Між тим є поодинокі випадки об'єктивних причин відкладення розгляду справи, серед яких недоставка до суду підсудних, яким обрано запобіжний захід тримання під вартою конвоєм слідчого ізолятору, оскільки на сьогодні в деяких областях України актуальною залишається проблема утримання цих осіб.
Зазначені причини тривалого розгляду справ мають місце в судах Херсонської області, оскільки слідчий ізолятор тимчасового утримання осіб м. Херсона частково закрито, внаслідок чого підсудні утримуються в слідчих ізоляторах міст Миколаєва, Дніпропетровська, Запоріжжя, Кривого Рогу. Наприклад, кримінальна справа відносно неповнолітнього Д. та інших повнолітніх осіб обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, яка надійшла до провадження Новокаховського міського суду Херсонської області 12.08.2009 року, а розглянута була 20.07.2010 року. Причинами тривалого розгляду стала неодноразова недоставка конвоєм підсудних в судове засідання. Крім того слухання справи відкладалось на тривалий термін з урахуванням часу, необхідного для доставки підсудних, які утримувались у слідчому ізоляторі м. Миколаєва.
За таких обставин, судам слід брати до уваги положення ст. 439 КПК України про можливість виділення справи про злочин неповнолітнього в окреме провадження з додержанням вимог ст. 26 КПК України.
Крім того, узагальненням встановлено, що причиною тривалого розгляду справ є навантаження суддів або переведення до іншого суду. Такі випадки мали місце в Дубровицькому районному суді Рівненської області - через перевантаження єдиної на той період судді - голови суду, справи розглядались з порушенням строків; Нахімовському районному суді м. Севастополя, в якому кримінальна справа відносно Ш. за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, Б. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. ч. 1,3 ст. 296 КК України перебувала у провадженні з 2006 року. Відповідно до обвинувального висновку неповнолітні обвинувачувались у скоєнні 34 епізодів, в тому числі тяжких злочинів. У зв'язку з невизнанням вини підсудними, суд вирішив питання про проведення судового розгляду з дослідженням усіх наявних у справі доказів, допитів свідків, потерпілих згідно зі списком доданим до обвинувального висновку. 21.04.2008 року у зв'язку з переведенням судді, в провадженні якого перебувала ця справа, на роботу до іншого суду, кримінальну справу передано іншому судді, через що провадження у справі було розпочато спочатку.
Наявність цих об'єктивних причин не дає можливості стверджувати про те, що суди умисно допускали тяганину при розгляді кримінальних справ про злочини, вчинені неповнолітніми.
Загалом, оцінюючи зібрані сукупні дані, можна сказати, що суди намагаються не порушувати строки розгляду справ щодо неповнолітніх без поважних на те підстав. У цілому такі відкладення розгляду справ не впливали на дотримання розумності строків їх розгляду.
5. Зміна запобіжного заходу відносно неповнолітнього
Право на свободу та особисту недоторканість є одним із найбільших значущих прав людини. Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Система запобіжних заходів, закріплена у КПК України, дозволяє органу дізнання та досудового слідства застосовувати їх з урахуванням тяжкості злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа, її віку, стану здоров'я, сімейного та матеріального стану, виду діяльності, місця проживання та інших обставин, що її характеризують.
Запобіжні заходи є заходами державного примусу і застосовуються у кримінальному процесі з метою належного виконання завдань правосуддя.
Відповідно до ст. 149 КПК України такими запобіжними заходами є підписка про невиїзд, особиста порука, порука громадської організації або трудового колективу, застава, взяття під варту, нагляд командування військової частини. Згідно зі ст. 436 КПК України до неповнолітніх обвинувачених, крім запобіжних заходів, передбачених ст. 149 цього Кодексу, може застосовуватись передача їх під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі - передача їх під нагляд адміністрації цієї установи.
Законність обрання запобіжного заходу забезпечується наявністю певного процесуального порядку та нагляду прокурора і суду за дотриманням органами досудового слідства умов та порядку застосування.
Вирішуючи питання про обрання того чи іншого запобіжного заходу щодо неповнолітніх, судам необхідно враховувати тяжкість злочину у вчиненні якого вони обвинувачуються, мету та необхідність застосування запобіжних зохідів.
Взяття під варту обирається до неповнолітніх лише за наявності підстав вважати, що інші, менш суворі запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов'язків і його належну поведінку. Згідно зі ст. 13.2 Пекінських правил утримання під вартою до суду за можливості слід замінювати альтернативними заходами. Виходячи з конкретних обставин справи та ступеню тяжкості злочину, з урахуванням відомостей про особу неповнолітнього, умов його життя і виховання, стосунків з батьками, суд на підставі ст. 436 КПК України може передати його під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі - під нагляд адміністрації цієї установи.
Аналіз справ зазначеної категорії показав, що запобіжні заходи у виді взяття під варту обираються обвинуваченим у вчинені тяжких злочинів. При цьому при обранні запобіжного заходу суди з'ясовують як характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, так і відомості про особу обвинуваченого, в тому числі умови життя і виховання неповнолітнього, сімейно-побутові умови, характеристику за місцем проживання і навчання.
З огляду на матеріали справи вбачається, що до неповнолітніх обвинувачених та підсудних як запобіжний захід переважно застосовується підписка про невиїзд, і лише у поодиноких випадках - взяття під варту. Наприклад, у Бобровицькому районному суді Чернігівської області у справі за обвинуваченням М. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Слідчим СВ Бобровицького РВ УМВС України в Чернігівській області винесено постанову про обрання обвинуваченій запобіжного заходу - підписки про невиїзд. На виклики в судове засідання підсудна не з'являлась,про причини неявки суду не повідомляла, у зв'язку з чим Бобровицьким районним судом Чернігівської області було змінено міру запобіжного заходу з підписки про невиїзд на взяття під варту. Після розшуку М. було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України її звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Міру запобіжного заходу змінено на підписку про невиїзд, підсудну звільнено з-під варти в залі суду;
В Армянському міському суді Автономній Республіці Крим, кримінальна справа за обвинуваченням П. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, призначена до попереднього розгляду на 28.11.2009 року. У призначений час П. до суду не з'явився, внаслідок чого суд звернувся до органу внутрішніх справ для забезпечення явки обвинуваченого. У попереднє судове засідання підсудний не з'явився і не був доставлений приводом. До початку судового розгляду справи прокурор заявив клопотання про об'єднання даної кримінальної справи з іншими справами за обвинуваченням П. і С у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2,ч. 3 ст. 185 КК України, які надійшли до Армянського міського суду Автономної Республіки Крим пізніше. Одночасно прокурор просив суд змінити П. запобіжній захід з підписки про невиїзд на взяття під варту у зв'язку з тим, що один з інкримінованих йому злочинів у другій справі вчинено за попередньою змовою з іншими особами та в період коли перша справа знаходилась в суді. За таких підстав 29.01.2010 року судом було винесено постанову про зміну запобіжного заходу неповнолітньому П з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Прикладом застосування запобіжного заходу у виді взяття під варту у зв'язку із вчиненням злочину під час іспитового відбування покарання за попереднім вироком може бути кримінальна справа відносно неповнолітнього С., засудженого вироком Ленінського районного суду м. Кіровограду від 28.04.2009 року з ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України був звільнений від покарання з іспитовим строком на 2 роки. У період іспитового строку - 27.10.2009 року С. вчинив злочин. Кіровський районний суд м. Кіровограда прийняв до уваги, що злочин неповнолітнім вчинено у період іспитового строку та змінив у ході розгляду справи запобіжний захід з підписки про невиїзд на взяття під варту, посилаючись в своїй постанові на те, що неповнолітній не став на шлях виправлення та продовжував злочинну діяльність.
Слід визнати, що трапляються випадки зміни запобіжного заходу під час попереднього розгляду справи. Відповідно до вимог ст. 237 КПК України при попередньому розгляді справи, що надійшла від прокурора, суддя, крім інших питань, з'ясовує, чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого.
Звернемо увагу, що суди професійно ставляться до вирішення цього питання. Викладене підтверджується прикладом Заводського районного суду м. Запоріжжя. У 2010 році під час попереднього розгляду справи відносно неповнолітнього С. за ч. 2 ст. 187, 198 КК України та Ц. за ч. 2 ст. 187 КК України, останньому було змінено запобіжній захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання. Підставами обрання обвинуваченому на досудовому слідстві такого запобіжного заходу були тяжкість злочину, вчиненого неповнолітнім, та відсутність коштів на відшкодування збитків. Під час попереднього розгляду справи судом було враховано те, що неповнолітній до кримінальної відповідальності раніше не притягався, скоїв злочин у неповнолітньому віці, є студентом, має постійне місце проживання, виховується в повній родині, його батьки частково відшкодували збитки потерпілому, а також не було переконливих доказів, які б свідчили про те, що неповнолітній ухилятиметься від явки до суду.
В іншому випадку, Кіровським міським судом Луганської області під час попереднього розгляду кримінальної справи за обвинуваченням О. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було змінено запобіжний захід з передачі під нагляд батьків, які не виконували своїх обов'язків щодо забезпечення запобіжного заходу, на взяття під варту, оскільки підсудний на виклики до суду з'являвся, місце перебування О. було невідоме.
Слід звернути увагу суддів, що призначаючи покарання, суд не пов'язаний з видом запобіжного заходу і призначає покарання у відповідності до вимог закону, відтак розумний підхід до обрання запобіжного заходу в подальшому може мати виховний ефект.
6. Виконання судами вимог ст. 442 КПК України щодо участі в судовому розгляді представників служби у справах неповнолітніх та міліції усправах неповнолітніх
Відповідно до роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх" № 5 від 16.04.2004 року, на виконання вимог ст. 442 КПК України з метою забезпечення прав і законних інтересів неповнолітнього та досягнення попереджувальних результатів судового процесу, суди мають викликати в судове засідання представників служби у справах неповнолітніх та міліції у справах неповнолітніх, а також підприємства, установи та організації, в яких навчається чи працює неповнолітній, оскільки такі представники наділені широкими повноваженнями та мають право заявляти клопотання, ставити запитання учасникам судового розгляду, висловлювати свої думки щодо форм та методів перевиховання неповнолітніх.
Матеріали узагальнення свідчать про покращення виконання судами вимог ст. 442 КПК України щодо участі у судовому розгляді представників служби у справах неповнолітніх та міліції у справах неповнолітніх.
Так, наприклад, під час розгляду суддею Новокаховського міського суду Херсонської області справи відносно Р. обвинуваченої у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, залучався соціальний педагог школи, де навчалась неповнолітня, для з'ясування питання щодо можливості виправлення останньої без поміщення її до спеціальної школи. За результатами розгляду справи постановою суду до Р. застосовано примусовий захід виховного характеру у виді передачі останньої під нагляд матері строком на 2 роки.
Слід зазначити, що такий підхід до розгляду справ про злочини, вчинені неповнолітніми, дає позитивний результат, оскільки участь представників служб у справах неповнолітніх сприяє всебічному з'ясуванню даних про особу неповнолітніх, виявленню причин і умов, що призвели до вчинення злочину, дослідженню умов, в яких виховувались чи навчались неповнолітні.
Проте іноді суди не вирішують питання про виклик зазначених вище осіб у судові засідання, хоча їх участь у таких судових засіданнях прямо передбачена вимогами ст. 442 КПК України.
Такі недоліки допущено Радехівським районним судом Львівської області у справі за обвинуваченням Б. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; Галицьким районним судом м. Львова у справі за обвинуваченням неповнолітнього В., Г., у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України; Шевченківським районним судом м. Чернівці у справі за обвинуваченням Ч. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України; Арбузинському районному суді Миколаївської області у справі за обвинуваченням Ш., у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 КК України; Снігурівському районному суді Миколаївської області у справі за обвинуваченням К. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 КК України, Монастирським районним судом Тернопільської області у кримінальній справі за обвинуваченням неповнолітнього З. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Як результат такого нехтування законом, представники вказаних служб і організацій в судове засідання не з'являються, а суд не вживає заходів щодо залучення їх до подальшого розгляду у справи. Невиконання цих вимог закону є порушенням права на захист неповнолітнього підсудного і може бути підставою для скасування вироку.
Практика свідчить, що судді у постановах про призначення справи до судового розгляду не зазначають, що справа повинна розглядатись з обов'язковою участю прокурора та представника служби у справах дітей відділу опіки та піклування чи представника кримінальної міліції у справах неповнолітніх.
Вказані недоліки зумовлені, насамперед, тим, що в судове засідання викликаються всі особи, що включені до списку тих, хто, підлягає виклику в судове засідання, згідно з додатком до обвинувального висновку, який формується органами дізнання та досудового слідства. Представники служб у справах дітей та представники кримінальної міліції у справах неповнолітніх, як правило, в обвинувальному висновку не зазначені, оскільки це не передбачено ст. 224 КПК України.
У деяких випадках при розгляді судами справ про злочини неповнолітніх, представники служби та кримінальної міліції у справах дітей, незважаючи на виклики суду, не з'являються в судове засідання та не повідомляють про причини своєї неявки, що свідчить про неузгодженість у роботі судів та вказаних органанів і вимагає більшої уваги як збоку суддів, так і збоку керівників відповідних служб.
У судове засідання у справі за обвинуваченням Г., та неповнолітнього С., засуджених Сихівським районним судом м. Львова за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не з'явились представники кримінальної міліції у справах дітей Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС у Львівській області, проте суд на це ніяким сином не відреагував.
Виконання вимог ст. 442 КПК України в частині забезпечення участі у судовому розгляді кримінальних справ представників служби у справах дітей та міліції у справах неповнолітніх зумовлює, як і раніше, ряд проблем через незначну кількість справ, у слуханні яких такі представники брали участь.
Крім того, згідно із законом, суд повідомляє службу у справах неповнолітніх про час і місце розгляду справи, однак неявка представників цієї служби у судове засідання не перешкоджає розгляду справи.
Загалом суди виконують вимоги, передбачені ст. 442 КПК України, та повідомляють служби у справах неповнолітніх та міліцію у справах неповнолітніх про дату, час та місце розгляду справи щодо неповнолітнього підсудного, проте, як свідчить практика цим суди і обмежуються, не викликаючи представників цих служб в судове засідання навіть у тих справах, де маються дані про перебування неповнолітніх підсудних на профілактичному обліку в зазначених органах.
Така практика існує як у судах, де відсутня спеціалізація, так і в судах, де така спеціалізація запроваджена.
У цьому вбачається формальний підхід судів до виконання законодавства щодо неповнолітніх, оскільки у випадках, коли підсудні перебували на профілактичному обліку, представники зазначених органів мають додаткові відомості про особу підсудного, його оточення та в зв'язку з тим, що законодавець наділив їх правом висловлювати свою думку обґрунтовувати, виходячи з наявних у них даних. У разі, коли неповнолітні на такому обліку не перебувають, представники служб мають відомості про неповнолітнього ще до прийняття щодо нього рішення суду і також виходячи з матеріалів справи, матимуть можливість висловлювати думку з питань, передбачених ст. 442 КПК України.
Враховуючи викладене, судам і надалі слід приділяти більше уваги участі представників зазначених служб та активніше залучати їх до участі у судових засіданнях, оскільки узагальнення виявляють неналежний рівень взаємодії з представниками служб у справах неповнолітніх та міліцією у справах неповнолітніх, внаслідок чого такі правопорушники залишаються поза профілактичним впливом, що сприяє продовженню ними злочинної діяльності, безконтрольності тощо.
Крім того, досліджуючи питання особливостей розгляду кримінальних справ про злочини, вчиненні неповнолітніми, було звернуто увагу на те, що значна кількість суддів при проведенні дебатів по даній категорії справ надають слово представникам служб у справах дітей та законним представникам неповнолітніх, хоча такі дії головуючих прямо законом не передбачені, оскільки ст. ст. 441, 442 КПК України не передбачено надання слова у дебатах вказаним особам. Такі процесуальні дії головуючих, на нашу думку, слід розцінювати як бажання реалізувати право неповнолітнього підсудного на захист, намагання забезпечити повний та всебічний розгляд справи, що не суперечить основним засадам судочинства.
Наприклад, при розгляді Олександрівським районним судом м. Кіровограда кримінальної справи за обвинуваченням неповнолітніх Б., 1992 р.н. та С. 1993 р.н. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 183 КК України у судових дебатах після виступу прокурора слово було надано представникові служби у справах дітей, який виступив із конкретними даними щодо обох сімей неповнолітніх та охарактеризував їх, що допомогло суду прийняти обґрунтоване рішення щодо підсудних.
Слід звернути увагу суддів на неухильне дотримання закону, зокрема вказівок ст. 318 КПК України щодо учасників процесу та порядку проведення судових дебатів, а також ст.ст. 441, 442 КПК України, які вказують на те, що законні представники та представники служб у справах дітей можуть бути допитані у якості свідків і право на участь у дебатах за ними не передбачено.
Участь у судовому розгляді представників підприємств, установ чи організацій, в яких навчався чи працював неповнолітній, а також громадських організацій за місцем роботи батьків, опікунів або піклувальників, відповідно до ст. 443 КПК України є однією з найважливіших форм профілактично-виховного впливу на осіб, які не досягли 18 років і скоїли злочин. У суд повинні з'являтися ті особи, які безпосередньо відповідають за навчання неповнолітнього або працювали разом з ним і можуть надати пояснення про відомі особисто їм факти. Необхідність участі зазначених осіб у судовому розгляді зумовлена тим, що вони мають широкі можливості у надані суду допомоги в отриманні достовірних відомостей про особистість неповнолітнього, його батьків, умови життя та виховання підлітка, тощо. Представники установ, підприємств, організацій можуть допомогти встановити причини та умови, які сприяли вчиненню злочину неповнолітнім, виявити недоліки виховної роботи, які не дозволили утримати неповнолітнього від вчинення злочину.
7. Обставини, що з'ясовуються при розгляді справ відносно неповнолітніх
Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, визначені ст. ст. 23, 64 КПК України і є загальними для всіх справ, у тому числі й у справах про злочини неповнолітніх. Однією з особливостей провадження у справах про злочини, вчиненні неповнолітніми, є розширення меж з'ясування обставин, що підлягають доказуванню. Таким чином, ст. 433 КПК України деталізує положення ст. 64 КПК України, конкретизує предмет доказування у справах про злочини неповнолітніх і способи з'ясування обставин, що є складовою предмету доказування у цих справах. Тому крім обставин, встановлення яких є обов'язковим під час провадження кожної кримінальної справи, у справах про злочини неповнолітніх, згідно зі ст. 433 КПК України, судді також з'ясовують вік неповнолітнього, стан його здоров'я та загального розвитку, характеристику особи, умови життя і виховання, обставини, що негативно впливали на виховання неповнолітнього, наявність дорослих підмовників та інших осіб, які втягнули неповнолітнього в злочинну діяльність, наявність даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов'язану з душевним захворюванням. Має бути також з'ясовано, чи міг неповнолітній повністю усвідомлювати значення своїх дій і якою мірою міг ними керувати. Це допомагає виявити безпосередні причини, які спонукали неповнолітнього до вчинення злочину, зробити висновки, чи є злочин випадковим або зумовленим причинами, які слід усунути. Необхідність з'ясування наведених обставин обумовлена тим, що вони впливають на вирішення важливих питань щодо встановлення істини у справі, притягнення (звільнення) неповнолітнього до (від) кримінальної відповідальності, призначення виду та міри покарання.
Також необхідно зауважити, що невстановлення зазначених обставин свідчить про неповноту провадження у справі, і якщо таку неповноту досудового слідства в судовому слідстві неможливо усунути, суд повертає справу на додаткове розслідування.
Слід зазначити, що, розслідуючи справи цієї категорії, органи слідства не завжди з'ясовують обставини, вказані у ст. 433 КПК України, а це в свою чергу перешкоджає своєчасному та належному здійсненню правосуддя під час розгляду справ про злочини, вчиненні неповнолітніми, тим самим фактично перекладають обов'язки встановлення обставин, передбачених ст. 433 КПК України на суд, який в свою чергу також не завжди вживає заходів щодо усунення цього порушення кримінально-процесуального закону.
Прикладом цього є постанова Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.02.2010 року, якою з попереднього розгляду для організації додаткового розслідування прокурору району повернуто кримінальну справу за обвинуваченням Н., 1995 р.н., оскільки на досудовому слідстві не було встановлено особу обвинуваченого. Так, згідно відповіді Васильківського пологового будинку Дніпропетровської області неповнолітній Н. народився 24.07.1995 р., проте в обвинувальному висновку анкетні дані обвинуваченого свідчать про те, що останній народився 24.12.1995 р. в м. Запоріжжі. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області залишено без задоволення апеляцію прокурора на постанову, звернувши увагу прокурора на те, що дата і місце народження обвинуваченого має суттєве значення для встановлення його особи та для правильного вирішення справи, а тому висновки суду є обґрунтованими.
Наведене зумовлено тим, що досудове слідство здійснюється слідчими з невеликим досвідом та стажем роботи, які недосконало володіють специфікою розслідування даної категорії справ, що призводить до помилок та порушень вимог закону щодо забезпечення підвищеної правової захищеності неповнолітніх.
Під час розгляду справ суди в цілому забезпечують правильне застосування законодавства у справах про злочини, вчиненні неповнолітніми.
Водночас, суддям при розгляді справ даної категорії для з'ясування даних щодо особи неповнолітніх підсудних необхідно більш повно використовувати надану їм законом (ст. 441 КПК України) можливість, зокрема допитувати законних представників, які беруть участь у справі, в якості свідків.
Велике значення для індивідуалізації особи обвинуваченого (підсудного) при вирішенні питань, пов'язаних із застосуванням до нього кримінального і кримінально-процесуального закону, має з'ясування даних про його вік (ст. 22 КК України).
Число, місяць і рік народження неповнолітнього встановлюються за такими документами, як паспорт, свідоцтво про народження, копії яких долучаються до матеріалів справи. При суперечливості даних про вік суд повинен звернутись з запитом до відповідних органів за місцем реєстрації народження неповнолітнього. У разі відсутності документів та неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судом на підставі висновку судово-медичної експертизи, проведеної на вимогу суду та в порядку установленому ст. 76 КПК України. Непризначення у передбачених ст. 76 КПК випадках експертиз є ознакою істотної неповноти дізнання або досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, і є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Однак суди не завжди дотримуються передбаченого законодавством порядку щодо встановлення віку неповнолітніх, особливо у разі відсутності будь-яких документальних даних про вік обвинуваченого. Крім того, як свідчить практика, суди припускаються помилки і під час дослідження висновку експерта. Так, за відсутності документальних даних про вік днем народження вважається останній день року, встановленого експертизою. Якщо експертиза визначає вік максимальною і мінімальною кількістю років, то днем народження вважається останній день року народження, що відповідає мінімальному віку.
Загалом, під час проведення узагальнення порушень щодо неправильного встановлення віку неповнолітнього не було виявлено, що свідчить про належне виконання судами вимог законодавства України в частині з'ясування обставин, зазначених у ч. 1 ст. 433 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України у кожній кримінальній справі щодо неповнолітнього з'ясовується стан його здоров'я та загального розвитку, а за наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов'язану з душевним захворюванням, також з'ясовується, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними. Дані про стан здоров'я та загального розвитку неповнолітнього можуть впливати на вирішення таких важливих питань як обрання запобіжного заходу, міри покарання тощо.
Для з'ясування стану здоров'я допитуються свідки, батьки неповнолітнього або особи, які їх замінюють (опікун, піклувальник), саме про те чи не хворів неповнолітній тяжкими хворобами, чи немає у нього психічних або фізичних вад, які його здібності щодо логічного мислення, чи не відстає він у розвитку від однолітків. У разі, якщо неповнолітній перебував на обліку з психоневрологічними захворюваннями або перебував у лікарні, витребовуються відповідні медичні документи. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього відповідно до ст.ст. 76, 433 КПК України призначають судово-психологічні експертизи або комплексні психолого-психіатричні експертизи.
На вирішення експертизи або експерта - психіатра можуть бути поставлені наступні питання: які індивідуально-психологічні особливості має неповнолітній; чи є у неповнолітнього не пов'язані з психічним захворюванням відхилення від нормального для його віку рівня розвитку; якщо вони є, то в чому вони виявляються і з чим пов'язані; чи міг неповнолітній, з урахуванням особливостей його психічного розвитку, цілком усвідомлювати суспільну небезпеку своїх дій; якою мірою він міг керувати ними в конкретних обставинах; чи залежить оцінка ситуації неповнолітнім від впливу з боку дорослих, ступінь цієї залежності; чи має неповнолітній відхилення у психічному розвитку, які не включають його осудність, і в чому вони виявляються; чи потребує неповнолітній лікування, якого саме.
Всупереч вищевказаним вимогам закону у жодній із вивчених під час узагальнення кримінальних справ судово-психіатричні, психолого-психіатричні експертизи неповнолітніх обвинувачених не проводились. У кращому випадку органи слідства, суди робили запити до відповідних психіатричних медичних закладів для з'ясування, чи не перебувають неповнолітні, щодо яких порушено кримінальні справи, на обліку з приводу психічного захворювання, алкоголізму, наркоманії.
Як приклад поверхової оцінки стану здоров'я неповнолітнього обвинуваченого можна навести кримінальну справу щодо О., який обвинувачувався за ч. 2 ст. 185 КК України, де органом досудового слідства було представлено довідку Любомильської центральної районної лікарні про стан здоров'я обвинуваченого на підставі його медичного освідчення, в якій вказано, що О. є фізично здоровою людиною. Між тим, в ході судового розгляду законним представником цього підсудного було подано висновок експертної комісії, зроблений задовго до вищевказаного медичного освідчення, з якого вбачається, що О. є інвалідом дитинства внаслідок чого йому до повноліття призначено соціальну допомогу по інвалідності. Виявлена в ході судового розгляду обставина стала причиною тривалого розгляду справи у суді та повернення справи на додаткове розслідування.
Встановлено й інший випадок порушення судами вимог ст. 433 КПК України, що потягло за собою скасування постанови суду. Так, у кримінальній справі за обвинуваченням А. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України постановою Феодосійського міського суду Автономної Республіки Крим від 04.03.2010 року А. звільнено від покарання і застосовано до нього примусові заходи виховного характеру у виді направлення до спеціального училища соціальної реабілітації на строк 2 роки 6 місяців. Також А. був поміщений до приймальника - розподільника для неповнолітніх на 30 діб. Ухвалою апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 27.05.2010 року постанову Феодосійського міського суду АР Крим від 04.06.2010 року - скасовано. Причинами скасування стало порушення вимог ст. 433 КПК України, а саме відсутність у матеріалах справи даних про проведення медичного огляду неповнолітнього. Крім того, суд першої інстанції не усунув такі порушення під час судового розгляду справи, а виніс постанову про застосування до А. примусових заходів виховного характеру. При цьому під час перебування неповнолітнього у приймальнику-розподільнику у нього були виявлені захворювання, при наявності яких, відповідно до Інструкції про медичний огляд дітей і підлітків, які направляються в загальноосвітні школи і професійні училища соціальної реабілітації для дітей і підлітків, які потребують особливих умов виховання, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я № 137/131 від 05.05.1997 року, діти не підлягають направленню до училищ соціальної реабілітації. За таких обставин справу направлено на новий судовий розгляду до суду першої інстанції.
Не менш важливим є дослідження даних, які характеризують особу неповнолітнього. Як вбачається з матеріалів справ, наданих для узагальнення, органами досудового слідства долучаються до матеріалів справи характеристики з місця навчання, роботи, а також довідки з міліції у справах неповнолітніх і служби у справах неповнолітніх про те, чи перебував неповнолітній на обліку, коли і за які правопорушення його взяли на облік, коли служба у справах неповнолітніх розглядала його справу, чи притягувався він до адміністративної відповідальності тощо.
Для характеристики особи неповнолітнього слід зібрати дані про те, де він вчився або працював, як ставився до навчання або роботи, з'ясувати його поводження за місцем навчання або роботи та за місцем проживання. Необхідно з'ясувати, чи не вчиняв він правопорушення, чи не перебував на обліку в службі у справах неповнолітніх, які заходи впливу до нього застосовувались.
Більшість справ містить негативні характеристики на неповнолітніх з місця навчання або проживання. Однак, негативно характеризуючи неповнолітнього, який виховується і проживає у складних матеріальних, житлових, а іноді й антисанітарних умовах, представники громадськості, служб у справах неповнолітніх не реагують належним чином, а частіше - взагалі не реагують на фактори, що спонукають підлітків до вчинення злочину.
За таких обставин судам вбачається доцільним надсилати повідомлення до відповідних органів для здійснення контролю за неповнолітніми та надання їм можливої допомоги, у тому числі й соціальної.
Під час розгляду кожної справи також необхідно з'ясовувати умови життя і виховання неповнолітнього, тобто встановити факти щодо сімейно-побутових умов, характер контактів з оточуюченням. Це в свою чергу допомагає виявити безпосередні причини, які спонукали неповнолітнього до вчинення злочину, і зробити висновки, чи злочин є випадковим, чи він зумовлений причинами, які необхідно усунути.
Умови життя і виховання неповнолітнього з'ясовуються шляхом збирання даних про родину неповнолітнього, про його батьків або осіб, що їх заміняють, інформації про побутове оточення, зв'язки, відносини вдома та в колективі, де він працював або навчався. Необхідно також зібрати дані щодо обставин, які створили сприятливі умови для підготовки і вчинення злочину (відсутність контролю з боку батьків; недоліки в діяльності служби у справах неповнолітніх тощо); обставин, що безпосередньо призвели до формування злочинного наміру і підштовхнули на злочини (підбурювання, неправомірні дії потерпілих тощо).
Наприклад, Ленінським районним судом м. Луганська у кримінальній справі за обвинуваченням неповнолітніх Б. та П. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у судовому засіданні були допитані законні представники неповнолітніх підсудних, які дали пояснення про сімейно-побутові умови, їх стосунки з дітьми, надали характеристику неповнолітнім.
Таким чином, суддям слід звернути увагу на ту обставину, що у ч. 2 ст. 433 КПК України законодавець визначив порядок встановлення вказаних вище обставин шляхом допиту батьків неповнолітніх та інших осіб, які можуть дати потрібні відомості в якості свідків. Допитані законні представники мають пояснювати поведінку неповнолітнього, причини та умови скоєння ним злочину.
Узагальненням встановлено, що суди приділяють значну увагу вивченню умов проживання та виховання неповнолітніх, сімейного стану і впливу батьків на виховання підлітків. Ці обставини підтверджуються довідками про склад сім'ї, характеристиками та актами обстеження житлово-побутових умов проживання неповнолітнього, які наявні у матеріалах переважної більшості кримінальних справ.
Разом з цим, виявлено, що окремі судді не звертали уваги на відсутність у матеріалах справи актів обстеження умов життя та виховання неповнолітніх підсудних, не вимагали від органів досудового слідства їх надання такої інформації і залишали ці факти без належного реагування. Такі порушення встановлені в Сумській області (Охтирський міськрайонний суд, Шосткинський міськрайонний суд), Кіровоградській області (Кіровський районний суд Кіровського району м. Кіровограда) та інших.
Слід зазначити, що особливу увагу при проведенні перевірки кримінальних справ було приділено вивченню питань про вид заняття неповнолітніх. Так, із перевірених справ вбачається, що лише близько 5 % неповнолітніх були зайняті суспільно-корисною працею, переважна більшість навчалися у школах та професійно-технічних учбових закладах (70 %), решта 25 % неповнолітніх не навчались, не працювали контроль за ними з боку батьків, навчальних закладів, а зрештою і суспільства, був відсутній.
Вивчаючи умови проживання та виховання неповнолітніх, необхідно враховувати сімейний стан, коло осіб, які оточують неповнолітнього, з якими він спілкується та які мають вплив на його виховання. Встановлено, що саме із кола повнолітніх знайомих часто надходять пропозиції щодо вчинення злочинів.
Як свідчить практика, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність має різні форми та способи. Це, насамперед корисливі пропозиції, прохання, поради, нерідко залучення до спільного вживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів, що створює додаткові мотиви для вчинення злочинів. Тому під час розгляду справ щодо неповнолітніх судам слід ретельно досліджувати не тільки обставини пред'явленого неповнолітньому обвинувачення, а й питання про те, чи не був він втягнутий у злочинну діяльність дорослими особами.
Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх" з'ясування впливу дорослих підмовників та інших осіб, що втягнули неповнолітнього у злочинну діяльність - є прямим обов'язком органів досудового слідства, їх невиконання тягне за собою направлення справи на додаткове розслідування.
У цілому суди ретельно з'ясовували характер взаємовідносин між дорослим і підлітками з метою встановлення ролі дорослого у вчиненні неповнолітнім злочину. Втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність передбачає ініціативну поведінку, пов'язану із впливом на неповнолітнього для залучення його до участі у злочині, зокрема, переконання, залякування, підкуп, обман, розпалювання почуття помсти, заздрість, пропозицію вчинити злочин, обіцянку придбати або збути викрадене, давання порад про місце і способи вчинення або приховання слідів злочину, розпиття спиртних напоїв із неповнолітнім з метою полегшення схилення його до вчинення злочину та інше. У процесуальних документах має бути вказано, завдяки якими конкретним діям неповнолітній був втягнений у злочинну діяльність.
Суди не завжди з необхідною повнотою досліджували докази винності дорослих, а вироки не у всіх справах достатньо мотивувались. Це спричинено, зокрема тим, що органи досудового слідства належним чином не збирають докази щодо розкриття цього злочину, в процесуальних документах не завжди вказують, які конкретно дії були вчинено. Зазначають лише, що доросла особа знала про неповнолітній вік підлітка і втягнула його у злочинну діяльність, або навпаки, що дорослий не знав достовірно про вік неповнолітнього, що призводить до постановлення судами виправдувальних вироків за ст. 304 КК України.
Вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.09.2010 року засуджені неповнолітній У за ч. 3 ст. 185 КК України, а також У. за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України,С. за ч. 3 ст. 185 КК україни, які визнані винними у тому, що 06.03.2010 року у вечірню пору за пропозицією У. вирішили вчинити таємне викрадення чужого майна. З цією метою вони прибули до магазину "Софіївський" у с. Софіївка Компаніївського району та зламавши внутрішні дверні запори проникли в приміщення магазину, звідки таємно викрали майно на загальну суму 11 023 грн. оскільки злочин вчинено неповнолітнім У за пропозицією його старшого брата У., то останній також засуджений за ч. 1 ст. 304 КК України, тобто за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Цим же вироком С. виправданий за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки в судовому засіданні той стверджував, що злочин вчинено за пропозицією У, що про неповнолітній вік У. йому достовірно відомо не було. Суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність належних доказів про те, що С. достовірно знав про від У., а також неповнолітній був втягнений у злочинну діяльність саме старшим братом.
Встановивши під час судового розгляду справи, що неповнолітній вчинив злочин у зв'язку з втягненням його у таке діяння дорослим, особу якого органами досудового слідства не було встановлено або якого не було притягнуто до кримінальної відповідальності за ст. 304 КК України, суд, залежно від конкретних обставин справи, повинен своєю постановою повідомити прокурора про вчинення цих злочинів (ст. 278 КК України), повернути справу на додаткове розслідування (ст. 281 КК України) або відповідно до ст. 23-2 КПК України винести окрему постанову стосовно таких фактів.
Суди також повинні належно реагувати своїми окремими постановами (ухвалами) на невиконання органами досудового слідства вимог ст. 433 КПК України щодо обов'язку повного і всебічного з'ясування обставин, що негативно впливали на виховання неповнолітнього, який вчинив злочин, виявляти дорослих осіб, які втягнули неповнолітнього в злочинну діяльність, притягувати таких осіб до передбаченої законом відповідальності.
Проте, як засвідчило узагальнення, жодної кримінальної справа через порушення органами досудового слідства вимог ч. 6 ст. 433 КПК України прокурору для проведення додаткового слідства не було направлено, окремих постанов не виносилось.
Узагальнюючи судову практику розгляду справ зазначеної категорії, слід зробити висновок, що суди загалом без будь-яких обмежень мають змогу виконувати вимоги, передбачені ст. 433 КПК України.
Оцінюючи дії неповнолітніх, суди зважають на ту обставину, що в цілому неповнолітні за рівнем інтелектуального і вольового розвитку відстають від дорослих. Неповнолітні не мають достатнього життєвого досвіду, а якщо є упущення у вихованні, то вони можуть неправильно оцінювати конкретну ситуацію та обирати лінію поведінки, помилятись у трактуванні змісту таких понять як сміливість, дорослість, взірець для наслідування. Поряд з цим з цим судді з'ясовують і ті обставини, що негативно впливали на виховання неповнолітніх підсудних, наявність дорослих підмовників та інших осіб, які втягнули їх у злочинну діяльність.
8. Участь захисників у справах про злочини неповнолітніх. Випадки порушення судами права на захист щодо неповнолітніх підсудних та причини їх порушення
Норма про право обвинуваченого на захист, сформульована у законодавстві України, в цілому відповідає вимогам світових стандартів судочинства щодо неповнолітніх. Можна стверджувати, що діючим законодавством посилена правова охорона неповнолітніх, яка полягає в тому, що для неповнолітніх у КПК України передбачене подвійне представництво - адвоката і законного представника, чий правовий статус дає змогу здійснювати охоронні функції.
Враховуючи, що неповнолітньому, який вчинив суспільно небезпечне діяння і потрапив у сферу дії кримінального процесу, в силу його вікових та психологічних особливостей, нестачі життєвого досвіду, важко самостійно розібратися в механізмі провадження у кримінальній справі, законом передбачена обов'язкова участь захисника по цій категорії справ (п. 1.6. ч. 1 ст. 45 КПК України). Захисник, на відміну від законного представника, в усіх випадках керується лише інтересами свого підзахисного. Його основне завдання - за допомогою засобів захисту, передбачених діючим законодавством, спростувати підозру чи обвинувачення, виявити обставини, які пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та надати їм необхідну юридичну допомогу.
Захисник, відповідно до п. 8 ст. 32 КПК України, є учасником процесу і згідно з чинним законодавством ним може бути адвокат, тобто особа, яка у відповідності зі ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.
Крім адвокатів ч. 2 ст. 44 КПК України передбачає допуск як захисників інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, проте кримінально-процесуальним законом такі особи не визначені.
Як захисники допускаються також близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Такими особами є батьки, дружина, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, також опікуни або піклувальники у випадках і в порядку, зазначених у КПК України. При цьому Пленум Верховного Суду України в постанові від 24.10.2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" № 8 звертає увагу на те, що у випадках, коли відповідно до ст. 45 КПК України участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником - адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права (п. 4).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 45 КПК України участь захисника у справах неповнолітніх незалежно від того, чи досягли вони на момент розслідування або судового розгляду справи 18-річного віку, є обов'язковою, його повноваження підтверджуються документами, визначеними ст. 44 КПК України. Зазначена вимога закону є однією з найважливіших особливостей провадження у справах цієї категорії. Захисник бере участь у справі з моменту пред'явлення обвинувачення - з моменту оголошення неповнолітньому протоколу про затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин із моменту затримання. Стаття 43 КПК України визначає, що підозрюваною визнається особа, до якої застосовано запобіжній захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченої. Таким чином, у кримінальних справах осіб, які не досягли 18-річного віку, законодавець передбачив можливість вступу захисника у кримінальний процес на ранньому етапі, що зумовлено необхідністю оперативного надання кваліфікованої юридичної допомоги підлітку.
У випадку порушення кримінальної справи відносно конкретного неповнолітнього без застосування до нього запобіжних заходів законодавець позбавив підлітка допомоги захисника на початковому етапі розслідування. З огляду на це було б доцільним передбачити у КПК України норму про вступ захисника неповнолітнього в судовий процес з моменту порушення кримінальної справи. Такий підхід дозволив би забезпечити належний захист прав неповнолітніх обвинувачених.
Як свідчить практика, органи досудового слідства виконують такі вимоги закону і призначають захисників у порядку ст. 47 КПК України до участі у справі, як на стадії порушення кримінальної справи, так і під час допиту неповнолітніх, оскільки наслідком порушення вимог ст. 44 КПК Украйни щодо моменту допуску до участі у справі захисника може бути направлення судом справи прокурору для проведення додаткового досудового слідства, а при постановлені судом вироку - підставою для його скасування.
Прикладом такого порушення є справа щодо неповнолітнього Б., засудженого вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 07.06.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 15.09.2010 року скасовано вирок суду від 07.06.2010 року у зв'язку з порушенням права неповнолітнього на захист під час досудового слідства. Зокрема з матеріалів справи вбачається, що затримання Б. працівниками міліції відбулося 22.07.2009 року о 10 год. 00 хв., де він був доставлений у відділ міліції і допитувався як підозрюваний у відсутності адвоката, його явка з повинною відбиралась у присутності педагога, яка під час цієї дії змушена була залишити Б. з працівниками міліції, а сама піти у лікарню. Після її повернення у відділ міліції допит неповнолітнього Б. уже був закінчений. За таких обставин вирок суду скасовано, матеріали справи повернуті прокурору для проведення додаткового розслідування.
Питання участі законного представника у справах про злочини неповнолітніх регламентовано в ч. 1 ст. 438 КПК України, зокрема зазначено, що пред'явлення обвинувачення неповнолітньому та його допит провадяться за правилами, передбаченими ст.ст. 140, 141, 142, 143 КПК України у присутності захисника.