оцінювання 124 або більше балів з непрофільних та профільних предметів при вступі на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки молодшого спеціаліста (на базі повної загальної середньої освіти) та бакалавра (спеціаліста, магістра медичного та ветеринарно-медичного спрямувань); що зараховуються до вищого навчального закладу поза конкурсом вступники передбачених законом категорій лише за умови подання сертифікатів Українського центру оцінювання якості освіти з певною кількістю балів. Причому для вступу на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки молодшого спеціаліста, бакалавра (спеціаліста, магістра медичного та ветеринарно-медичного спрямувань) сертифікат Українського центру оцінювання якості освіти з української мови і літератури з результатами оцінювання знань у поточному році особою, яка атестована з української мови, подається обов'язково.

Оскаржуваним наказом Міністерства освіти і науки України N 804 від 03.09.2008 року "Про зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України в 2009 році" зобов'язано провести у травні - червні 2009 року зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України, з української мови та літератури, історії України, математики, біології, фізики, хімії, географії, однієї з іноземних мов (за вибором) - англійської, німецької, французької, іспанської; надати кожному зареєстрованому учаснику зовнішнього незалежного оцінювання право на складання тестів не більше як із п'яти з зазначених навчальних предметів; встановлено що зовнішнє незалежне оцінювання з української мови та літератури є обов'язковим для всіх вступників до вищих навчальних закладів у 2009 році. Вищим навчальним закладам України забороняється проводити вступні випробування з будь-яких загальноосвітніх предметів; конкурсний відбір вступників здійснюється приймальними комісіями виключно за сумою балів, зазначених у сертифікатах Українського центру оцінювання якості освіти, виданих вступникам у поточному році, з української мови та літератури, історії України, математики, біології, фізики, хімії, географії, однієї з іноземних мов (за вибором) - англійської, німецької, французької, іспанської.

Однак ч. 5 ст. 34 Закону України "Про загальну середню освіту" від 13.05.99 року, з наступними змінами і доповненнями, передбачено, що наявність загальної середньої освіти у випускника загальноосвітніх навчальних закладів посвідчується відповідним документом про освіту, зразок якого затверджує Кабінет Міністрів України; відповідно до постанови Кабінету Міністрів України N 1260 від 12.11.97 року і затвердженого нею переліку, такими документами є свідоцтво про базову загальну середню освіту, свідоцтво про базову загальну середню освіту з відзнакою, додаток до свідоцтва про базову загальну середню освіту, свідоцтво про закінчення спеціальної загальноосвітньої школи (для дітей, що мають вади у фізичному чи розумовому розвитку), атестат про повну загальну середню освіту, атестат з відзнакою про повну загальну середню освіту.

Сертифікату Українського центру оцінювання якості освіти у переліку цих документів немає.

У п. 12 Умов прийому до вищих навчальних закладів України окремо зазначено "документ державного зразка про (повну або базову) загальну середню освіту" і "сертифікат Українського центру оцінювання якості освіти".

Посилання позивача на відсутність у відповідача Міністерства освіти і науки України законних підстав закріплювати своїми актами ті чи інші інструменти прийому до вищих навчальних закладів України судом до уваги не приймається, хоча ч. 4 ст. 44 Закону України "Про вищу освіту" передбачено, що правила прийому на навчання до вищого навчального закладу затверджуються його керівником за погодженням із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі освіти і науки, у ч. 1 ст. 18 цього Закону встановлено, що повноваження затверджувати умови прийому на навчання до вищих навчальних закладів надане саме спеціально уповноваженому центральному органові виконавчої влади у галузі освіти і науки, яким є МОН України, і оскаржуваний наказ N 802 від 02.09.2008 р. є формою здійснення цього повноваження.

Разом з тим, затверджуючи умови прийому на навчання до вищих навчальних закладів, МОН України як орган державної влади було зобов'язане діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, використовувати це повноваження з метою, з якою воно надане законом, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, пропорційно, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, протягом розумного строку тощо.

В оскаржуваному наказі МОН України N 804 від 03.09.2008 року є посилання на Указ Президента України від 04.07.2005 р. N 1013 "Про невідкладні заходи щодо забезпечення функціонування та розвитку освіти в Україні", Указ Президента України від 20.03.2008 року N 244 "Про додаткові заходи щодо підвищення якості освіти в Україні" і постанову Кабінету Міністрів України від 25.08.2004 року N 1095 "Деякі питання запровадження зовнішнього незалежного оцінювання та моніторингу якості освіти". Зазначеними актами Президента України, Кабінету Міністрів України дійсно передбачене зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень випускників середніх загальноосвітніх навчальних закладів, посвідчення результатів зовнішнього незалежного оцінювання сертифікатом і врахування зовнішнього незалежного оцінювання у якості вступних випробувань до вищих навчальних закладів. Проте зазначені акти Президента України, Кабінету Міністрів України не передбачають обов'язковості зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів стосовно подання ними документів, допуску до конкурсу, участі у конкурсі і зарахування на навчання до вищого навчального закладу, а п. 6 Порядку зовнішнього незалежного оцінювання та моніторингу якості освіти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2004 року N 1095, встановлює право, а не обов'язок проходження зовнішнього незалежного оцінювання, причому надає згадане право не вступникам до вищих навчальних закладів загалом, а випускникам навчальних закладів системи загальної середньої освіти поточного року, тобто істотно вужчому колу осіб.

З матеріалів справи вбачається, що загальнообов'язкове зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень усіх вступників до вищих навчальних закладів, запроваджене оскаржуваними актами МОН України, безумовно спричиняється до надання випускникам навчальних закладів системи загальної середньої освіти поточного року і фахівцям із визначених наказом МОН України предметів зовнішнього незалежного оцінювання, переваги по відношенню до інших категорій вступників до вищих навчальних закладів під час проходження зовнішнього незалежного оцінювання і, відповідно, прийому до вищих навчальних закладів України і доступу до вищої освіти. У такий спосіб обмежується право на вищу освіту і доступ до вищої освіти осіб, що належать до таких інших категорій вступників до вищих навчальних закладів.

Крім того, оскаржувані акти Міністерства освіти і науки України з запровадження загальнообов'язкового зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень усіх вступників до вищих навчальних закладів у формі тестування лише з української мови та літератури, історії України, математики, біології, фізики, хімії, географії, однієї з іноземних мов (за вибором) - англійської, німецької, французької, іспанської, і позбавлення вищих навчальних закладів права здійснювати вступні випробування з будь-яких дисциплін спричиняють зменшення змісту та обсягу права позивача здобути вищу освіту за обраним ним напрямом "Право" і спеціальністю "Правознавство", порівняно із змістом та обсягом права на здобуття вищої освіти осіб, що обрали інші напрями і спеціальності: "Українська мова та література", "Історія України", "Математика", "Біологія", "Фізика", "Хімія", "Географія", "Іноземні мови" тощо.

У той час як Конституційний Суд України під час офіційного тлумачення положення частини третьої статті 53 Конституції України у резолютивні частині свого Рішення N 5-рп/2004 від 04.03.2004 року у справі N 1-4/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини третьої статті 53 Конституції України зазначив, що держава має створити можливості для реалізації права на освіту (ст. 1); на виконання положень статті 23 Конституції України, якими гарантується право людини на вільний розвиток своєї особистості, та частини третьої статті 53 Конституції України, у законах України про освіту закріплено право на вільний вибір форми здобуття вищої освіти, виду вищого навчального закладу, напряму підготовки і спеціальності (п. 7), доступність вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах полягає у створенні державою відповідних умов для їх функціонування і розвитку, за яких особа змогла б реалізувати своє право на здобуття вищої освіти на основі конкурсного відбору, з урахуванням своїх здібностей та інтересів у вільному виборі типу вищого навчального закладу, напряму підготовки і спеціальності, профілю навчання (п. 4.2).

Таким чином, суд прийшов до висновку, що за чинним законодавством включно із оскаржуваними актами МОН України загальнообов'язкове зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів не є складовою конкурсу (конкурсного відбору), або наявності загальної середньої освіти як умов здійснення права особи на вищу освіту і доступ до вищої освіти. Натомість, зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів є окремою умовою здійснення цього права і одночасно обмеженням існуючого права особи і громадянина України на вищу освіту і доступ до неї, таким що звужує його зміст і обсяг відразу за кількома новими ознаками: необхідністю проходження зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень з визначених загальноосвітніх предметів, наявністю результату зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень у вигляді певної кількості балів з певних предметів, засвідченого сертифікатом Українського центру оцінювання якості освіти.

Разом з тим, на час набрання чинності оскаржуваними наказами Міністерства освіти і науки України N 804 від 03.09.2008 року, N 802 від 02.09.2008 року, N 898 від 02.10.2008 року, N 845 від 12.09.2008 року і N 848 від 12.09.2008 року загальнообов'язкове зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів не було передбачено жодним законом України, актом Президента України, актом Кабінету Міністрів України, актом іншого центрального органу виконавчої влади.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що загальнообов'язкове зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів України як обмеження, що звужує зміст та обсяг права особи і громадянина на вищу освіту, було вперше запроваджено саме оскаржуваними актами МОН України.

Встановлення оплати за зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти і реєстрації виключно через мережу Інтернет наказом Міністерства освіти і науки України N 479 від 29.05.2008 року є таким, що порушує права позивача, адже постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 1997 року N 38, якою відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про вищу освіту" визначено перелік видів платних послуг у галузі вищої освіти та пов'язаних з нею інших галузях діяльності, що можуть надаватися вищими навчальними закладами державної або комунальної форми власності, і яка діяла на час затвердження Міністерством освіти і науки України наказу N 479 від 29.05.2008 року і набрання ним сили, такої платної послуги не передбачено. Разом з тим, видавши даний наказ, суб'єкт владних повноважень Міністерство освіти і науки України обумовив умовою обов'язкової сплати грошових коштів здійснення конституційного права позивача як громадянина України на здобуття вищої освіти у державному, комунальному навчальному закладі на конкурсній основі, яке за приписом частини третьої статті 53 Конституції України є саме безоплатним; і одночасно обмежив здійснення цього права ознакою доступу до мережі Інтернет, чим всупереч припису частини другої статті 24 Конституції України спричинив дискримінаційне становище вступника, який не має такого доступу в силу матеріального становища, місця проживання тощо.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод визначаються виключно законами України.

Частиною третьою статті 22 Конституції передбачено, що при прийнятті нових законів або внесення змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу прав і свобод.

Статтею 64 Конституції України встановлено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією, а саме в умовах воєнного або надзвичайного стану. Зазначені норми Конституції України є нормами прямої дії, чіткими за змістом і стосовно обставин даної справи тлумачення не потребують.

Законом України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, ст. 1 і ст. 17 зобов'язано суди України застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини як джерело права.

Кодекс адміністративного судочинства України положеннями частин другої і шостої статті 9 зобов'язує адміністративний суд вирішувати справи не лише на підставі Конституції, законів України, а на підставі міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, причому, в разі якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що встановлено законом, застосовувати правила міжнародного договору.

17.07.97 року Верховна Рада України Законом про ратифікацію N 475-97 надала згоду на обов'язковість для України (Європейської) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого Протоколу до неї.

Ст. 2 Першого Протоколу до Європейської Конвенції 1950 року передбачено, що нікому не може бути відмовлено у праві на освіту; держава при виконанні будь-яких функцій, узятих нею на себе в галузі освіти і навчання, поважає право батьків забезпечувати таку освіту і навчання відповідно до їхніх релігійних і світоглядних переконань.

Європейський Суд з прав людини 7 грудня 1976 року у своєму рішенні у справі Кьелдсен, Буск Мадсен і Педерсен проти Данії (п. 52) розтлумачив положення статті 2 Першого Протоколу до Європейської Конвенції 1950 р. таким чином: зобов'язуючись не відмовляти у праві на освіту, держави-учасниці гарантують будь-кому, хто перебуває у їх юрисдикції, право доступу до тих освітніх інституцій, які існують на даний час.

В іншому своєму рішенні у справі Кемпбел і Козанс проти Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії (п. 41) 25 лютого 1982 року, тлумачачи те саме положення статті 2 Першого Протоколу до Європейської Конвенції 1950 р., Європейський Суд з прав людини зазначив: гарантоване цією нормою Конвенції право на освіту за своєю сутністю вимагає державного регулювання, проте таке державне регулювання ніколи не повинно завдавати шкоди змісту цього права, або входити у конфлікт з іншими правами передбаченими Європейською Конвенцією 1950 року або Протоколами до неї.

У своїх більш пізніх рішеннях (Лейла Шахін проти Туреччини від 10 листопада 2005 року, п. 155; Фолджеро та інші проти Норвегії від 29 червня 2007 року, п. 84; Хасан та Ейлем Зенгін проти Туреччини від 9 жовтня 2007 року, п. 47) Європейський Суд з прав людини ще раз підтвердив зазначене тлумачення положення статті 2 Першого Протоколу до Європейської Конвенції 1950 р. як офіційне.

Таким чином, державне регулювання у вигляді оскаржуваних актів Міністерства освіти і науки України завдає шкоди змісту права особи, яка перебуває в юрисдикції України, на доступ до тих освітніх інституцій, які існують в Україні на даний час, суперечить міжнародно-договірній забороні відмовляти будь-кому у праві на освіту. Колегія суддів також мусить врахувати припис статті 65 Закону України "Про освіту": в разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України про освіту, то застосовуються правила міжнародного договору.

Оскаржуваними актами Міністерства освіти і науки України порушено вимогу статті 14 Європейської Конвенції 1950 року, що користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою, вимогу ч. 2 ст. 24 Конституції України, п. 7 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а також положення ч. 3 ст. 3 Закону України "Про вищу освіту" про те, що державна політика у галузі вищої освіти реалізується шляхом створення та забезпечення рівних умов доступності до вищої освіти.

Оскільки п. 5 оскаржуваного наказу Міністерства освіти і науки України N 802 від 02.09.2008 р. передбачено прийом іноземців до вищих навчальних закладів України у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України N 1238 "Про затвердження положення про прийом іноземців та осіб без громадянства на навчання до вищих навчальних закладів", яким зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень, результатів такого оцінювання, засвідчених сертифікатом Українського центру оцінювання якості освіти, - не передбачено, що становить дискримінацію громадян України - вступників до вищих навчальних закладів власної країни у порівнянні до іноземних вступників до тих самих закладів.

Законом України N 1273-XIV від 03.12.99 року дано згоду на обов'язковість Конвенції Ради Європи 1997 року про визнання кваліфікацій з вищої освіти в Європейському регіоні.

Колегія суддів не погоджується із твердженням представників відповідачів МОН України і Міністерства юстиції України про те що зазначена Конвенція зобов'язала Україну запровадити зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів України як загальнообов'язкове у формі, закріпленій оскаржуваними актами МОН України.

Так згідно із статтею III.2 Конвенції Україна як держава-сторона зобов'язана забезпечити прозорість, узгодженість та надійність процедур і критеріїв, які застосовуються під час оцінки та визнання кваліфікацій.

Разом із тим, дана стаття міститься у Розділі III "Головні принципи, що стосуються оцінки кваліфікацій", у якому врегульовано питання оцінки компетентними органами України, за зверненням іноземних громадян, освітніх кваліфікацій, присуджених їм за кордоном, а не оцінки Україною кваліфікації випускників середніх загальноосвітніх шкіл України чи умов прийому до вищих навчальних закладів України.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Відповідачами не спростовано твердження позивача про неопублікування та неоприлюднення проектів оскаржуваних наказів завчасно, до набрання ними чинності. У зв'язку з чим він як зацікавлена особа, представник громадськості не мав можливості висловити свою думку, взявши участь у процесі прийняття управлінського рішення, що вплинуло на його права.

Відповідачі, суб'єкти владних повноважень проти цього заперечили, однак під час судового розгляду не надали жодних доказів або інших матеріалів справи на підтримку свого заперечення.

З усних пояснень представника МОН України вбачається, що громадське оприлюднення основних положень системи незалежного зовнішнього оцінювання навчальних досягнень вступників до вищих навчальних закладів почалося восени 2008 року, при тому що офіційне затвердження оскаржуваних наказів МОН України відбулось 2 і 3 вересня 2008 року.

А тому суд приходить до висновку, що вимоги п. 9 ч. 3 ст. 2 КАС України щодо врахування права особи на участь у процесі прийняття рішення і пп. "є" п. 2.17 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації щодо публічного обговорення проектів нормативно-правових актів у разі необхідності, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2005 р. N 34/5, не виконані.

Крім того судом встановлено, що оскаржувані акти Міністерства освіти і науки України з запровадження загальнообов'язкового зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень усіх вступників до вищих навчальних закладів порушують вимоги частини першої статті 29 Закону України "Про вищу освіту" про здійснення управління вищими навчальними закладами основі принципів автономії та самоврядування, у поєднанні з вимогами частини третьої статті 53 і статті 23 Конституції у тлумаченні Конституційного Суду України в Рішенні N 5-рп/2004 від 04.03.2004 р. у справі N 1-4/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини третьої статті 53 Конституції України (п. 7), що понад установлений обсяг, який фінансується за рахунок бюджетних коштів, вищі навчальні заклади можуть здійснювати прийом студентів у межах чисельності, обумовленої ліцензією, з оплатою вартості навчання на договірній основі. Оскільки положенням пунктів 9, 16 Умов прийому до вищих навчальних закладів України, затверджених оскаржуваним наказом Міністерства освіти і науки України N 802, вищому навчальному закладу не дозволялося прийняти документи, допускати до конкурсного відбору будь-яку особу, в тому числі особу, що наперед і повністю сплатила вартість навчання, за неподання такою особою сертифіката Українського центру оцінювання якості освіти певною кількістю балів з непрофільних та профільних предметів.

Цивільний кодекс України у статті 901 зобов'язує вищий навчальний заклад як виконавця - сторону договору про надання послуг завданням другої сторони (замовника) особисто надати освітню послугу, а замовника зобов'язує лише оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином вищий навчальний заклад позбавляється можливості понад установлений обсяг, який фінансується за рахунок бюджетних коштів, здійснювати прийом будь-яких студентів у межах чисельності, обумовленої ліцензією, з оплатою вартості навчання на договірній основі, спричиняючи порушення чинного законодавства України.

Як зазначив Конституційний Суд України під час офіційного тлумачення положення частини третьої статті 53 Конституції України в своєму Рішенні N 5-рп/2004 від 04.03.2004 р. у справі N 1-4/2004 за конституційним поданням 50 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини третьої статті 53 Конституції України (ст. 1, п. 4.1), нікому не може бути відмовлено в праві на освіту; право на освіту гарантовано кожному; право на освіту гарантується кожній людині на принципах рівності, визначених статтею 24 Конституції України.

Права і свободи людини гарантуються, є невідчужуваними та непорушними і не можуть бути скасовані. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, головним обов'язком якої є утвердження і забезпечення прав і свобод людини. Оскаржувані накази N 802 від 02.09.2008 р., N 804 від 03.09.2008 року Міністерством освіти і науки України видані протиправно, поза межами повноважень Міністерства освіти і науки України, із змістом та у спосіб, що суперечать Конституції і законам України. Положення оскаржуваних наказів могли бути запроваджені виключно шляхом внесення змін та доповнень до Законів України "Про вищу освіту", "Про освіту" і "Про загальну середню освіту" і при цьому не можуть звужувати зміст або обсяг права особи, громадянина України на вищу освіту, також не можуть порушувати норму міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до приписів статті 19 Конституції правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається накази Міністерства освіти і науки України N 898 від 02.10.2008 року, N 845 від 12.09.2008 року і N 848 від 12.09.2008 року, видані на забезпечення виконання наказів N 802 від 02.09.2008 року і N 804 від 03.09.2008 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином судом встановлено, що оскаржуваними наказами Міністерства освіти і науки України порушено права і охоронювані законом інтереси позивача у сфері публічно-правових відносин: право на вільний розвиток своєї особистості, користування рівними конституційними правами і рівність перед законом, зокрема свободу від обмежень порівняно з іноземними громадянами за ознаками громадянства, національності і місця проживання і свободу від примушування робити те, що не передбачене законодавством; право на вищу освіту, а саме такі його складові, як гарантований державою Україна позивачеві, як громадянинові України, який перебуває в юрисдикції України, рівний, без дискримінації доступ до вищих навчальних закладів, які існували на час набрання чинності оскаржуваними актами суб'єкту владних повноважень, на державне регулювання права на освіту, що не завдає шкоди змісту цього права тощо. Одночасно, оскаржуваними наказами Міністерства освіти і науки України порушено конституційні гарантії зазначених прав та охоронюваних законом інтересів позивача: доступність освіти, заборону відмовляти будь-кому у праві на освіту, обов'язок держави створювати можливості для реалізації права на освіту, заборону обмежувати конституційні права і свободи людини і громадянина у мирний час і у випадках, не передбачених Конституцією України; визначення виключно законами України прав і свобод людини і громадянина та їх гарантій, заборону звуження змісту та обсягу прав і свобод при прийнятті нових законів або внесення змін до чинних законів.

На час судового розгляду справи, оскаржувані накази Міністерства освіти і науки України N 802, 804, 898, 845, 848, 479 є чинними. Згідно з даними Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, вмістом визначених Указом Президента України "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності", актами Кабінету Міністрів України, Міністерства освіти і науки України офіційних друкованих видань, немає відомостей про їх скасування, втрату ними чинності або зупинення їх дії.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд прийшов до висновку, що позов слід задовольнити, визнати наказ Міністерства освіти і науки України від 03.09.2008 року N 804 "Про зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України у 2009 році", наказ Міністерства освіти і науки від 02.09.2008 року N 802 "Про затвердження Умов прийому до вищих навчальних закладів України" у частині положень, що стосуються встановлення заборони вищим навчальним закладам проводити додаткові вступні випробування (абзац четвертий п. 9); проведення конкурсного відбору лише за сумою балів сертифікатів УЦОЯО - результатами ЗНО (абзац третій п. 9, абзац перший п. 16); обмеження допуску до участі у конкурсі лише за умови подання сертифікатів УЦОЯО з результатами оцінювання певного рівня (абзац 2 п. 16); обов'язковості подання сертифікатів зовнішнього незалежного оцінювання при поданні заяви про вступ (п. 12); обмеження переліку предметів, результати оцінювання знань з яких враховуються при проведенні конкурсу (абзац сьомий п. 16); обмеження кола осіб, які можуть брати участь у конкурсі, щодо зарахування на навчання за власним вибором - кількістю балів сертифікатів УЦОЯО або з кількістю балів вступних випробувань (абзаци 12 - 13 п. 16); заборони вищим навчальним закладам укладати угоди на підготовку кадрів за державним замовленням (абзац п'ятий п. 8 Умов) ; встановлення строку розробки правил прийому вищими навчальними закладами - до 1 листопада року вступу (абзац перший п. 10); наказ Міністерства освіти і науки України N 898 від 02.10.2008 року "Про затвердження Календарного плану зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України в 2009 році"; наказ Міністерства освіти і науки України N 845 від 12.09.2008 року "Про внесення змін до Положення про державну підсумкову атестацію учнів (вихованців) у системі загальної середньої освіти"; наказ Міністерства освіти і науки України N 848 від 12.09.2008 року "Про зміни в організації навчального процесу у 2008/2009 навчальному році для випускників 11-х (12-х) класів загальноосвітніх навчальних закладів"; наказ Міністерства освіти і науки України N 479 від 29.05.2008 року "Про затвердження Положення про проведення пробного зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти" в частині встановлення оплати (п. 4.2) - такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили: Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першому Протоколу до неї, ратифікованих Законом України від 17.07.97 року N 475-97 "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого Протоколу та Протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", Закону України "Про вищу освіту", Закону України "Про загальну середню освіту", Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"; та визнати наказ Міністерства освіти і науки України від 03.09.2008 року N 804 "Про зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України у 2009 році", наказ Міністерства освіти і науки від 02.09.2008 року N 802 "Про затвердження Умов прийому до вищих навчальних закладів України" у частині положень, що стосуються встановлення заборони вищим навчальним закладам проводити додаткові вступні випробування (абзац четвертий п. 9); проведення конкурсного відбору лише за сумою балів сертифікатів УЦОЯО - результатами ЗНО (абзац третій п. 9, абзац перший п. 16); обмеження допуску до участі у конкурсі лише за умови подання сертифікатів УЦОЯО з результатами оцінювання певного рівня (абзац 2 п. 16); обов'язковості подання сертифікатів зовнішнього незалежного оцінювання при поданні заяви про вступ (п. 12); обмеження переліку предметів, результати оцінювання знань з яких враховуються при проведенні конкурсу (абзац сьомий п. 16); обмеження кола осіб, які можуть брати участь у конкурсі щодо зарахування на навчання за власним вибором - кількістю балів сертифікатів УЦОЯО або з кількістю балів вступних випробувань (абзаци 12 - 13 п. 16); заборони вищим навчальним закладам укладати угоди на підготовку кадрів за державним замовленням (абзац п'ятий п. 8 Умов) ; встановлення строку розробки правил прийому вищими навчальними закладами - до 1 листопада року вступу (абзац перший п. 10); наказ Міністерства освіти і науки України N 898 від 02.10.2008 року "Про затвердження Календарного плану зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України в 2009 році"; наказ Міністерства освіти і науки України N 845 від 12.09.2008 року "Про внесення змін до Положення про державну підсумкову атестацію учнів (вихованців) у системі загальної середньої освіти"; наказ Міністерства освіти і науки України N 848 від 12.09.2008 року "Про зміни в організації навчального процесу у 2008/2009 навчальному році для випускників 11-х (12-х) класів загальноосвітніх навчальних закладів"; наказ Міністерства освіти і науки України N 479 від 29.05.2008 року "Про затвердження Положення про проведення пробного зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти" в частині встановлення оплати (п. 4.2) - нечинними.

Керуючись ст. ст. 24, 71, 86, 158 - 163, 171 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили та нечинними, наказ Міністерства освіти і науки України від 03.09.2008 року N 804 "Про зовнішнє незалежне оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України у 2009 році", наказ Міністерства освіти і науки від 02.09.2008 року N 802 "Про затвердження Умов прийому до вищих навчальних закладів України" у частині положень, що стосуються встановлення заборони вищим навчальним закладам проводити додаткові вступні випробування (абзац четвертий п. 9); проведення конкурсного відбору лише за сумою балів сертифікатів УЦОЯО - результатами ЗНО (абзац третій п. 9, абзац перший п. 16); обмеження допуску до участі у конкурсі лише за умови подання сертифікатів УЦОЯО з результатами оцінювання певного рівня (абзац 2 п. 16); обов'язковості подання сертифікатів зовнішнього незалежного оцінювання при поданні заяви про вступ (п. 12); обмеження переліку предметів, результати оцінювання знань з яких враховуються при проведенні конкурсу (абзац сьомий п. 16); обмеження кола осіб, які можуть брати участь у конкурсі, щодо зарахування на навчання за власним вибором - кількістю балів сертифікатів УЦОЯО або з кількістю балів вступних випробувань (абзаци 12 - 13 п. 16); заборони вищим навчальним закладам укладати угоди на підготовку кадрів за державним замовленням (абзац п'ятий п. 8 Умов) ; встановлення строку розробки правил прийому вищими навчальними закладами - до 1 листопада року вступу (абзац перший п. 10); наказ Міністерства освіти і науки України N 898 від 02.10.2008 року "Про затвердження Календарного плану зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень осіб, які виявили бажання вступати до вищих навчальних закладів України в 2009 році"; наказ Міністерства освіти і науки України N 845 від 12.09.2008 року "Про внесення змін до Положення про державну підсумкову атестацію учнів (вихованців) у системі загальної середньої освіти"; наказ Міністерства освіти і науки України N 848 від 12.09.2008 року "Про зміни в організації навчального процесу у 2008/2009 навчальному році для випускників 11-х (12-х) класів загальноосвітніх навчальних закладів", наказ Міністерства освіти і науки України N 479 від 29.05.2008 року "Про затвердження Положення про проведення пробного зовнішнього незалежного оцінювання навчальних досягнень випускників навчальних закладів системи загальної середньої освіти" в частині встановлення оплати (п. 4.2).

Згідно ст. ст. 185 - 186 КАС України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають право оскаржити в апеляційному порядку постанову повністю або частково. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10 днів з дня проголошення, апеляційна скарга подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Дані заяви подаються до апеляційного суду через суд першої інстанції.

Згідно ст. 254 КАС України постанова, якщо інше не встановлено КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Дата складення та підписання постанови в повному обсязі - 28.09.2009 року.