Про визнання неправомірним та скасування наказу Державної податкової адміністрації України "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб" від 20.10.2003 року № 494

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Федорової Г.Г., суддів - Вівдиченко Т.Р., Ключковича В.Ю., секретаря - Каленюк О.Ю. (за участю представника апелянта - Павловича Д.М.), розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової служби України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Парі-Матч" до Державної податкової служби України про визнання неправомірним та скасування наказу,

У жовтні 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Парі-Матч" (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Державної податкової служби України (далі - відповідач), в якому просило визнати неправомірним та скасувати наказ Державної податкової адміністрації України "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб" від 20.10.2003 року № 494 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за № 1016/8337.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Парі-Матч" задоволено частково.

Визнано незаконними пункти 2, 3, 4, 6 та 8 наказу Державної податкової адміністрації України від 20.10.2003 року за № 494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за номером 1016/8337 "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб" та Додатки 1, 2 до Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб .

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв'язку з чим просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні заявлених вимог відмовити.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог - скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Парі-матч" є юридичною особою, зареєстрованою Солом'янською районною у місті Києві державною адміністрацією 11.09.95 року.

Згідно довідки № 9286/06 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, видами діяльності ТОВ "Парі-матч" за КВЕД є: інше фінансове посередництво; рекламна діяльність; дослідження кон'юнктури ринку та виявлення суспільної думки; діяльність з організації азартних ігор; інші види оптової торгівлі.

20 жовтня 2003 року наказом Державної податкової адміністрації України № 494 затверджено Порядок обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікації таких осіб , яким встановлено ряд умов щодо провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор у казино, інших гральних місцях чи домах.

Позивач вважає, що Порядок порушує його права та свободи, оскільки зобов'язує його порушувати порядок конфіденційності інформації про особу шляхом збирання, зберігання, використання та поширення інформації про особу.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи колегія суддів зважає на наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15.05.2009 року № 1334-VI (далі - № 1334-VI) в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

В розумінні Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера (п. 1 ст. 1 Закону № 1334-VI); азартна гра - це будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (абз. 1 п. 2 ст. 1 Закону № 1334-VI); організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор (п. 4 ст. 1 Закону № 1334-VI).

Аналізуючи викладене, гральним бізнесом є діяльність, яка полягає у створенні суб'єктом підприємницької діяльності умов для задоволення потреби фізичної особи у прийнятті участі в процесі дії, яка розпочинається внесенням у будь-який спосіб ставки у казино, приміщенні, де розташовані гральні автомати, букмекерській конторі і можливим результатом якої є випадкове отримання цією фізичною особою виграшу, безвідносно як до фактичного отримання виграшу такою фізичною особою, так і до фактичного отримання прибутку суб'єктом права.

При вирішенні даного спору колегія суддів бере до уваги положення ч. 1 ст. 68 Конституції України , відповідно до якої кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, та положення ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України , згідно з якою суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Позивач зазначає, що інформація про громадянство та місце реєстрації особи є конфіденційною, і її збір заборонений ст. 32 Конституції України .

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір (ч. 2 ст. 34 Конституції України ).

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 20.01.2012 року № 2-рп/2012 у справі № 1-9/2012 за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України, положення частин 1, 2 ст. 32, частин 2, 3 статті 34 Конституції України слід розуміти так:

- інформацією про особисте та сімейне життя особи (персональні дані про неї) є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов'язані з особою та членами її сім'ї, за винятком передбаченої законами інформації, що стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов'язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Така інформація про особу є конфіденційною;

- збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до спільного наказу Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 18.04.2006 року № 40/374 букмекерська діяльність - це діяльність з проведення парі та ігор в тоталізатор, у тому числі із застосуванням засобів телекомунікаційних мереж, спрямована на формування переліку подій, які мають відбутися в майбутньому, прийняття ставок на ці події, зберігання ставок, відстеження результатів подій, визначення та видача призів (виграшів).

Згідно пп. 9.5.2 п. 9.5 ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" платник податку, який отримує дохід у вигляді виграшу в азартні ігри в казино, інших гральних місцях чи домах (далі - гральний заклад), зобов'язаний включити до складу свого загального оподатковуваного річного доходу позитивну різницю між сумою такого доходу та документально підтвердженими витратами, понесеними у зв'язку з отриманням такого доходу протягом такого року.

З метою здійснення податкового контролю будь-яка фізична особа - резидент чи нерезидент зобов'язана пред'явити паспорт при вході до грального закладу, а відповідна службова особа такого грального закладу зобов'язана занести відомості про номер такого паспорта, ім'я та прізвище його власника, його громадянство, а у разі коли така особа є громадянином України - зареєстроване місце його проживання. На вимогу платника податку - гравця особа, що виплачує виграш, зобов'язана надати персоніфіковані відомості про такий виграш та понесені такою особою витрати. Порядок виконання норм цього підпункту визначається центральним податковим органом.

Відповідно до Указу Президента України "Про затвердження Положення про Державну податкову адміністрацію України" від 13.07.2000 року № 886/2000 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Державна податкова адміністрація України є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, яка забезпечує реалізацію єдиної державної податкової політики, а також державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, здійснює міжгалузеву координацію у цій сфері.

Державна податкова адміністрація України відповідно до покладених на неї завдань видає у випадках, передбачених законом, нормативно-правові акти і методичні рекомендації з питань оподаткування.

На виконання пп. 9.5.2 п. 9.5 ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" Державною податковою адміністрацією України, наказом від 20.10.2003 року № 494, було затверджено Порядок обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікації таких осіб (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за № 1016/8337 (далі - Порядок).

Згідно п. 2 Порядку суб'єкти підприємницької діяльності, які провадять свою діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, інших гральних місцях чи домах (далі - гральний заклад), зобов'язані забезпечити встановлений цим Порядком облік доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб.

Фізична особа - резидент чи нерезидент зобов'язана пред'явити паспорт при вході до грального закладу. Службова особа грального закладу зобов'язана занести до журналу персоніфікації фізичних осіб - відвідувачів гральних закладів (далі - журнал) відомості про серію та номер такого паспорта, ім'я та прізвище його власника, його громадянство, а у разі коли така особа є громадянином України - зареєстроване місце його проживання (п. 3 Порядку).

Відповідно до п. 4 Порядку журнал має бути пронумерований, прошнурований, скріплений печаткою органу державної податкової служби, завірений підписом керівника цього органу за місцезнаходженням (місцем проживання) суб'єкта підприємницької діяльності, який утримує гральний заклад, з наданням реєстраційного номера.

Пунктом 6 Порядку передбачено, що на вимогу фізичної особи - гравця службова особа грального закладу повинна надати персоніфіковані відомості про виграш та понесені таким гравцем витрати шляхом оформлення та видачі довідки про виграш в азартні ігри.

Згідно з п. 8 Порядку оформлення довідки здійснюється в касі грального закладу на підставі заяви фізичної особи - гравця про закінчення гри при пред'явленні ним паспорта та наданні касиру всіх чеків за придбані фішки (жетони) або інші отримані документи, що засвідчують прийняття ставок для участі в азартній грі, та залишку невикористаних (виграшних) фішок (жетонів) або документів, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри. На підставі наданих чеків касир підраховує витрати фізичної особи - гравця, а за наданими фішками (жетонами) або документами, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри, - його виграш. Після підрахунку витрат фізичної особи - гравця всі надані чеки гасяться штампом касира, який проводив підрахунок.

У разі відсутності у фізичної особи - гравця чеків, що підтверджують попереднє придбання ним фішок (жетонів), або отримання документів, що засвідчують прийняття ставок для участі в азартній грі, всі надані касиру фішки (жетони) та документи, що підтверджують виграш за підсумками проведеної азартної гри, враховуються як виграш такого гравця.

Відповідно до п. 7.3 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" об'єкт оподаткування, нарахований як виграш або приз на користь резидентів або нерезидентів, підлягає оподаткуванню за подвійним розміром ставки податку, визначеної пунктом 7.1 цієї статті.

Отже, з вищевикладеного вбачається, що Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб" передбачена необхідність збирання відомостей щодо осіб, які отримують виграш в азартні ігри в казино, інших гральних місцях чи домах, а оскаржуваний Порядок було розроблено з метою дотримання громадянами вимог Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" щодо декларування доходів, отриманих у вигляді виграшів.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на наявний в матеріалах справи висновок Міністерства юстиції України про відомчий нормативний акт, поданий на державну реєстрацію Державною податковою адміністрацією України, затверджений 06.11.2003 року заступником Міністра Л.М. Горбунова, з якого вбачається, що Порядок обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікації таких осіб, яким встановлено ряд умов щодо провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор у казино, інших гральних місцях чи домах, затверджений наказом ДПА України від 20.10.2003 року № 949, розроблено відповідно до пп. 9.5.2 п. 9.5 ст. 9 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", погоджено з Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерством фінансів України та Державним департаментом фінансового моніторингу та відповідає вимогам чинного законодавства і підлягає державній реєстрації відповідно до Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" , оскільки зачіпає свободи й законні інтереси громадян та має міжвідомчий характер.

Посилання апелянта на те, що на момент розгляду справи оскаржуваний нормативно-правовий акт є нечинним, а тому вимоги позивача є необґрунтованими, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідно до норм КАС України , можливість захисту прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб при здійсненні ними владних управлінських функцій не обмежено строком дії нормативно-правового акту.

Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги посилання апелянта на п. 21 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 року , відповідно до якого за правилами ч. 2 ст. 171 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи - суб'єкти правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Тобто, особа (позивач) повинна довести факт застосування до неї оскаржуваного нормативно-правового акта або те, що вона є суб'єктом відповідних відносин, на які поширюється дія цього акта. Суд не може давати оцінку таким обставинам при відкритті провадження в адміністративній справі, а тому не має права відмовити у відкритті провадження у справі чи повернути позовну заяву з посиланням на частину другу цієї статті, якщо особа своє звернення обґрунтовує необхідністю захисту своїх прав, свобод чи інтересів. Приписи зазначеної частини можуть бути підставою для відмови в задоволенні позовних вимог, якщо суд встановить, що оскаржуваний акт до особи не застосовувався і вона не перебуває у відносинах, до яких цей акт може бути застосовано. У такому разі суд не проводить перевірку нормативно-правового акта на предмет його протиправності (законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили).

Позивачем не було надано доказів застосування до нього оскаржуваного нормативно-правового акта або того, що він є суб'єктом відповідних відносин, на який поширюється дія цього акта. Також, позивачем не було надано доказів застосування до нього фінансових санкцій, передбачених ст. 3 Закону № 1334-VI .

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги Державної податкової служби України в цій частині спростовують висновки суду першої інстанції, а тому вбачаються підстави для скасування постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалення в цій частині нового рішення, яким в задоволенні позовних вимог про визнання незаконними пунктів 2, 3, 4, 6 та 8 наказу Державної податкової адміністрації України від 20.10.2003 року за № 494 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за номером 1016/8337 "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб", та Додатків 1, 2 до Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб слід відмовити .

В решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України , суд

Апеляційну скаргу Державної податкової служби України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконними пунктів 2, 3, 4, 6 та 8 наказу Державної податкової адміністрації України від 20.10.2003 року за № 494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2003 року за номером 1016/8337, "Про затвердження Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб" та Додатків 1, 2 до Порядку обліку доходів фізичних осіб у гральних закладах та персоніфікацію таких осіб - скасувати та постановити в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні цієї частини позовних вимог.

В решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 8 листопада 2012 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.