РАХУНКОВА ПАЛАТА
МІЖВІДОМЧА КОМІСІЯ З ПИТАНЬ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
Р О З' Я С Н Е Н Н Я
10.04.2007
Щодо застосування положення закону України
"Про закупівлю товарів, робіт і послуг
за державні кошти"
У зв'язку з численними запитами, які надходять на адресу Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель, пов'язаних із внесенням змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (надалі - Закон), надаємо інформацію щодо найактуальніших питань про застосування норм Закону.
Щодо завершення процедур закупівель, розпочатих до внесення змін до Закону
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 р. N 1-рп/99 ( v001p710-99 ) надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
Враховуючи що така вказівка у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 01.12.06 р. N 424-V ( 424-16 ) відсутня, його дія не поширюється на правовідносини суб'єктів господарювання (насамперед, замовників і виконавців), які склалися до 12.03.07 р.
Таким чином, якщо процедура закупівлі була розпочата замовником до дати набрання чинності зазначеного Закону ( 424-16), то вона завершується до свого завершення відповідно до встановленого на день початку процедури порядку.
Щодо здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг шляхом участі в аукціоні
Відповідно до Преамбули Закону ( 424-16 ) метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також запобігання проявам корупції у цій сфері, забезпечення прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та досягнення оптимального і раціонального їх використання.
Відповідно до частини 1 статті 2-1 Закону ( 424-16 ) одним з основних принципів здійснення державних закупівель є максимальна економія та ефективність.
Враховуючи вищезазначене, з метою дотримання вимог Закону ( 424-16 ), замовник не має права здійснювати закупівлю товарів, робіт чи послуг шляхом участі в аукціоні.
Щодо терміну дії договору
Якщо в договорі чітко вказано термін дії договору - договір діє до встановленої у ньому дати. Якщо договором, предметом якого було виконання робіт, які неможливо виконати в межах одного бюджетного періоду, передбачено термін дії до повного виконання сторонами зобов'язань, такий договір діє до повного виконання сторонами зобов'язань.
Проте якщо в договорі чітко зазначено термін дії договору та умову, за якої при відсутності сторонами суперечностей він автоматично пролонговується, пролонгувати такий договір замовник не може, крім випадку, передбаченого статтею 34 Закону ( 424-16 ).
Щодо застосування норм Закону ( 424-16 ) при здійсненні торговельної діяльності
При здійсненні розпорядниками державних коштів торговельної діяльності положення Закону ( 424-16 ) не застосовуються, у випадку якщо замовнику надаються товари, роботи чи послуги на реалізацію, в результаті чого він отримує відсоток від їх продажу.
У даному випадку немає державної закупівлі, оскільки не відбувається придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти, а навпаки - надання замовником послуги з реалізації товарів, робіт чи послуг.
Щодо оприлюднення інформації про торги
За численними зверненнями розпорядників державних коштів щодо нав'язування ТОВ "Європейське консалтингове агентство" додаткових умов договору у вигляді надання консультаційних, юридичних та інших послуг, зокрема послуг з розробки тендерної документації, Комітетом були розглянуті справи про порушення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет, шляхом встановлення таких умов реалізації зазначеної послуги, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку та які призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання.
Скориставшись своїм правом щодо оскарження рішення органів Комітету до господарського суду, передбаченого статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ), ТОВ "Європейське консалтингове агентство" подало до Господарського суду міста Києва позовну заяву про визнання недійсним рішення Комітету. На цей час рішення Антимонопольного комітету України оскаржується Товариством у Господарському суді міста Києва.
Крім того, в Комітеті завершується розгляд справи за ознаками зловживання ТОВ "Європейське консалтингове агентство" монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційній системі у мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
У разі доведення вчинення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітетом буде запропоновано запровадження регулювання тарифів на послуги з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційній системі у мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України", які надаються ТОВ "Європейське консалтингове агентство".
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1995 року N 135 ( 135-95-п ) "Про Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень" державне регулювання запроваджується у разі порушення суб'єктами господарювання, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, вимог законодавства про захист економічної конкуренції, що полягають у встановленні таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які не можливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку.
Однак проблема оприлюднення інформації про торги у сфері державних закупівель виникла не так через встановлення необгрунтованої вартості самої послуги з розміщення інформації, як через встановлення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" необгрунтованої вартості інших послуг, які нав'язуються під час оприлюднення інформації про торги.
Враховуючи цей факт, на думку Комітету, встановлення єдиного граничного розміру оплати за розміщення інформації про торги не вирішить загальнодержавну проблему оприлюднення такої інформації.
Через це Комітет вбачає, що єдиним шляхом вирішення зазначеного питання є внесення відповідних змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ( 1490-14 ) (надалі - Закон).
Саме тому, на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 14.02.07 р. N 6837/4/1-07, Комітетом підготовлені та надіслані листом від 12.03.07 р. N 11-109/11-1257-дз постійно діючій Робочій групі пропозиції щодо удосконалення системи державних закупівель для підготовки нею єдиного узгодженого законопроекту.
З метою удосконалення системи державних закупівель Комітетом запропоновано внести низку змін до Закону ( 1490-14 ), зокрема в частині оприлюднення замовниками інформації про торги.
Зазначені Зміни передбачають собою необхідність оприлюднення інформації про торги замовником у порядку, передбаченому не інформаційною системою, а в порядку, передбаченому Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель, який чітко визначив би форму та вимоги до оголошення, встановив би типовий договір щодо надання послуг з розміщення інформації про торги та граничну вартість послуг, а також строки її оприлюднення.
Щодо визначення "інших державних коштів"
Інші державні кошти в розумінні частини 6 статті 2 Закону ( 1490-14 ) - це державні кошти, наведені у абзаці п'ятому статті 1 Закону, за винятком коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів.
Слід зазначити, що відповідно до частини 6 статті 2 Закону ( 1490-14 ) закупівля товарів, робіт або послуг за рахунок інших державних коштів може здійснюватись виключно підприємствами, визначення яких наведено у абзаці третьому статті 1 Закону.
Щодо застосування преференційної поправки
З 12 березня 2007 року набрали чинність зміни до Закону ( 1490-14 ) згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 1 грудня 2006 року N 424-V ( 424-16 ), відповідно до яких статтю 6 Закону "Умови захисту вітчизняного ринку", яка передбачала застосування преференційної поправки, було виключено.
Отже, чинна редакція Закону ( 1490-14 ) не передбачає застосування преференційних поправок до ціни тендерних пропозицій, поданих вітчизняними виробниками або підприємствами громадських організацій інвалідів, підприємствами, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків від середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік.
Щодо відшкодування витрат за товари чи послуги
Відповідно до наказу Державного казначейства України від 04.11.04 р. N 194 ( v0194506-04 ) "Про затвердження Роз'яснень щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Роз'яснень щодо застосування класифікації кредитування бюджету" трансфертні платежі є невідплатними і безповоротними і не являють собою придбання товарів чи послуг, надання кредиту або виплату непогашеного боргу.
Згідно з абзацом 4 статті 1 Закону ( 1490-14 ) державна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому Законом, при цьому здійснення закупівлі одним замовником в інтересах іншого забороняється, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації.
Придбання будь-якого товару (майна) передбачає передачу його у власність суб'єкту-покупцеві. Покупець на свій розсуд, одноосібно або спільно з іншими суб'єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому (їм) майном.
У разі якщо розпорядник державних коштів здійснює відшкодування витрат за товари чи послуги, то у цьому випадку факту закупівлі товарів, робіт або послуг в розумінні статті 1 Закону ( 1490-14 ) не відбувається, оскільки такий розпорядник державних коштів не набуває права власності на зазначені товари чи послуги.
Тому застосувати у такому випадку положення Закону ( 1490-14 ) не потрібно.
Щодо застосування процедури закупівлі в одного учасника, що не потребує висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель
Закон ( 1490-14 ) застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі для товару (товарів), послуги (послуг) становить або перевищує 20 тисяч гривень, а для робіт - 50 тисяч гривень.
Застосування процедури закупівлі в одного учасника потребує отримання відповідного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель згідно із статтею 33 Закону ( 1490-14 ), якщо очікувана вартість закупівлі перевищує ЗО тисяч гривень для товарів та послуг та 300 тисяч гривень для робіт.
Таким чином, застосування процедури закупівлі в одного учасника, якщо очікувана вартість закупівлі від 20 до 30 тисяч гривень для товарів та послуг та від 50 до 300 тисяч гривень для робіт, не потребує отримання відповідного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель.
Підготовка документів щодо погодження процедури закупівлі в одного учасника здійснюється згідно з Порядком подачі та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 21.03.07 р. N 01/2 рш ( vr1_2521-07 ).
Щодо підтвердження техніко-економічного обґрунтування застосування процедури закупівлі у одного учасника
Відповідно до вимог п. 2.3 Порядку подачі та розгляду заяв щодо застосування процедур державних закупівель у одного учасника та з обмеженою участю, затвердженого рішенням Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель від 21.03.07 р. N 01/2 рш ( vr1_2521-07 ) у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника замовнику до заяви необхідно додати:
- копію протоколу (протоколів) тендерного комітету щодо прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника, завірену власною печаткою замовника;
- проект договору про закупівлю із додатками;
- техніко-економічне обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, що повинно бути підтверджене експертними, нормативними, технічними та іншими документами відповідних компетентних органів (організацій);
- копію річного плану закупівель (для розпорядників бюджетних коштів);
- витяг з тематичного каталога учасників процедур закупівель, який веде і видає Тендерна палата України.
При цьому підтверджуючими експертними, нормативними, технічними та іншими документами відповідних компетентних органів (організацій) можуть бути листи, довідки, рішення, експертні висновки, висновки тощо Торгово-промислової палати України, Держкомстату, Національної Академії Наук, Тендерної палати України, профільних міністерств та відомств, інших центральних органів влади.
Щодо зупинення процедури закупівлі у зв'язку з надходженням скарги
Відповідно до статті 37 Закону ( 1490-14 ) скарга щодо рішень, дій або бездіяльності замовника направляється Міжвідомчій комісії з питань державних закупівель.
Надходження скарги від учасника торгів зупиняє процедуру закупівлі на строк, що не може перевищувати 20 робочих днів з дати вимоги Комісії про призупинення процедури закупівлі (15 робочих днів у разі оскарження процедури запиту цінових пропозицій (котирувань)).
Таким чином, після 20 (15) робочих днів від надходження скарги, якщо Комісією не було прийняте рішення по скарзі, процедура закупівлі продовжується.
Щодо надання забезпечення тендерної пропозиції (тендерного забезпечення) у вигляді договору неустойки
Відповідно до статті 1 Закону ( 1490-14 ) забезпечення тендерної пропозиції - це надання учасником замовнику гарантій щодо забезпечення виконання ним зобов'язань, які виникають у зв'язку з поданням тендерних пропозицій, включаючи такі способи забезпечення, як банківські гарантії, резервні акредитиви, чеки, згідно з якими первинне зобов'язання несе будь-який банк, депозити, векселі, порука та інші види забезпечення за вибором замовника відповідно до закону.
Згідно статті 546 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. При цьому договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України ( 435-15 ) неустойкою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Формами неустойки є штраф і пеня, тобто неустойка виконує функцію міри відповідальності за порушення зобов'язання. Допустимість встановлення неустойки у грошовому вираженні встановлено у статті 230 Господарського кодексу України ( 436-15 ).
Таким чином, застосування в якості забезпечення тендерної пропозиції договору неустойки, із зазначенням в ньому вимог до тендерного забезпечення, передбачених Законом ( 1490-14 ), які гарантують забезпечення учасником виконання зобов'язань, що виникають у зв'язку з поданням тендерної пропозиції (в тому числі умов його повернення та неповернення) не суперечить чинному законодавству.
Щодо здійснення підприємствами закупівель товарів, робіт і послуг, пов'язаних з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, наслідків аварій на виробництві, транспорті та об'єктах атомної енергетики
Відповідно до положень пункту третього частини шостої статті 2 Закону ( 1490-14 ) підприємства можуть здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг, пов'язаних з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, наслідків аварій на виробництві, транспорті та об'єктах атомної енергетики без застосування процедур закупівлі, передбачених Законом, у порядку, визначеному Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель.
Міжвідомчою комісією з питань державних закупівель затверджений Порядок здійснення підприємствами закупівлі товарів, робіт і послуг, пов'язаних з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, наслідків аварій на виробництві, транспорті та об'єктах атомної енергетики ( vr1_4521-07 ), який для здійснення зазначених закупівель вимагає від замовника лише отримання документального підтвердження факту виникнення надзвичайної ситуації техногенного або природного характеру, аварії на виробництві, транспорті або об'єкті атомної енергетики відповідними державними органами або службами у встановленому законодавством порядку, а також розпорядження виконавчого органу місцевої ради відповідного рівня, на території якої підтверджено факт виникнення надзвичайної ситуації техногенного або природного характеру, аварії на виробництві, транспорті або об'єкті атомної енергетики, на закупівлю необхідних товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівлі, передбачених Законом ( 1490-14 ).
Щодо реєстру недобросовісних учасників та реєстру учасників процедур закупівель
Частиною першою статті 27 Закону ( 1490-14 ) встановлено, що якщо учасника включено до реєстру недобросовісних учасників, то тендерна пропозиція, подана таким учасником, підлягає відхиленню.
Також, відповідно о вимог частини першої статті 17 Закону ( 1490-14 ), у звіті про результати здійснення процедури закупівлі за встановленою формою, який зберігається замовником протягом трьох років, обов'язково зазначаються, зокрема, інформація про відсутність учасника - переможця процедури закупівлі в реєстрі, недобросовісних учасників.
Закон ( 1490-14 ) не містить обмежень щодо конкретних джерел отримання замовником та учасниками інформації про наявність або відсутність учасників у реєстрі недобросовісних учасників або способів підтвердження чи спростування такої інформації.
Натомість частиною четвертою статті 16 Закону ( 1490-14 ) встановлено, що реєстр недобросовісних учасників оприлюднюється на офіційному інтернет-сайті Комісії, та в тематичному каталозі учасників процедур закупівель.
При цьому:
- відповідно до статті 1 Закону України "Про інформацію" ( 2657-12 ) під інформацією розуміються документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі;
- згідно зі статтею 14 Закону України "Про інформацію" ( 2657-12 ) одержання інформації - це набуття, придбання, накопичення відповідно до чинного законодавства України документованої або публічно оголошуваної інформації громадянами, юридичними особами або державою;
- згідно зі статтею 26 Закону України "Про інформацію" ( 2657-12 ) джерелами інформації є передбачені або встановлені Законом носії інформації: документи та інші носії інформації, які являють собою матеріальні об'єкти, що зберігають інформацію, а також повідомлення засобів масової інформації, публічні виступи;
- згідно зі статтею 27 Закону України "Про інформацію" ( 2657-12 ) документом є передбачена Законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно -, відео -, фотоплівці або на іншому носієві.
Таким чином, джерелами одержання інформації про наявність або відсутність учасників у реєстрі недобросовісних учасників є офіційний Інтернет-сайт Комісії та тематичний каталог учасників процедур закупівель.
Документальним підтвердженням інформації про наявність або відсутність учасників у реєстрі недобросовісних учасників є інформація, одержана із зазначених вище джерел у матеріальній формі (зафіксована на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві).
До дня набрання чинності Порядку ведення та функціонування реєстру недобросовісних учасників, визначеного рішенням Комісії, вимоги замовників та інших осіб щодо обов'язкового надання учасниками у складі їх тендерних, кваліфікаційних або цінових пропозицій інформації про відсутність їх у реєстрі недобросовісних учасників є безпідставними
Аналогічно до дня набрання чинності Порядку ведення та функціонування реєстру учасників процедур закупівель, визначеного рішенням Комісії, вимоги замовників та інших осіб щодо обов'язкового надання учасниками у складі їх тендерних, кваліфікаційних або цінових пропозицій інформації про наявність їх
у зазначеному реєстрі є безпідставними.