А Н А Л І З
судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна
(ВИТЯГ)
І. Вступ
1. Правове регулювання, поняття та зміст іпотечних правовідносин
Одним із найбільш ефективних і дієвих способів забезпечення виконання зобов'язання є іпотека, оскільки в результаті іпотеки кредитор отримує матеріальні гарантії щодо виконання зобов'язання, а можлива реальна загроза втрати нерухомого майна, яке має значну економічну вартість і характеризується стабільністю в цивільному обороті, є додатковим стимулом для виконання його боржником.
Правовідносини у сфері іпотеки регулюються низкою нормативно-правових актів. Передусім це Закон від 5 червня 2003 р. № 898-ІV "Про іпотеку" (далі - Закон № 898-ІV), згідно із ст. 2 якого законодавство України про іпотеку базується на Конституції України і складається з Цивільного кодексу України (далі - ЦК), Господарського кодексу України (далі - ГК), Земельного кодексу України (далі - ЗК), цього Закону та інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів України.
Норми щодо порядку застосування іпотеки містяться в законах України: від 19 червня 2003 р. № 979-IV "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" (далі - Закон № 979-IV), від 19 червня 2003 р. № 978-IV "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" (далі - Закон № 978-IV), від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ "Про нотаріат" (далі - № 3425-ХІІ), від 1 липня 2004 р. № 1952-IV "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (далі - Закон № 1952-IV), від 21 квітня 1999 р. № 606-ХІV "Про виконавче провадження" (далі - Закон № 606-ХІV) та від 3 червня 2014 р. № 1304-VII "Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті" (далі - Закон № 1304-VII).
Деякі положення стосовно іпотеки містять закони України: від 12 липня 2001 р. № 2658-ІІІ "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", від 11 грудня 2003 р. № 1378-ІV "Про оцінку земель" (далі - Закон № 1378-ІV), від 6 жовтня 1998 р. № 161-XIV "Про оренду землі" (далі - Закон № 161-XIV).
Слід ураховувати й норми Сімейного кодексу України (далі - СК), законів України: від 26 квітня 2001 р. № 2402-ІІІ "Про охорону дитинства" (далі - Закон № 2402-ІІІ), від 2 червня 2005 р. № 2623-ІV "Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей" (далі - Закон № 2623-ІV), від 8 червня 2000 р. № 1805-ІІІ "Про охорону культурної спадщини" (далі - Закон № 1805-ІІІ), а також підзаконних актів, зокрема постанови Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 р. № 868 "Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно".
Відповідно до ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.
Відповідно до Закону № 898-ІV іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Визначення іпотеки міститься і у ст. 575 ЦК, згідно з якою іпотека - це застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності (ч. 4 ст. 3 Закону № 898-ІV).
Дійсне зобов'язання повинне ґрунтуватися на чинних правових підставах виникнення цивільних прав та обов'язків, передбачених законом, якими є договір або інший правочин, закон, рішення суду (ст. 11, ч. 2 ст. 509 ЦК), і повинне бути спрямоване на реальне настання юридичних наслідків.
Відповідно до визначення термінів, що містяться у ст. 1 Закону № 898-ІV, основне зобов'язання - це зобов'язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов'язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою. Так, іпотекою може бути забезпечене зобов'язання щодо управління майном, що випливає із Закону № 978-IV.
Отже, згідно із чинним законодавством іпотекою забезпечуються виключно реально існуючі зобов'язання або вимоги, які можуть виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Питання про визначення дійсності правочину пов'язується з моментом його вчинення відповідно до статей 205 - 210 ЦК. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК).
Безпосередньо Законом № 898-ІV визначено, що іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору, а, отже, іпотека не може існувати самостійно без зобов'язання. Недійсність договору, забезпеченого іпотекою, тягне й недійсність іпотеки.
Майбутня вимога, що забезпечується іпотекою, виникатиме після набрання чинності договором, яким вона встановлена. Така вимога може виникати з моменту настання певних обставин або терміну, що обумовлюється в договорі.
Спірним у судовій практиці виявилося питання про дійсність іпотечних договорів, укладених на виконання генерального договору про здійснення кредитування, яким визначаються лише загальні принципи та порядок кредитування й можливість укладення в майбутньому відповідних кредитних договорів.
За ч. 2 ст. 7 Закону № 898-ІV у разі, якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.
При розгляді цього питання суди повинні враховувати таке.
З огляду на вищезазначені норми не суперечить положенням закону іпотечний договір, за умовами якого забезпечуються вимоги банку за генеральним договором про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій, яким визначено загальні принципи й порядок проведення банківських операцій щодо позичальника, ліміт і строк здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій, максимальний розмір процентів за користування кредитними коштами та передбачено укладання в межах цього генерального договору конкретних договорів із визначенням умов кожної з операцій, з урахуванням того, що сторонами на виконання умов генерального договору були укладені конкретні кредитні договори, які є невід'ємною частиною такого генерального договору. Така позиція неодноразово підтверджувалася в рішеннях Верховного Суду України (наприклад, постанова від 15 листопада 2010 р. у справі № 3-7гс10; постанова від 15 листопада 2010 р. у справі № 3-8гс10).
Якщо генеральний договір не встановлює реальні права та обов'язки, суми кредитування, строки надання кредитних коштів, процентні ставки за користування кредитними коштами тощо, то договір іпотеки може бути визнаний недійсним як такий, що забезпечує виконання зобов'язання, яке по суті ще не існувало на момент укладення іпотечного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону № 898-ІV іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.
Договір є найпоширенішою підставою для виникнення іпотечних правовідносин. Під час укладення договору іпотеки потрібно дотримуватися встановлених законом вимог, зокрема, щодо його форми та змісту, порядку внесення змін до нього, виду та правового статусу майна, що дозволено передавати в іпотеку, умов передачі майна в іпотеку та інших, визначених законом аспектів, які мають суттєве значення для дійсності такого договору.
Законна іпотека виникає в силу прямих вказівок щодо неї в законі й не залежить від волевиявлення сторін.
Іпотека на підставі закону виникає в таких випадках:
1) відповідно до ст. 735 ЦК у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно;
2) відповідно до статей 694, 695 ЦК з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати, а також при продажу товару в кредит з умовою про розстрочення платежу, продавцю належить право застави на цей товар;
3) відповідно до ст. 88 Податкового кодексу України майно платника податків, який має податковий борг, передається в податкову заставу. Право податкової застави виникає згідно із цим Кодексом та не потребує письмового оформлення;
4) відповідно до ст. 4 Міжнародної конвенції про морські застави та іпотеки від 6 травня 1993 р. морскою заставою щодо судна забезпечуються: a) вимоги екіпажу щодо заробітної плати та інших сум; b) вимоги у зв'язку із загибеллю або тілесними пошкодженнями на суші або на воді, якщо вони безпосередньо пов'язані з експлуатацією судна; c) вимоги щодо винагороди за рятування судна; d) вимоги щодо виплати портових зборів, зборів за користування каналами та іншими водними шляхами та лоцманських зборів; e) вимоги, що випливають з цивільних правопорушень, пов'язаних із заподіянням матеріальної шкоди або шкоди в процесі експлуатації судна, за винятком втрати або пошкодження вантажу, контейнерів або багажу пасажирів, що перевозяться на судні, - забезпечується морською іпотекою судна.
Рішення суду як підстава для виникнення іпотеки є новелою в законодавстві України, яка поки що не набула реалізації.
Ураховуючи положення ст. 16 ЦК та ст. 1 ЦПК, встановлення іпотеки на підставі рішення суду може бути застосоване як один із способів захисту прав та інтересів учасників цивільних правовідносин. Оскільки до іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом, таке рішення повинно містити всі відомості, визначені Законом № 898-ІV як істотні умови договору.
ІІ. Суб'єкти правовідносин з іпотеки
Суб'єктами іпотечних правовідносин Закон № 898-ІV визначає іпотекодавця та іпотекодержателя.
Відповідно до визначень, що містяться в ст. 1 цього Закону, іпотекодержателем є кредитор за основним зобов'язанням.
Іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель.
Майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи - боржника.
Деякі суди ототожнюють майнового поручителя з поручителем як стороною договору поруки і, як наслідок, застосовують до іпотечних правовідносин за участі майнових поручителів нормативні положення, що регулюють поруку (§ 3 гл. 49 ЦК).
Вирішуючи це питання, суди повинні враховувати, що згідно зі ст. 546 ЦК порука та застава визначені як окремі види забезпечення зобов'язань. Поручитель і майновий поручитель є суб'єктами різних за змістом цивільних правовідносин. Поручитель є суб'єктом такого виду забезпечення виконання зобов'язання, як порука, а майновий поручитель є суб'єктом іншого виду забезпечення виконання зобов'язання - застави. Правовий статус поручителя й майнового поручителя врегульовано окремо, із суттєвими видовими відмінностями, достатніми для їх розрізнення та для вирішення спорів за їхньої участі шляхом безпосередного застосування відповідних норм цивільного закону.
Оскільки договір іпотеки є різновидом договору застави та окремим способом забезпечення зобов'язань, регулювання якого здійснюється статтями 572 - 593 гл. 49 ЦК і спеціальним законом, то до іпотечних правовідносин за участі майнового поручителя не підлягають застосуванню положення § 3 гл. 49 ЦК (постанова Верховного Суду України від 16 жовтня 2012 р. у справі № 3-43гс12).
Потрібно мати на увазі, що боржник за основним зобов'язанням та майновий поручитель - іпотекодавець не є солідарними боржниками. Солідарна відповідальність настає лише у випадках, прямо передбачених законом або договором (ст. 541 ЦК).
Законом № 898-ІV, по-перше, солідарної відповідальності боржника за основним зобов'язанням та майнового поручителя у разі порушення боржником зобов'язання не передбачено. По-друге, зазначеним законом, а саме ч. 1 ст. 11, чітко визначено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. Тобто обсяг відповідальності майнового поручителя обмежений вартістю майна, переданого ним в іпотеку, у зв'язку із чим збільшення обсягу відповідальності майнового поручителя неможливе.
Так, рішенням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 квітня 2012 р. скасовано рішення Обухівського районного суду м. Києва від 13 квітня 2011 р. й ухвалу апеляційного суду Київської обл. від 13 жовтня 2011 р. у частині задоволення позову про припинення дії договору іпотеки та зняття заборони відчудження предмета іпотеки у зв'язку з тим, що суди, вирішуючи спір, застосували норми, що регулюють поруку (статті 553 - 559 ЦК), які не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед заставо/іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета застави/іпотеки (рішення № 23930049 у Єдиному державному реєстрі судових рішень).
Ураховуючи вищезазначене, до майнового поручителя не можуть бути застосовані положення ч. 1 ст. 543, ст. 554 ЦК.
До іпотечних правовідносин також не застосовуються положення ч. 4 ст. 559 ЦК стосовно строку пред'явлення вимог до поручителя.
За змістом ч. 2 ст. 11 Закону № 898-ІV у разі задоволення вимог іпотекодержателя майновим поручителем за рахунок предмета іпотеки відносини між іпотекодержателем, який є кредитором, та іпотекодавцем припиняються, а в майнового поручителя при цьому виникає право регресу до боржника, отже, права кредитора за основним зобов'язанням набуває майновий поручитель. Ця норма узгоджується із п. 3 ч. 1 ст. 512 ЦК.
ІІІ. Деякі особливості передачі в іпотеку майна, визначеного як предмет іпотеки
Згідно зі ст. 1, ч. 1 ст. 5 Закону № 898-ІV предметом іпотеки є об'єкти нерухомого майна та об'єкти, які прирівнюються до таких цим Законом. До них чинним законодавством, зокрема, віднесено: земельні ділянки; будівлі; споруди; підприємство як майновий комплекс; житлові будинки; квартири; дачі; садові будинки; гаражі; об'єкт незавершеного будівництва, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому; право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. За правилами, визначеними Законом № 898-ІV, регулюється застава повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів, майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено.
Об'єкти нерухомого майна можуть бути предметом іпотеки лише за таких умов: майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; воно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.
Відсутність хоча б однієї з указаних ознак є підставою для визнання договору іпотеки недійсним.
Актуальним для судової практики є питання щодо правильності вирішення спорів між іпотекодавцем та іпотекодержателем у випадках, коли на час передачі нерухомості в іпотеку іпотекодавець був власником майна, що підтверджувалось правовстановлюючими документами, зокрема, на підставі рішення суду, яке в подальшому було скасоване з відмовою іпотекодавцю у визнанні права власності на це майно, або на підставі договору, за яким іпотекодавець набув у власність конкретне нерухоме майно і який після укладення іпотечного договору судом був визнаний недійсним.
У таких випадках необхідно враховувати, що в результаті судового вирішення справи не на користь іпотекодавця відбувається відновлення суб'єктивного речового права на майно в певної особи, у зв'язку із чим іпотекодавець не може вважатися його власником. У такій ситуації не може бути застосовано положення ст. 23 Закону № 898-ІV, згідно з яким у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою, оскільки у момент передачі майна в іпотеку іпотекодавець не був її власником. Зазначеної позиції дотримуються Вищий господарський суд України (рішення № 19979614 в Єдиному державному реєстрі судових рішень), а також суди нижчих рівнів (наприклад, рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської обл. від 11 грудня 2012 р. у справі № 1121/4572/12).
Відповідно до статей 387, 388 ЦК можливість віндикації майна в особи, яка володіє майном, у тому числі й майна, переданого в іпотеку, залежить від того, чи є володілець добросовісним набувачем. Якщо іпотекодавець є недобросовісним набувачем, то власник має право витребувати своє майно у іпотекодавця в будь-якому випадку. Подібно до цього власник має право витребувати своє майно, якщо іпотекодавець хоча і є добросовісним набувачем, але це майно було набуте ним безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати. Коли ж іпотекодавець є добросовісним набувачем майна, переданого в іпотеку, і майно придбане ним за відплатним договором, власник має право витребувати це майно в іпотекодавця у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.
Таким чином, суди повинні враховувати, що у разі задоволення судом позову власника про витребування майна із чужого незаконного володіння після набрання рішенням суду законної сили, іпотека цього майна припиняється. При цьому з метою захисту законних інтересів іпотекодержателя від негативних для нього наслідків слід передбачити можливість вимагати від боржника дострокового виконання зобов'язання. Ураховуючи те, що такі випадки в судовій практиці непоодинокі, убачається доцільним внесення відповідних доповнень до Закону № 898-ІV. Разом із тим, коли законодавством заборонено витребування власником його майна, захист його прав відбувається відповідно до ст. 1166 ЦК.
Згідно із ч. 7 ст. 576 ЦК застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом. У зв'язку з цим предметом іпотеки не можуть бути:
- культурні цінності, що є об'єктами права державної чи комунальної власності та занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національного культурного надбання (п. 1 ч. 4 ст. 576 ЦК, п. 1 ч. 4 ст. 4 Закону України 2 жовтня 1992 р. № 2654-XII "Про заставу" (далі - Закон № 2654-XII));
-пам'ятки культурної спадщини, занесені до Переліку пам'яток культурної спадщини, що не підлягають приватизації (п. 2 ч. 4 ст. 576 ЦК, п. 2 ч. 4 ст. 4 Закону № 2654-XII);
-музейні предмети, музейні колекції, музейні зібрання, що належать до державної частини Музейного фонду України, та предмети музейного значення, що підлягають внесенню до державної частини Музейного фонду України (ст. 15-2 Закону від 29 червня 1995 р. № 249/95-ВР "Про музеї та музейну справу");
-об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться в процесі корпоратизації (ч. 6 ст. 4 Закону № 2654-XI);
-об'єкти права державної власності, що не підлягають приватизації (ч. 2 ст. 14 Закону № 898-ІV);
-майно вищих навчальних закладів державної та комунальної форм власності, що забезпечує їх статутну діяльність (ст. 63 Закону від 17 січня 2002 р № 2984-III "Про вищу освіту");
-право на оренду (користування) земельної ділянки державної або комунальної власності, крім випадків, встановлених законом (ст. 81 Закону № 161-XIV, ч. 3 ст. 102-1 ЗК);
-майно, одержане за договором про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно (ч. 4 ст. 190 СК);
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 898-ІV у разі обмеження правомочності розпорядження нерухомим майном згодою його власника або уповноваженого органу державної влади чи органу місцевого самоврядування така ж згода необхідна для передачі цього майна в іпотеку.
Згідно із ч. 1 ст. 18 Закону № 1805-III об'єкти культурної спадщини, що є пам'ятками (за винятком пам'яток, відчуження або передача яких обмежується законодавчими актами України) можуть бути відчужені, а також передані власником або уповноваженим ним органом у володіння, користування чи управління іншій юридичній або фізичній особі за наявності погодження відповідного органу охорони культурної спадщини. Зважаючи на те, що відчуження належить до правомочностей власника щодо розпорядження майном, передбачене ч. 1 ст. 18 Закону № 1805-III погодження (згода) відповідного органу охорони культурної спадщини на відчуження об'єктів культурної спадщини, що є пам'ятками, повинно розглядатися як обмеження правомочності розпорядження, про яке йде мова в ч. 1 ст. 6 Закону № 898-ІV. Таким чином, для передачі в іпотеку пам'яток культурної спадщини є необхідним отримання погодження (згоди) відповідного органу.
1) частина об'єкта нерухомого майна
Частиною першою ст. 5 Закону № 898-ІV передбачено, що предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 зазначеного Закону частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Застосування цієї норми потребує детального роз'яснення.
У п. 35 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 р. № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" (далі - постанова пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5) роз'яснено, що ч. 3 ст. 5 Закону № 898-ІV повинна застосовуватися з урахуванням змісту ч. 2 ст. 6 цього Закону щодо нерухомого майна, яке перебуває у спільній власності. У випадку, коли окрема будівля не перебуває у спільній власності та зареєстрована під одним інвентарним номером у складі інших будівель, що належали іпотекодавцю, Закон № 898-ІV не вимагає виділення такої будівлі в натурі для укладення договору іпотеки.
Таким чином, у зазначеній постанові вимога закону щодо виділення частини об'єкта нерухомого майна та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості пов'язується з іпотекою частки в праві спільної часткової власності й при цьому виключається необхідність виділення в натурі окремої будівлі, що є частиною нерухомого майна (складовою складної речі), яка належить іпотекодавцю одноосібно.
Із цим роз'ясненням не можна погодитись, виходячи з такого.
По-перше, законодавчо визначено, що ч. 3 ст. 5 Закону № 898-ІV застосовується, якщо інше не встановлено цим Законом. Разом із тим жодних винятків із встановленого правила про можливість передачі в іпотеку частини об'єкта нерухомого майна лише після її виділення в натурі Закон № 898-ІV не містить. У ч. 2 ст. 6 зазначеного Закону, на яку посилається постанова пленуму Вищого спеціалізованого суду України № 5, йде мова про умови передачі в іпотеку частки у спільному майні, а не про частину об'єкта нерухомого майна.
По-друге, Порядком № 868 передбачена можливість проведення виділу об'єкта нерухомого майна зі складу об'єкта нерухомого майна, що складається з двох або більше об'єктів. Із п. 58 цього Порядку вбачається, що для проведення державної реєстрації прав при виділенні окремого об'єкта зі складу об'єкта нерухомого майна, що складається з двох або більше об'єктів, до органу державної реєстрації прав подається документ, що підтверджує присвоєння новоствореному об'єкту нерухомого майна окремої адреси. При цьому право власності на виділений об'єкт оформлюється свідоцтвом про право власності на нерухоме майно. Об'єкт, який виділено в натурі, вважається новоствореним і йому присвоюється новий реєстраційний номер (статті 18, 21 Закону № 1952-IV).
Отже, незважаючи на те, що зазвичай виділ частки з об'єкта нерухомого майна має місце при існуванні спільної власності на таке майно, законодавчо не виключена й можливість виділу частки з об'єкта нерухомого майна, який складається з кількох окремих будівель, споруд, або об'єкта, фізичний поділ якого є можливим.
Таким чином, суди повинні мати на увазі, що чинним законодавством не передбачена можливість передачі в іпотеку частини об'єкта нерухомого майна, оскільки після виділення в натурі й реєстрації права власності на неї така частина перестає бути частиною і стає окремим об'єктом нерухомості. Цей висновок повинен застосовуватися незалежно від того, чи перебуває частина об'єкта нерухомого майна в спільній власності, чи в одноосібному володінні.
2) майно, що є у спільній власності (спільній частковій, спільній сумісній)
Статтею 578 ЦК встановлено: майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.
Частиною другою ст. 6 Закону № 898-ІV також визначено, що майно, яке є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.
ЦК передбачено два види спільної власності: спільна часткова і спільна сумісна власність, які при існуванні між ними певних відмінностей у вищевказаній редакції статті ЦК і статті Закону № 898-ІV не розмежовані. Ураховуючи те, що положення ст. 6 Закону № 898-ІV і ст. 578 ЦК є спеціальними, вони поширюються як на спільну часткову, так і на спільну сумісну власність. Це підтверджується практикою Верховного Суду України (постанова від 30 жовтня 2013 р. у справі № 6-96цс13).
Отже, Законом № 898-ІV передбачається нотаріально посвідчена згода співвласників як при передачі в іпотеку майна в цілому, що є як у спільній сумісній, так і у спільній частковій власності, так і при передачі в іпотеку лише одним із співвласників належної йому частки в праві спільної часткової власності. І тільки у разі відсутності згоди інших співвласників на передачу частки майна у спільній власності вимагається виділення частки в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт.
Окремо потрібно звернути увагу на питання про вирішення спорів щодо передачі в іпотеку майна, що є об'єктом спільної сумісної власності подружжя.
Частиною 1 ст. 65 СК встановлено, що чоловік та дружина розпоряджаються майном, яке є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. Зважаючи на те, що договір іпотеки підлягає нотаріальному посвідченню, а іпотека як обтяження нерухомого майна - державній реєстрації, згода другого з подружжя згідно із п. 2 ч. 3 ст. 65 СК повинна бути нотаріально засвідчена. Другий з подружжя у разі укладення договору іпотеки без його згоди має право в судовому порядку оскаржити дійсність цього договору в силу ч. 2 ст. 65 СК.
Застосування судами наведених положень законодавства стосовно іпотеки викликає певні труднощі.
Так, рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2011 р. відмовлено в задоволенні позову про визнання недійсним правочину, усунення перешкод у здійсненні права власності та зобов'язання вчинити дії.
Відмовляючи у визнанні недійсним кредитного договору, суд виходив із того, що положення ст. 65 СК щодо порядку розпорядження майном, що є об'єктом спільної сумісної власності подружжя, регулюють відносини, які стосуються саме розпорядження майном, що є у спільній сумісній власності подружжя, і не стосуються права одного з подружжя на отримання кредиту, оскільки кредитний договір є правочином щодо отримання у власність грошових коштів і не створює обов'язків для другого з подружжя, а лише для позичальника як сторони в договорі. Відмовляючи у визнанні недійсним договору іпотеки, суд виходив із того, що, на його думку, договір іпотеки є способом забезпечення виконання грошового зобов'язання за кредитним договором, а не правочином щодо розпорядження майном, і договір іпотеки не створює обов'язків для будь-яких інших осіб, крім сторін за договором, тому до таких правовідносин норми ст. 65 СК не застосовуються.
У результаті проведення анілізу з'ясувалося, що випадки прийняття подібних рішень є непоодинокими. Разом із тим така позиція судів не узгоджується із ч. 1 ст. 6 Закону № 898-ІV, якою необхідність отримання згоди на укладення договору іпотеки пов'язується з обмеженням правомочності розпорядження майном. Саме таке обмеження щодо розпорядження майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, міститься у ст. 65 СК.
Таким чином, відмова у визнанні договору іпотеки недійсним у зв'язку з відсутністю згоди другого з подружжя, який є співвласником цього майна, з підстав неналежності договорів іпотеки до правочинів щодо розпорядження майном за змістом ст. 65 СК не відповідає вимогам чинного законодавства.
Згідно із ч. 1 ст. 36 Закону № 898-ІV сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Зважаючи на те, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя є окремим від іпотечного договору договором, який потребує нотаріального посвідчення, на його укладення повинна бути також надана нотаріально засвідчена згода другого з подружжя, якщо предметом цих договорів є спільне майно.
Прирівнювання до договору про задоволення вимог іпотекодавця також відповідного застереження про це в іпотечному договорі (ч. 2 ст. 36 Закону № 898-ІV) потребує під час укладення іпотечного договору щодо спільного майна отримання окремої згоди другого з подружжя на включення до цього договору іпотеки відповідного застереження. Відсутність такої згоди дає можливість визнати договір про задоволення вимог іпотекодавця і відповідного застереження недійсним, а у разі здійснення звернення стягнення на їх підставі - оскаржити таке стягнення в суді.
Ісенує потреба в роз'ясненні питання щодо необхідності отримання згоди співвласника майна (зокрема, одного з подружжя) на укладення договору про внесення змін до договору іпотеки, а саме:
чи надається вона в будь-якому випадку;
- чи лише тоді, коли ці зміни стосуються власне нерухомого майна, що передається в іпотеку (його опис, початкова ціна та ін.), а у разі внесення змін до іпотечного договору, що не належить безпосередньо до предмета іпотеки, а торкаються інших умов, які його не стосуються, - згода співвласника на внесення змін до договору іпотеки не потрібна.
Статтею 6 Закону № 898-ІV передбачається надання усіма співвласниками згоди на передачу майна в іпотеку. Така передача відбувається шляхом укладення договору іпотеки. Тобто співвласники повинні надати згоду на укладення договору іпотеки. Саме такий порядок надання згоди встановлено ч. 3 ст. 65 СК. Внесення змін до договору іпотеки передбачає зміну його умов, тому ці зміни повинні бути узгоджені зі співвласником майна, а отже, потрібно отримати згоду співвласника й на внесення відповідних змін до договору іпотеки. Оскільки в силу ст. 654 ЦК та ч. 1 ст. 19 Закону № 898-ІV зміни до договору іпотеки вносяться шляхом укладення відповідного договору, що підлягає нотаріальному посвідченню, зазначена позиція узгоджується зі ст. 65 СК, відповідно до якої для укладення одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, вимагається письмова нотаріально засвідчена згода другого з подружжя.
Отже, з аналізу чинного законодавства (як загальних, так і спеціальних норм) убачається необхідність отримання згоди співвласника саме на укладення договору про внесення істотних змін чи доповнень до договору іпотеки майна, що знаходиться у спільній власності.
3) нерухомість, право користування якою мають діти
Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 177 СК батьки малолітньої дитини не мають права без дозволу органу опіки і піклування поміж іншого вчиняти такі правочини щодо її майнових прав, як укладення договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, у тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири.
Аналогічне, але дещо розширене положення міститься в ч. 3 ст. 17 Закону № 2402-III - батьки або особи, які їх замінюють, не мають права без дозволу органів опіки і піклування, наданого відповідно до закону, укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, відмовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати поділ, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дитини порукою, видавати письмові зобов'язання.
Частиною 4 ст. 12 Закону № 2623-IV передбачено, що для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону.
З надісланих узагальнень апеляційних судів України вбачається, що при вирішенні справ про визнання недійсними договорів іпотеки, укладених без дозволу органу опіки і піклування, основною проблемою є визначення, чи має право користування певним житлом дитина і як саме має бути підтверджене це право.
Роз'ясняючи це питання, Верховний Суд України ще у своїй ухвалі від 23 липня 2008 р. зазначив, що право користування майном члена сім'ї власника житла пов'язано з моментом здійснення реєстрації за місцем проживання особи (рішення № 2270896 в Єдиному державному реєстрі судових рішень).
Із 2012 р. зазначене було закріплене на нормативному рівні. Так, пунктами 1.9, 1.10 гл. 2 розд. ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595; далі - Порядок № 282/20595) передбачено, що з метою перевірки відсутності прав малолітніх та неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб на користування відчужуваними житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною нотаріус вимагає подання йому довідки про склад сім'ї житлово-експлуатаційної організації, квартального комітету або іншого уповноваженого органу з питань реєстрації місця проживання. У разі виявлення з поданих відчужувачем документів, що право власності або право користування відчужуваним житловим будинком, квартирою, кімнатою або їх частиною мають малолітні чи неповнолітні діти або недієздатні чи обмежено дієздатні особи, нотаріус повинен витребувати у відчужувача дозвіл органу опіки та піклування на вчинення такого правочину у формі витягу з рішення відповідної районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації, відповідного виконавчого органу міських, районних у містах, сільських, селищних рад.
Разом із тим питання про визначення права користування житлом дитиною залишається складним, суди не завжди дотримуються однакових позицій. Вивчення узагальнень судової практики показало, що, як правило, відповідно до практики Верховного Суду України та вимог Порядку № 282/20595 наявність права користування житлом дитиною доводиться її реєстрацією в цьому приміщенні.
Однак трапляються випадки прийняття судами рішень, в яких житлові права дитини пов'язуються з іншими фактами, відмінними від реєстрації. Так, з метою визначення обставин, які б підтверджували користування дитиною приміщенням, переданим в іпотеку, використовуються покази свідків, довідки з медичних, дошкільних та шкільних установ, матеріали анкети позичальника, де б зазначалось про склад членів родини, а також копії паспортів, що містяться в матеріалах кредитної справи з відмітками про наявність дітей. Як свідчить судова практика, ці докази беруться судами до уваги під час винесення рішень щодо недійсності договорів іпотеки, укладених без згоди органів опіки та піклування.
Так, рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівців від 24 листопада 2011 р. позов про визнання договору іпотеки недійсним задоволено. Іпотечний договір визнано недійсним із тих підстав, що дозволу органу опіки та піклування на укладення такого договору отримано не було, хоча на момент укладення договору у квартирі проживала неповнолітня дитина. Судом було зазначено, що незважаючи на те, що дитина не була зареєстрована в переданій в іпотеку квартирі, її право на користування цим житлом виникло з моменту народження відповідно до статей 150, 155, 156 Житлового кодексу Української РСР та статей 331, 402, 405 ЦК. Як підтвердження факту постійного проживання дитини у спірній квартирі судом була прийнята медична картка дитини. Ця квартира є її єдиним місцем проживання. У зв'язку із цим суд дійшов висновку, що договір іпотеки укладений з порушенням Закону № 2402-ІІІ та Закону № 2623-ІV. Апеляційний суд Чернівецької обл. погодився з таким рішенням суду.
Обґрунтування, що подібні наведеному вище рішення пов'язані з відсутністю в чинному законодавстві, зокрема Законі від 11 грудня 2003 р. № 1382-IV "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", положення про обов'язкову реєстрацію новонароджених дітей, у зв'язку із чим частими є випадки відсутності в дитини реєстрації в жодному житловому приміщенні. За таких умов визнання недійсними договорів іпотеки без згоди органів опіки та піклування навіть у випадку, коли дитина не була зареєстрована в переданому в іпотеку житловому приміщенні, продиктовані необхідністю захисту її житлових прав та інтересів. Крім того, така практика узгоджується з положеннями ст. 405 ЦК, згідно з якою члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Сервітутне право користування житлом набувають члени сім'ї власника житла за фактом набуття статусу члена його сім'ї (ухвала Верховного Суду України від 21 вересня 2011 р. у справі № 6-57868св10).
Слід зазначити, що практика визначення права користування житлом дитиною за відсутності її обов'язкової реєстрації сприяє недобросовісній поведінці іпотекодавців під час укладення договорів іпотеки. Зважаючи на те, що в силу ч. 3 ст. 6 Закону №898-ІV обов'язок попередження про всі відомі права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, у тому числі про права дітей, лежить саме на іпотекодавцях, останні часто умисно приховують факт користування житлом дитиною з подальшим оспорюванням договорів іпотеки, укладених без згоди органів опіки та піклування, в інтересах дитини.
Необхідно враховувати, що відповідно до другого речення ч. 3 ст. 6 Закону №898-ІV іпотекодержатель має право вимагати від іпотекодавців - батьків, які свідомо приховали факт існування прав дітей на передане в іпотеку житло, дострокового виконання основного зобов'язання та відшкодування завданих збитків.
Практиці також відомі такі недобросовісні дії батьків - іпотекодавців, як зняття з реєстрації дитини з метою укладення договору іпотеки.
Беручи до уваги ситуацію, що склалась у сфері захисту прав дітей під час укладення договорів іпотеки, суди, вирішуючи цю категорію спорів, повинні в кожному конкретному випадку перевіряти право користування житловим приміщенням дитиною, яке може ґрунтуватися на документальній підставі (довідки про наявність зареєстрованих осіб на житловій площі, серед яких зазначена й дитина) та на законі (на підставі ст. 405 ЦК на праві сервітуту). За відсутності реєстрації дитини в оспорюваному приміщенні належить з'ясовувати наявність у дитини іншого місця проживання. Суди повинні враховувати добросовісність поведінки позивачів, які, будучи іпотекодавцями, оспорюють дійсність іпотечного договору на підставі неотримання згоди органами опіки та піклування.