При перевірці доводів засудженого Г.С. було встановлено, що в день затримання, 22 червня 2011 року, його не було допитано як підозрюваного у зв'язку з вимогою мати побачення із захисником, про що свідчать витребувані у засідання матеріали пояснення слідчого Х.Д. Підтвердилися записами журналу реєстрації виводу затриманих та взятих під варту осіб з камер ІТТ Сакського М.О. і твердження засудженого про те, що 23 червня 2011 року з ним проводилися слідчі дії слідчим Х.Д. за участю адвоката Д., при цьому в матеріалах справи відсутня постанова про допуск як захисника зазначеного адвоката. Водночас міститься відмова засудженого від захисника, яка за викладених обставин не розцінена судом як добровільна.
Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах справи міститься постанова про призначення Г.С. як захисника адвоката Ж.Д. Однак аркуш, на якому міститься зазначений документ, у матеріалах справи не пронумерований. Окрім того, судом було встановлено, що призначений адвокат захист фактично не здійснював. А клопотання Г.С. про допуск як захисника його матері слідчим відхилено.
У зв'язку з наведеним судова палата у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим дійшла висновку про те, що судом першої інстанції не було перевірено доводи засудженого щодо порушення його прав органами досудового слідства, незважаючи на те що він неодноразово заявляв про це у судових засіданнях.
Прикладом застосування у кримінальному судочинстві правових позицій ЄСПЛ є ухвала колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області від 21 листопада 2011 року, якою задоволено частково апеляцію засудженого І.С., вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 липня 2011 року стосовно нього скасовано, а справу повернуто прокурору Хмельницької області на додаткове розслідування.
Ухвалюючи рішення, колегія суддів вказала на те, що органами досудового слідства та судом було порушено статті 3, 6 Конвенції , при цьому судом застосовано правову позицію ЄСПЛ, викладену в рішеннях у справах "Яременко проти України" (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), "Вергельський проти України" (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), "Олексій Михайлович Захарків проти України" (рішення від 24 червня 2010 року), "Нечипорук і Йонкало проти України" (рішення від 21 квітня 2011 року), за якими "у випадку, коли особа висуває небезпідставну скаргу щодо поганого поводження з боку суб'єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов'язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції , вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування. Розслідування за скаргами заявника про погане поводження є неефективним у зв'язку зі значною затримкою при порушенні кримінальної справи, нехтуванням твердження заявника щодо незабезпечення безсторонності розгляду його скарг внаслідок їх розгляду прокуратурою тієї області, де працювали відповідні працівники міліції, що основною підставою для висновку щодо необґрунтованості скарги є невизнання оскаржуваного поводження особами, на яких вказує заявник".
В суді першої інстанції, не визнаючи своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів, І.С. стверджував, що, маючи вади психічного стану, на досудовому слідстві зізнавальні показання давав внаслідок незаконних дій працівників міліції, які за визнання кожного з інкримінованих злочинів давали йому по п'ятдесят гривень, а деколи горілку та продукти харчування. Давали це все також перед тим, як провести вилучення бойових припасів, наркотичних засобів, прекурсору та викраденого майна, які самі ж і підкинули. А вже у кімнаті міліції, що знаходиться на залізничній станції Хмельницький, вищезазначені предмети працівники міліції вилучали за участю понятих. Зазначені обставини І.С. підтвердив і в апеляційному суді.
На спростування таких тверджень суд у вироку послався на висновок службового розслідування від 24 травня 2011 року та постанову старшого помічника прокурора м. Хмельницького від 20 травня 2005 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції Я.В. та Б.В. за відсутності у їх діях складу злочинів, передбачених статтями 364, 365, 373 КК . Суд не звернув уваги на те, що проведені перевірки заяв І.С. у контексті рішень ЄСПЛ не були ефективними, оскільки проводились безпосередніми керівниками працівників міліції, а стосовно старшого помічника прокурора, який проводив перевірку заяви І.С. в частині незаконних дій працівників міліції, проводилася перевірка щодо вилучення у нього наркотичного засобу та прекурсору першим заступником прокурора м. Хмельницького, який і затверджував обвинувальний висновок у справі за обвинуваченням І.С. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК. Окрім того, доручивши постановою від 11 травня 2011 року Хмельницькому транспортному прокурору провести перевірку заяви І.С. щодо застосування до нього працівниками міліції ЛВ на станції Хмельницький незаконних методів дізнання щодо інших інкримінованих епізодів злочинної діяльності, поза увагою суду залишилась та обставина, що цим прокурором така перевірка здійснена не була, процесуальне рішення в порядку ст. 97 КПК 1960 р. не прийнято, а основною і єдиною підставою висновків службового розслідування та постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо необґрунтованості скарг І.С. стало невизнання оскаржуваного поводження особами, на яких він вказував. Самі матеріали таких перевірок предметом судового дослідження не були.
Посилаючись у вироку як на докази винуватості І.С. у вчиненні злочинів на протоколи огляду, під час яких і були вилучені інкриміновані йому наркотичний засіб, прекурсор, набої до вогнепальної зброї, чуже майно, поза увагою суду залишились ті обставини, що фактично в цих випадках мало місце не проведення його огляду, а короткочасне затримання та обшук, підстави та порядок проведення яких виписані у Положенні про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину , статтях 106, 177, 184 КПК 1960 р., які суттєво відрізняються від виписаних у статтях 190, 191 КПК 1960 р. підстав та порядку проведення огляду і які в даному випадку дотримані не були, оскільки:
- у порушення вимог ч. 3 ст. 106 КПК 1960 р., ч. 1 ст. 3, ст. 4 Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, протоколи затримання по жодному із інкримінованих І.С. епізодів злочинної діяльності не складалися і прокурору не направлялися;
- у порушення вимог статей 177, 178, 184 КПК 1960 р. такі процесуальні дії, як обшук І.С. (крім епізоду з незаконним обігом наркотичного засобу та прекурсору), виїмка у нього предметів, проведені поза місцями його затримання, не слідчим, а працівниками органу дізнання. Поняті для таких слідчих дій були запрошені вже тоді, коли І.С. з місця затримання було доставлено у кімнату міліції на станції Хмельницький, де ці слідчі дії і проводились.
Посилаючись у вироку як на доказ винуватості І.С. у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК , на дані протоколу відтворення обстановки та обставин подій за участю обвинуваченого, поза увагою суду залишилась та обставина, що така слідча дія була проведена без захисника, хоча у слідства були дані про те, що І.С. перебуває на обліку у психіатричній лікарні з діагнозом легка розумова відсталість і що до проведення такого відтворення ще 30 червня 2010 року слідчим СВ ЛВ на станції Хмельницький було призначено судово-психіатричну експертизу, згідно з висновком якої обвинувачений дійсно виявляв та виявляє аномалію розвитку у вигляді легкої розумової відсталості.
Засуджуючи І.С. за викрадення належних вагонній дільниці станції Хмельницький двох гальмівних колодок типу "С" вартістю 182 грн., суд послався на висновок експерта від 23 червня 2010 року № 516, який зроблено на припущеннях останнього, без урахування як зносу цих колодок, так і визначення можливості їх подальшої експлуатації, фактично на підставі довідки вагонної дільниці станції Хмельницький про вартість цих колодок без урахування податку на додану вартість, а відтак не відповідав вимогам статей 1, 3, 12 Закону України "Про судову експертизу" .
Узагальнення практики судів апеляційної інстанції щодо скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи прокурору на додаткове розслідування встановлює типові випадки порушення вимог ст. 3 Конвенції в частині відсутності належної реакції суду першої інстанції на заяви обвинувачених щодо застосування щодо них незаконних методів дізнання та досудового слідства. При цьому суди апеляційної інстанції дотримуються вимог ст. 3 Конвенції та у багатьох випадках застосовують відповідні положення в обґрунтування прийнятих рішень.
Як встановлено у рішеннях ЄСПЛ проти України, однією із підстав порушення вимог ст. 3 Конвенції у 2011 - першому півріччі 2012 року були випадки неефективного розслідування заяв обвинувачених щодо застосування до них незаконних методів дізнання та досудового слідства. За загальним правилом розслідування за такими заявами є неефективним у випадку, якщо його проведення не призвело до встановлення причин виникнення у заявника тілесних ушкоджень, зокрема за скаргами заявника про погане поводження.
Як свідчить практика, непоодинокими є випадки відсутності реагування судів першої інстанції на повідомлення обвинувачених про застосування до них незаконних методів проведення дізнання і досудового слідства.
Прикладом ігнорування працівниками міліції положень ст. 3 Конвенції є кримінальна справа щодо Ш., Є., М., які, будучи співробітниками Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області, при виконанні перевірки повідомлення про викрадення шиферу в одному із населених пунктів Чернігівського району 25 вересня 2009 року при опитуванні Б., який, на їх думку, був причетний до вчинення крадіжки шиферу, вивезли останнього в ліс, де завели руки за спину та надягли на руки спецзасіб - металеві кайданки, хоча достовірно знали, що станом на 25 вересня 2009 року кримінальна справа стосовно Б. порушена не була, статусу підозрюваного він не мав, в розшук не оголошувався, від органів досудового слідства та дізнання не переховувався. Примушуючи Б. зізнатись у вчиненні крадіжки, Ш., Є. та М., діючи в змові між собою, почали катувати Б., підвісивши його до гілки дерева, чим завдали йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. Катування Б. було припинено тільки тоді, коли останній погодився зізнатися у вчиненні крадіжки шиферу.
Вироком апеляційного суду Чернігівської області від 7 лютого 2011 року Є., Ш. та М. були визнані винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст. 127 КК, та за сукупністю злочинів їм призначено покарання у вигляді позбавлення волі від 2 до 4 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та з позбавленням Є. та Ш. спеціальних звань.
В окремих випадках суди реагували на порушення вимог ст. 3 Конвенції шляхом винесення окремих ухвал. Так, ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області від 11 жовтня 2011 року було відмовлено у задоволенні апеляції заступника Володимир-Волинського прокурора Х.В., який не погоджувався з виправданням гр. Х.Р. за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.
Як встановлено колегією суддів, для отримання визнавальних показань обвинувачений з вигаданого приводу - вчинення опору працівникам міліції - був затриманий і згідно з постановою судді Володимир-Волинського міського суду від 10 лютого 2011 року притягнений до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП та підданий арешту на 5 діб.
Під час його відбуття, ніби для виконання господарських робіт, Х.Р. виводився з ІТТ. У цей час із ним проводились слідчі дії: допити, відтворення обстановки і обставин вчинення злочину, відбиралась явка з повинною, і все це проводилося із застосуванням тортур та нанесенням тілесних ушкоджень. Від наданих під їх впливом показань Х.Р. після пред'явлення йому обвинувачення відмовився. Незважаючи на те, що інших, крім здобутих з порушенням вимог закону, доказів його винуватості у вищевказаному злочині не зібрано, Х.Р. було пред'явлено це обвинувачення.
Після виходу з ІТТ Х.Р. звертався до прокурора зі скаргою про застосування до нього недозволених методів допиту в ході слідства, просив дати направлення на судмедекспертизу для підтвердження цього. Однак прокурор проігнорував скаргу, відмовив Х.Р. у його проханні, кримінальну справу проти осіб, які застосовували незаконні методи допиту, не порушив. Навіть не виніс відповідної постанови з цього приводу. Гр. Х.Р. було пред'явлено обвинувачення в повному обсязі.
Розглядаючи дану справу, апеляційний суд зазначив, що, незважаючи на те що судом встановлено факт зібрання в ході досудового слідства доказів винуватості Х.Р. з порушенням вимог ст. 3, п. 1 ст. 5, пунктів 1, 3 ст. 6 Конвенції та ст. 63 Конституції України , помічник прокурора підтримав це обвинувачення, обґрунтовуючи його тими ж доказами. Більш того, послався на них і в своїй апеляції, вимагаючи скасувати вирок в частині виправдання Х.Р. за даним епізодом.
Апеляційний суд в окремій ухвалі ухвалив довести до відома прокурора Волинської області про порушення прав і свобод громадян, застосування катувань і тортур з метою отримання визнавальних показань у нерозкритих злочинах, допущених в ході досудового слідства у зазначеній справі, ігнорування цього прокурором при здійсненні прокурорського нагляду за законністю слідства, встановив факт поганої підготовки помічника прокурора до участі в судовому розгляді справи, його явно обвинувальний ухил, відсутність намагання встановити істину у справі, низький фаховий рівень зазначених працівників прокуратури та одночасно вказав на необхідність відповідного реагування та повідомлення про результати апеляційного суду Волинської області у місячний строк.
Випадки повернення справи судами апеляційної інстанції на новий судовий розгляд
Як встановлено у п. 1 ч. 1 ст. 366 КПК 1960 р. , за результатами розгляду справи в апеляційному суді на рішення, зазначені у ч. 1 ст. 347 КПК 1960 р., апеляційний суд виносить ухвалу про скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Якщо при апеляційному розгляді справи буде встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування (п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК 1960 р.).
Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Суди апеляційної інстанції у 2011, 2012 роках при скасуванні вироку та поверненні кримінальної справи на новий розгляд в цілому дотримувалися вимог ст. 3 Конвенції та практики ЄСПЛ, прямо застосовували відповідні джерела права при обґрунтуванні прийнятих рішень.
Так, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області, переглядаючи справу стосовно Ч.М. та О.О., які за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області були засуджені до відбування покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 187 КК , у своїй ухвалі від 13 жовтня 2011 року зазначила як одну із причин порушення вимог КПК 1960 р. неналежну перевірку судом заяв підсудних про застосування до них недозволених методів слідства та повернула справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, місцевим судом не перевірено з достатньою повнотою твердження підсудних, в яких вони заперечують свою причетність до злочинів та вказують про застосування до них недозволених методів слідства. Зокрема, застосування насильства та інших незаконних дій в ході досудового слідства, які суд намагався перевірити. Однак у справі не міститься даних про повну перевірку скарг заявників, не витребувано та не досліджено певних доказів із цього приводу, відсутнє окреме процесуальне рішення за результатами їх перевірки.
Крім того, в ухвалі зазначено, що непроведення розслідування з боку прокуратури задля встановлення дійсних обставин, за яких були надані визнавальні показання Ч.М. та О.О., суперечить статтям 3, 13 Конвенції .
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Полтавської області, скасовуючи постанову Київського районного суду м. Полтави від 21 вересня 2011 року про залишення без задоволення скарги Ш.Є. щодо порушення кримінальної справи стосовно співробітників Київського РВ ПМУ УМВС України та повертаючи справу на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі, зазначила наступне.
Відповідно до вимог ст. 97 КПК 1960 р. , коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. Також в ухвалі апеляційного суду міститься посилання на правову позицію ЄСПЛ у справі "Душка проти України" щодо того, що "неефективним розслідуванням скарги заявника на погане поводження під час перебування в руках міліції порушується ст. 3 Конвенції ". Ухвалюючи своє рішення, апеляційний суд звернув увагу, що суд першої інстанції не перевірив дотримання органом дізнання вимог ст. 99 КПК 1960 р. і передчасно дійшов висновку про те, що ним вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин, викладених у заяві Ш.Є., оскільки перевірка за його заявою проведена формально, однобічно та фактично обмежена відібранням пояснень слідчих райвідділу міліції. При проведенні перевірки не опитано самого заявника, не перевірено всіх обставин, зазначених в його заяві.
Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 9 березня 2011 року скасовано вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 9 грудня 2010 року стосовно К.О., а справу направлено на новий судовий розгляд у зв'язку із тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою заяву підсудного щодо застосування до нього незаконних методів дізнання та досудового слідства та не дав доручення прокурору для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК 1960 р.
Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2010 року розглянуто в апеляційному порядку кримінальну справу стосовно Н.Р., якого згідно з вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 25 січня 2010 року засуджено за ч. 3 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі. В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду засуджений Н.Р. зазначав, що до нього співробітниками міліції застосовувались незаконні методи дізнання і досудового слідства, що судом першої інстанції залишено поза увагою та не перевірено. Зважаючи на наявність істотних порушень кримінально-процесуального закону, колегією суддів вирок було скасовано, а кримінальну справу повернуто на новий судовий розгляд. Однією із підстав для такого рішення суду апеляційної інстанції визнано порушення права на захист, зокрема необхідно було перевірити доводи обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів дізнання і досудового слідства.
Скасовуючи вирок Попаснянского районного суду від 19 січня 2011 року стосовно К.О. і К.О.П. і повертаючи справу на новий судовий розгляд, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області в ухвалі від 8 квітня 2011 року зазначила, що суд першої інстанції не дав належної оцінки свідченням К.О. на досудовому слідстві, не прийнявши їх до уваги, тоді як його свідчення відрізнялися за змістом, а також не повністю було перевірено доводи К.О. і К.О.П. про застосування до них незаконних методів досудового слідства і тих фактів, про які вони давали свідчення в процесі судового розгляду справи. Суд першої інстанції обмежився оголошенням матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи по судовому дорученню відповідно до ст. 315-1 КПК 1960 р.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 12 грудня 2011 року вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 1 вересня 2011 року стосовно К.М., засудженого за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК до 5 років 4 місяців 20 днів позбавлення волі, скасовано, а справа направлена на новий судовий розгляд, оскільки доводи підсудного в частині застосування до нього фізичного та психологічного тиску з боку працівників ЛВ ст. Мелітополь УМВС України на Придніпровській залізниці, внаслідок чого він себе обмовив, суд не перевірив, але при цьому послався на ці показання у вироку в обґрунтування висновків про доведеність вини підсудного у вчинені злочину.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 12 вересня 2011 року вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 19 травня 2011 року стосовно Л.В., засудженого за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 194 КК до 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; і Б.В.В., засудженого за ч. 4 ст. 187 КК до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та виправданого за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 194 КК , скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд. Суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції належним чином не перевірив доводів підсудних про застосування до них незаконних методів з боку працівників міліції, внаслідок чого вони дали неправдиві показання щодо обставин вчинених ними злочинів.
2.2. Шляхи вирішення виявлених порушень в контексті застосування норм КПК 1960 р. та стан врегулювання порушених питань у нормах КПК
Із метою усунення проблем, які виникають під час розгляду судами кримінальних справ (проваджень), необхідно вдосконалювати практику проведення розслідування за скаргами осіб на погане поводження з боку представників держави в контексті вимог ст. 3 Конвенції .
Правові підстави для дотримання судами права на абсолютну заборону катувань у кримінально-процесуальному законодавстві визначено в загальному у ст. 22 КПК 1960 р. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 22 КПК 1960 р. "забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів". Також згідно з положенням ст. 368 КПК 1960 р. "однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи".
Окремо слід наголосити, що із набранням чинності КПК загальні правила оцінки доказів судом у кримінальному провадженні чітко врегульовують проблемні питання, порушені у цьому узагальненні. Так, зокрема, згідно зі ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, при цьому застосовується такий принцип з урахуванням практики ЄСПЛ.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 КПК забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.
Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, як отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження (п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК ).
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 87 КПК такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, коли вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Положеннями частин 6 - 8 ст. 206 КПК забезпечено дотримання вимог Конвенції та практики ЄСПЛ у контексті заборони катувань та жорстокого поводження. Зокрема, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов'язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Слідчий суддя зобов'язаний діяти у такому ж порядку незалежно від наявності заяви особи, якщо її зовнішній вигляд, стан чи інші відомі слідчому судді обставини дають підстави для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі.
Право не вживати таких дій надано слідчому судді лише у випадку, коли прокурор доведе, що ці дії вже здійснені або здійснюються.
3. Стаття 5 Конвенції "Право на свободу та особисту недоторканність" : загальні вимоги щодо дотримання та практика ЄСПЛ
Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України , є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. У разі нагальної необхідності запобігти злочину чи його зупинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом 72 год. має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 год. з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого.
Зазначена норма Конституції України майже повністю відтворює положення ст. 5 Конвенції.
Так, відповідно до п. 1 ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як:
a) законне ув'язнення особи після її засудження компетентним судом;
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законної вимоги суду або для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, передбаченого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;
d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою припровадження його до встановленого законом компетентного органу;
e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;
f) законний арешт або затримання особи, здійснені з метою запобігання її незаконному в'їзду в країну, чи особи, щодо якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.
У п. 2 ст. 5 Конвенції зазначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
За приписами п. 3 ст. 5 Конвенції кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями пп. "c" п. 1 ст. 5, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з'явитися на судове засідання.
Згідно з п. 4 ст. 5 Конвенції кожному, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, надано право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
У п. 5 ст. 5 Конвенції встановлено, що кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням цієї статті, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування.
ЄСПЛ, розглядаючи заяви громадян України про порушення вимог ст. 5 Конвенції , у переважній більшості справ встановлює порушення Україною вимог положень пунктів 1, 3, 4 зазначеної статті Конвенції, у результаті чого у справі "Харченко проти України" (рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року) зазначив, що порушення Україною положень ст. 5 Конвенції мають системний характер.
3.1. Практика ЄСПЛ у справах проти України за ст. 5 Конвенції у 2011 - першому півріччі 2012 року. Затримання особи, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у контексті ст. 5 Конвенції
Рішення ЄСПЛ та відповідна судова практика за 2011 - перше півріччя 2012 року в контексті вирішення питань щодо законного затримання особи, обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції були констатовані у таких рішеннях ЄСПЛ, винесених у 2011 - 2012 роках проти України, зокрема: "Новак проти України" (рішення ЄСПЛ від 31 березня 2011 року), "Клішин проти України" (рішення ЄСПЛ від 23 лютого 2012 року), "Ошурко проти України" (рішення ЄСПЛ від 8 вересня 2011 року), "Нечипорук і Йонкало проти України" (рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року), "Харченко проти України" (рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року), "Мокаллал проти України" (рішення ЄСПЛ від 10 листопада 2011 року), "Мустафаєв проти України" (рішення ЄСПЛ від 13 жовтня 2011 року), "Паскал проти України" (рішення ЄСПЛ від 15 вересня 2011 року), "Олейнікова проти України" (рішення ЄСПЛ від 20 грудня 2011 року), "Кравченко проти України" (рішення ЄСПЛ від 23 лютого 2012 року), "М. проти України" (рішення ЄСПЛ від 19 квітня 2012 року), "Савін проти України" (рішення ЄСПЛ від 16 лютого 2012 року), "Смолик проти України" (рішення ЄСПЛ від 19 січня 2012 року), "Третьяков проти України" (рішення ЄСПЛ від 29 вересня 2011 року), "Корнейкова проти України" (рішення ЄСПЛ від 19 січня 2012 року).
У практиці ЄСПЛ щодо дотримання положень п. 1 ст. 5 Конвенції встановлено вимогу, щоб позбавлення свободи було "законним", зокрема з дотриманням "процедури, встановленої законом". У цьому аспекті Конвенція відсилає до норм національного законодавства та встановлює зобов'язання забезпечувати дотримання матеріально-правових і процесуальних норм законодавства, але вона також вимагає, щоб при будь-якому позбавленні свободи забезпечувалася мета ст. 5 Конвенції , зокрема захист осіб від свавілля. Відповідно до практики ЄСПЛ національні органи, передусім суди, повинні тлумачити і застосовувати національний закон відповідно до ст. 5 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 10 червня 1996 року у справі "Бенхем проти Сполученого Королівства").
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Клішин проти України" встановлено ЄСПЛ з огляду на те, що взяття заявника під варту 17 березня 2004 року та подальше тримання під вартою до 18 травня 2004 року здійснювалось на основі рішень, які не містили належного обґрунтування для застосування таких заходів. Підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була неявка підозрюваного за викликом слідчого. У ході розгляду відповідних клопотань про продовження строку тримання під вартою гр. Клішина 19 та 28 квітня 2004 року Конотопським районним судом Сумської області рішення щодо тримання заявника під вартою містили просте посилання на те, що існували, відповідно, ризик ухилення заявника від слідства або перешкоджання слідству та підозра у вчиненні ним тяжкого злочину за відсутності зізнання, та не містили ані аналізу зазначених підстав, ані посилання на його неявку.
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції, зокрема, у справі "Ошурко проти України" встановлено у зв'язку з триманням гр. Ошурко під вартою в період з 15 квітня 2005 року до 29 квітня 2005 року, оскільки внаслідок адміністративних формальностей заявника було звільнено з-під варти з затримкою, що суперечить вимогам практики ЄСПЛ, оскільки 15 квітня 2005 року апеляційний суд Дніпропетровської області постановив рішення про звільнення гр. Ошурко від подальшого відбування покарання за станом здоров'я, проте фактично його було звільнено 29 квітня 2005 року, в день, коли виправна колонія отримала рішення апеляційного суду Дніпропетровської області.
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції, зокрема, у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" встановлено щодо відповідних періодів тримання заявника під вартою в зв'язку з тим, що: заявника тримали під вартою фактично як підозрюваного з метою відібрання у нього свідчень щодо вчинення злочину, використовуючи для цього адміністративне затримання і тим самим позбавляючи заявника відповідних прав; заявника тримали під вартою за відсутності будь-якого рішення суду; тримання заявника під вартою здійснювалось всупереч вимогам національного законодавства; рішення суду про тримання заявника під вартою не мали належного обґрунтування та визначеного строку застосування такого запобіжного заходу.
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Харченко проти України" констатовано, по-перше, оскільки строк тримання заявника під вартою було продовжено прокурором, тоді як він не може вважатися незалежною посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу; по-друге, оскільки у період, коли заявник ознайомлювався з матеріалами справи, та в період з дати направлення справи до суду і до вирішення судом питання щодо запобіжного заходу, заявник тримався під вартою без відповідного рішення суду; по-третє, оскільки суд, продовжуючи строк тримання заявника під вартою, не надав належного обґрунтування та не вказав визначеного строку такого тримання (Деснянський районний суд м. Києва та Голосіївський районний суд м. Києва).
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Мокаллал проти України" встановлено у зв'язку з тим, що з 3 квітня 2010 року до 29 червня 2010 року заявник тримався під вартою на підставі рішення суду, яке не мало належних законодавчих підстав (Київський районний суд м. Одеси), та з 12 до 14 липня 2010 року в зв'язку з тим, що дводенна затримка у звільненні заявника з-під варти не відповідала вимогам практики ЄСПЛ, відповідно до яких лише декілька годин такої затримки можуть бути виправдані адміністративними формальностями.
Порушення вимог пп. "c" п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Мустафаєв проти України" полягало у тому, що тримання гр. Мустафаєва під вартою було незаконним, оскільки протягом певного періоду він тримався під вартою без будь-якого рішення суду та оскільки рішення суду щодо залишення його під вартою не містило підстав і визначених строків такого тримання (Феодосійський міський суд Автономної Республіки Крим).
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Олейнікова проти України" полягало у продовженні застосування до гр. Олейнікової запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 20 грудня 2007 року до 20 серпня 2008 року, що здійснювалось на підставі постанови Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 20 грудня 2007 року, яке не містило підстав і визначених строків такого тримання.
Порушення вимог пп. "c" п. 1 ст. 5 Конвенції у справі " Паскал проти України " встановлено з огляду на те, що протягом певних періодів заявник тримався під вартою або без будь-якого рішення суду, або на підставі рішення, яке не містило належного обґрунтування для такого тримання.
Порушення вимог пп. "c" п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Кравченко проти України" встановлено, оскільки тримання гр. Кравченко під вартою було незаконним, оскільки протягом певного періоду він тримався під вартою без будь-якого рішення суду та оскільки рішення суду (Шевченківський районний суд м. Запоріжжя) щодо продовження тримання заявника під вартою не містили підстав і визначених строків такого тримання.
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Савін проти України" було визнано з огляду на те, що адміністративне затримання заявника використовувалось з метою підтвердження підозри щодо його причетності до вчинення злочину, і, відповідно, заявнику не було забезпечено його процесуальні права як підозрюваного. Крім того, зважаючи на те, що у подальшому протокол адміністративного затримання заявника був визнаний таким, що містить завідомо неправдиві відомості, заявник фактично був затриманий без відповідної підстави, що також є порушенням зазначеного положення Конвенції (Орджонікідзевський районний суд м. Харкова).
Порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Смолик проти України" визнано у зв'язку з тим, що тримання заявника під вартою на початковому етапі провадження було незаконним, оскільки, по-перше, до 13 травня 2004 року заявнику не було роз'яснено його процесуальні права; по-друге, в період з 17.00 год. 12 травня 2004 року до 17.10 год. 13 травня 2004 року тримання заявника під вартою не було документально фіксоване, що призвело до його тримання під вартою без судового рішення більше ніж встановлені національним законодавством 72 год.
Порушення вимог пп. "c" п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Третьяков проти України" констатовано з огляду на те, що рішення суду (Дзержинський районний суд м. Харкова), якими продовжувалось застосування до заявника запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не містили належного обґрунтування та визначених строків; при цьому ці рішення містили посилання на первісні підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання заявника під вартою; можливість застосування до заявника будь-яких альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою не розглядалась.
Порушення вимог пп. "c" п. 1 ст. 5 Конвенції у справі "Корнейкова проти України" констатовано з огляду на те, що у протоколі затримання заявниці не було наведено чітких підстав для такого затримання, а зазначені у ньому посилання були стандартними та не були проаналізовані з урахуванням обставин конкретної справи заявниці.
- відсутністю визначеного строку, на який судом обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою під час судового слідства (починаючи з попереднього розгляду справи) або продовжувалось його застосування;.
- відсутністю обов'язкового судового контролю за триманням особи під вартою під час ознайомлення особи з матеріалами справи та з моменту направлення справи до суду (коли досудове слідство вже закінчено) і до проведення попереднього розгляду справи (під час якого вирішувалося питання зміни або обрання запобіжного заходу). Відповідно після передання справи до суду і до проведення попереднього розгляду справи тримання особи під вартою здійснювалося за відсутності відповідного обґрунтованого рішення суду;
- тримання заявника під вартою за відсутності відповідного рішення суду всупереч вимогам законодавства;
- відсутністю документального засвідчення (протоколу арешту) при затриманні особи правоохоронними органами протягом декількох днів.
Національна судова практика дотримання та застосування судами першої та апеляційної інстанцій вимог п. 1 ст. 5 Конвенції
У главі 13 КПК 1960 р. визначено заходи процесуального примусу, які застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та засудженого з метою забезпечення його належної процесуальної поведінки, а також детально регламентовано порядок їх застосування.
За змістом положень кримінально-процесуального закону взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, передбаченим у ст. 149 КПК 1960 р. Відповідно до ч. 2 ст. 148 КПК 1960 р. такий запобіжний захід може бути застосовано до підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного за наявності достатніх підстав вважати, що така особа буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.
При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, крім обставин, зазначених вище, враховуються тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її вік, стан здоров'я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що її характеризують (ст. 150 КПК 1960 р.).
Взяття під варту, в тому числі і на стадіях дізнання та досудового слідства, застосовується до осіб підозрюваних, обвинувачуваних чи підсудних у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 3 роки (ч. 1 ст. 155 КПК 1960 р.), і, як зазначено у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 , коли є достатні підстави вважати, що ця особа може ухилитися від слідства й суду або виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі чи продовжувати злочинну діяльність.
У випадку, коли особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше трьох років, взяття під варту допускається лише у виняткових випадках (ч. 1 ст. 155 КПК 1960 р.). Такими є випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість цього випадку має бути обґрунтована у поданні про обрання запобіжного заходу і в постанові судді (п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 ). Запобіжний захід у вигляді взяття під варту застосовується лише за вмотивованою постановою судді чи ухвалою суду (ст. 165 КПК 1960 р.).
Якість та обґрунтованість подань органів досудового слідства та прокурорів мають важливе значення для правильного вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.
Як вбачається зі змісту надісланих судами матеріалів, подання органів досудового слідства та прокурорів мають певні недоліки. Найпоширенішими із них є: підготовка подань за стандартним шаблоном, недостатнє їх вмотивування та обґрунтованість. Досить поширеним є й те, що в них здебільшого звернено увагу на тяжкість злочину та ризик того, що особа, яка його вчинила, може ухилятися від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. При цьому на підтвердження зазначеного відповідні доводи та докази не надаються. У поданнях слідчих органів не повністю зазначаються відомості про вік, стан здоров'я, сімейний і матеріальний стан, вид діяльності, місце проживання та інші обставини, що характеризують особу. З такими поданнями погоджуються прокурори, які після відмов судів першої інстанції у задоволенні таких подань звертаються з апеляціями, чим порушують як норми національного законодавства, так і вимоги Конвенції .