__________
-31 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/995_004
Спори, що виникають із трудових правовідносин
Конституцією України-32 передбачено право кожного на працю та гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 44 Конституції ). Трудові відносини регулюються спеціальним законодавством, зокрема Кодексом законів про працю України-33 (далі - КЗпПУ).
Незважаючи на дату прийняття КЗпПУ, його можна вважати досить прогресивним у тій частині, де йдеться про дискримінацію, а точніше - про її заборону.
Так, стаття 21 КЗпПУ -34 декларує заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров'я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов'язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, за мовними або іншими ознаками, не пов'язаними з характером роботи або умовами її виконання.
__________
-32 Конституція України. База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр
-33 Кодекс законів про працю України. База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08
-34 Кодекс законів про працю України. База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/322-08
Якщо ж особа звільнена незаконно, то держава гарантує правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення (стаття 51 КЗпПУ ).
На жаль, наявність у законодавстві норм, які забороняють дискримінацію, не перешкоджає ухваленню недобросовісними роботодавцями рішення про звільнення працівника з огляду на якісь його ознаки, хоча вони абсолютно не пов'язані з характером роботи.
Приклад
Оксана, перебуваючи на програмі замісної підтримувальної терапії, влаштувалася на роботу збиральницею конструкцій меблевого цеху. Графік її роботи дозволяв відвідувати лікаря та отримувати препарат, не привертаючи уваги керівництва та колег, тож жодних нарікань у роботодавця не було.
Через два роки роботи напарниця Оксани дізналася, що та перебуває на програмі замісної підтримувальної терапії і розповіла про це іншим колегам. Колектив був невеличкий, інформація дуже швидко поширилася серед усіх.
Колектив почав обурюватися, що разом з ними працює "наркоманка", що їй не можна довіряти, що вона заразна і заразить інших. Працівники почали звертатися до директора підприємства з вимогою звільнити Оксану, інакше - звільняться вони. Усі спроби Оксани пояснити, що це не відповідає дійсності не поліпшили ставлення до неї.
Через кілька днів директор вирішив звільнити Оксану і запропонував їй написати заяву про звільнення за власним бажанням, вона відмовилася і була звільнена за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпПУ (невідповідність працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров 'я). Після звільнення Оксана звернулася до адвокатів.
У наведеному випадку роботодавець прийняв незаконне рішення, оскільки жодних законних підстав для звільнення не було. Було обурення трудового колективу, нерозуміння ситуації, що склалася, але аж ніяк не законна та обґрунтована підстава. Описана ситуація ще не найгірша для звільненої працівниці - вона відмовилася писати заяву про звільнення за власним бажанням. А зазвичай люди, які мають ознаку, що робить їх відмінними від Інших, не борються, а відступають.
Кожна людина має право на звернення до суду у порядку, передбаченому Цивільним процесуальним кодексом України, іншим процесуальним законодавством і в конкретному випадку варто вдаватися саме до цього способу захисту.
Алгоритм дій
Для належного обґрунтування позовної заяви про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно:
Отримати копію наказу про звільнення, ретельно вивчити його зміст, звернувши увагу на дату його ухвалення.
З'ясувати, чи існує на підприємстві профспілковий комітет, чи була звільнена особа в його складі та чи була отримана згода профспілкового комітету на її звільнення.
Отримати від роботодавця внутрішні документи, які регулюють роботу працівників (колективний договір, посадову інструкцію звільненої особи тощо).
Отримати медичні документи, що підтверджують, що звільнена особа перебуває на програмі замісної підтримувальної терапії. Бажано отримати від лікаря документальне підтвердження інформації про те, що перебування на замісній підтримувальній терапії ніяк не впливає на здоров'я оточення.
Важливо в обґрунтуванні позовних вимог посилатися на порушення роботодавцем антидискримінаційного законодавства і зазначати, що єдиною причиною незаконного звільнення особи був той факт, що вона перебуває на програмі замісної підтримувальної терапії.
Більшість справ про порушення прав жінок, які надають сексуальні послуги (далі - ЖСІ), - це сімейні справи. Переважно в них йдеться про позбавлення батьківських прав, відібрання дітей без позбавлення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, стягнення аліментів. У таких справах найбільші ризики виникають у тих жінок, з якими діти не проживають, які ухиляються від виконання своїх обов'язків з виховання дитини. Протокол за статтею 181-1 КУпАП в таких випадках використовується як доказ "аморального способу життя", для створення негативної характеристики жінки.
Адвокатам варто звернути увагу на те, що сам факт наявності протоколу за статтею 181-1 не свідчить про те, що жінка не може піклуватися про дитину, і що лише у випадку визначення місця проживання дитини Сімейним кодексом України передбачена неможливість передачі дитини для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, чия аморальна поведінка може зашкодити розвиткові дитини (стаття 161 КУпАП).
Приклад
У травні 2016 року-63 орган опіки та піклування в особі служби у справах дітей звернувся до суду з позовом про відібрання дітей в "Особи X" без позбавлення її батьківських прав. Позивач обґрунтовував позов тим, що "Особа X" безвідповідально ставиться до виховання та утримання своїх дітей: у жовтні 2015 року залишила їх прабабусі 1948 року народження, а сама зникла (батько дітей помер). Під час провадження за фактом її зникнення було встановлено, що жінка займається проституцією у Києві (підтверджено витягом з бази даних, відповідно до якого "Особа X" притягувалась до адміністративної відповідальності за частинами першою і другою статті 181-1 КУпАП, поясненнями третьої сторони) та за вказаною у м. Києві адресою не проживає.
__________
-63 http://reyestr.court.gov.ua/Review/57943102
На судовому засіданні були представник позивача та прокурор, позов підтримали повністю, просили суд про його задоволення. Відповідачка на судове засідання не з'явилась. Суд прийшов до висновку, що позов обґрунтований та підлягає задоволенню, враховуючи довідку-характеристику з виконкому сільської ради ("відповідачка не працює, схильна до вживання спиртних напоїв, вихованням дітей не займається, веде аморальний спосіб життя"). Відповідно до пунктів 2 і 3 частини першої статті 164 Сімейного кодексу України , мати/батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона/він ухиляються від виконання своїх обов'язків по вихованню дитини чи жорстоко поводяться з дитиною.
Зважаючи на те, що не було доказів наявності в дітей інших родичів, здатних утримувати та виховувати їх, суд дійшов висновку про необхідність відібрання малолітніх дітей у відповідачки без позбавлення її батьківських прав та передачу дітей органу опіки та піклування.
Зауважимо, що суд справді може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав (стаття 170 Сімейного кодексу України). Так, у наведеному прикладі причиною є ухилення матері від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини. Серед підстав позбавлення батьків батьківських прав немає такої підстави, як "ведення аморального способу життя", але у статті 170 Сімейного кодексу України передбачено "інші випадки, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров'я і морального виховання". У конкретній справі відповідачка не довела суду, що піклується про своїх дітей, і саме це стало причиною відповідного рішення суду, а не "аморальний спосіб життя". Попри те, що в цьому випадку батьківських прав жінку не позбавили, є ризик, що якщо протягом року після судового рішення про відібрання дитини не будуть усунуті причини, які перешкоджали належному вихованню дитини її батьками, служба у справах дітей зобов'язана вжити заходів до позбавлення батьків їхніх батьківських прав. Водночас позбавлення батьківських прав не звільняє особу від обов'язку утримувати дитину.
Алгоритм дій
Під час правового захисту ЖСІ в таких категоріях справ потрібно враховувати те, що сімейне право передбачає здійснення батьківських прав та обов'язків відповідно до інтересів дітей. Якщо ЖСІ проживає разом з дитиною, виконує свої обов'язки щодо виховання дитини, якщо немає загроз життю, здоров'ю і моральному вихованню дитини, адвокатам треба наголошувати, що, відповідно, немає й підстав позбавлення батьківських прав чи відібрання дитини. Для доведення факту належного виконання ЖСІ своїх батьківських обов'язків мають бути зібрані докази, зокрема це можуть бути документи про місце проживання матері й дитини, наявність легальних доходів чи заощаджень, свідчення сусідів чи інших свідків, фотографії місця проживання, психологічна експертиза, висновки органів опіки та піклування тощо.
Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них. Відповідно до статті 51 Конституції України, статті 5 Сімейного кодексу України держава охороняє сім'ю, дитинство, материнство, батьківство, забезпечує охорону прав матері та батька, створює умови для зміцнення сім'ї. Згідно зі статтею 9 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року-64, держава має забезпечити, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли за рішенням суду буде встановлено, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини.
__________
-64 Конвенція про права дитини: міжнар. док. від 20.11.1989 (в ред. від 20.11.2014). База даних "Законодавство України" / BP України, URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_021
Якщо з будь-яких причин клієнтка не може належно виховувати дітей у певний проміжок часу, варто повідомити клієнтку, що якщо зникнуть причини, які перешкоджали належному вихованню дитини, суд за заявою матері може ухвалити рішення про повернення їй дитини.
Визначення місця проживання дитини
Визначення місця проживання дитини із ЖСІ ускладняється тим, що жінку намагаються негативно охарактеризувати за наявності протоколу складеного за статтею 181-1 КУпАП.
Приклад
У 2011 році-65 прокурор подав позов про визначення місця проживання дитини з бабусею, оскільки відтоді, як відповідачка розірвала шлюб з батьком неповнолітньої дитини, дівчинку виховує бабуся. Мати дитиною не опікувалася, уваги не приділяла, не долучалась до її виховання й утримання. Судом було визначено, що відповідачка не працює, проживає зі співмешканцем і ще двома спільними дітьми в орендованому приміщенні, умови проживання для дітей незадовільні: у кімнатах брудно, продуктів харчування немає. Були зібрані матеріали щодо притягнення відповідачки до адміністративної відповідальності за статтею 181-1 КУпАП. Відповідачка позовні вимоги не визнала, суду пояснила, що доньку любить і хоче, щоб та проживала з нею. Дитина ж пояснила суду, що бажає проживати разом з бабусею.
__________
-65 http://reyestr.court.gov.ua/Review/20551853
Суд визнав, що якщо жоден з батьків не може створити дитині належних умов для її виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них. З огляду на обставини у конкретній справі, суд визначив місце проживання дитини з бабусею. У рішенні суду неодноразово згадується, що відповідачка веде аморальний спосіб життя, не працює, не приділяє дитині належної уваги, для дитини не створено належних умов для виховання та розвитку, жінка не забезпечує її матеріально.
Як правильно зазначено в матеріалах справи, стаття 150 Сімейного кодексу України встановлює, що батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, поважати дитину. Стаття 160 Сімейного кодексу встановлює, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, а яка досягла десяти років - за спільною згодою батьків та самої дитини.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення. У статі 161 Сімейного кодексу зазначено, що орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвитку дитини. Це єдиний випадок у Сімейному кодексі, де згадується аморальна поведінка (без визначення) у розумінні батьківських прав. На жаль, це положення дає судам можливість використати поняття "аморальна поведінка" і щодо наявності протоколу стосовно матері за статтею 181-1 КУпАП у справах щодо визначення місця проживання дитини.
Алгоритм дій
Для мінімізації ризику отримання негативного для ЖСІ судового рішення варто демонструвати наявність інших умов, визначених необхідними у таких справах, зокрема:
належне виконання батьківських обов'язків;
наявність доходу;
створення належних умов для розвитку дитини; прихильність дитини; піклування про її здоров'я.
Водночас варто пам'ятати, що Закон України "Про захист суспільної моралі"-66 не містить положень про проституцію, "розпусний" чи "аморальний" спосіб життя. У цьому Законі є положення про захист неповнолітніх від негативного впливу продукції сексуального чи еротичного характеру, про обмеження розповсюдження такої продукції, про проведення видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру (без сексуального контакту). Тобто підстав, за якими ЖСІ за своєю діяльністю могли б бути звинувачені в порушенні суспільної моралі чи аморальній поведінці, цей Закон не передбачає. Щобільше, адвокатам варто звернути увагу, що Сімейний кодекс України говорить саме про шкоду розвитку дитині, а не про наявність "аморальної поведінки" як такої. Тому адвокати мають зосередитися на зібранні доказів того, що діяльність ЖСІ не завдає шкоди належному розвитку дитини. Це можуть бути документи з навчальних закладів, органів опіки і піклування, експертні висновки, опитування свідків тощо.
__________
-66 База даних "Законодавство України" / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1296-15
У разі негативного рішення суду варто повідомити клієнтку, що передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов'язку батьківського піклування щодо неї. Згідно зі статтею 9 Конвенції про права дитини , держави мають поважати право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті взаємини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Позбавлення батьківських прав
Справи про позбавлення батьківських прав також дуже поширені щодо ЖСІ. Найчастіше такі справи стосуються випадків, коли жінка з дитиною/дітьми не проживає та/або не виконує своїх обов'язків щодо виховання та догляду за ними. Під час розгляду справи адвокатам варто наголошувати на тому, що саме виконання своїх батьківських обов'язків повинно мати основне значення. Якщо ЖСІ проживає разом з дитиною, виконує свої обов'язки з виховання дитини, якщо немає загроз життю, здоров'ю і моральному вихованню дитини, адвокатам варто наголошувати, що відповідно немає й підстав позбавляти таку жінку батьківських прав.
Приклад
У березні 2010 року-67 прокурор звернувся до суду з позовом про позбавлення жінки батьківських прав стосовно неповнолітньої дочки, оскільки жінка ухиляється від виконання обов'язків з виховання дитини, її життям та здоров'ям не цікавиться, матеріальну допомогу не надає, у сім "ї негативні взаємини. ОСОБА__3 веде аморальний образ життя, притягувалася до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 181-1 КУпАП. Дитина проживає з батьком, бабусею та дідусем, перебуває на їх утриманні та вихованні. Жінка звернулася до суду із зустрічною позовною заявою, у якій просить зобов 'язати відповідача (батька) повернути їй її дитину.
__________
-67 http://reyestr.court.gov.ua/Review/9083487
Суд визнав позов прокурора обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню, а зустрічний позов жінки необгрунтованим і таким, що не підлягає задоволенню з таких підстав. На судовому засіданні встановлено, що жінка вихованням своєї дочки не займалася, не піклувалася про її здоров'я та розвиток, застосовувала насильство щодо дитини. Посилання жінки та її представника на те, що складені протоколи за статтею 181-1 КУпАП не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з часу притягнення до адміністративної відповідальності минуло понад рік, суд визнав необгрунтованим, оскільки вони "характеризують відповідачку як людину, та в той час, коли малолітня дитина проживала з відповідачкою, вона вчинила відносно дитини насильство".
Згідно зі статтею 9 Конвенції про права дитини держава має забезпечити, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли за рішенням суду буде встановлено, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Водночас, відповідно до статті 164 Сімейного кодексу України, ухилення від своїх обов'язків по вихованню дитини або жорстоке поводження з дитиною є підставою для позбавлення батьківських прав. На сьогодні законодавством серед підстав позбавлення батьківських прав не передбачено такої підстави як "ведення аморального способу життя" чи заняття проституцією.
Алгоритм дій
Якщо клієнтка зацікавлена в тому, щоб зберегти батьківські права, потрібно надати докази того, що вона виконує свої обов'язки щодо виховання дітей: піклується, виховує, утримує. Зокрема, це можуть бути документи про місце проживання матері і дитини, наявність легальних доходів чи заощаджень, свідчення сусідів чи інших свідків, фотографії місця проживання, психологічна експертиза, висновки органів опіки та піклування тощо.
Адвокатам варто звернути увагу на те, що наявність протоколу за статтею 181-1 КУпАП не свідчить про невиконання батьківських обов'язків і не може бути підставою для позбавлення батьківських прав.
Важливо попередити клієнтку, що однією з підстав позбавлення батьківських прав є хронічна алкогольна або наркозалежність, відтак розповісти про наслідки позбавлення батьківських прав. У разі негативного судового рішення варто повідомити клієнтку, що в багатьох випадках вона має право звернутися до суду з позовом про поновлення батьківських прав.
Спори, що виникають із майнових правовідносин
Відповідно до судової практики України68, наявність протоколу за статтею 181-1 КУпАП використовується в майнових спорах. Так, родичі ЖСІ у позовах щодо позбавлення майнових прав або права користування майновими правами (зокрема на житло) можуть наводити такі аргументи, як "ведення аморального способу життя", притягнення до відповідальності за проституцію.
Визнання особи такою, яка втратила право користування житлом
Приклад
Батько "Особи X" вирішив позбавити її права на користування квартирою, яка є його власністю. Він подав позов до суду про позбавлення її права користуватися житлом через непроживання у квартирі понад рік без поважних причин. До аргументів на захист своєї позиції позивач додав інформацію про складання щодо неї протоколу за статтею 181-1 КУпАП. Відповідачка, на утриманні якої є малолітня дитина, надала докази перешкоджання позивачем її потраплянню у житло і просила не позбавляти її такого права. Суд став на сторону відповідачки.
У цьому випадку очевидно, що аргумент щодо наявності протоколу за статтею 181-1 КУпАП наводиться лише як додаткова інформація, щоб схилити суд на сторону позивача (підкріплюючи позицію щодо "аморального способу життя" жінки).
Алгоритм дій
Адвокатам варто звернути увагу, що справи такого типу не можуть будуватися на подібних доказах, оскільки законодавство не передбачає обмеження прав на житло за такими підставами. Проте у випадку, якби відповідачка не з'явилася до суду і не надала доказів проживання у приміщенні або перешкоджання в його користуванні (тобто наявність поважної причини), суд цілком міг би задовольнити позов.
Відповідно до статті 405 Цивільного кодексу України, члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі його відсутності без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом. У роботі з такими справами варто наголошувати, що наявність чи відсутність протоколу за статтею 181-1 КУпАП не впливає на право особи користуватись житлом, і зосередитись на доказах наявності поважних причин непроживання в житловому приміщенні.
__________
-68 http://reyestr.court.gov.ua/Review/2398314, http://reyestr.court.gov.ua/Review/28784853, http://reyestr.court.gov.ua/Review/49800408.
Виселення без надання іншого житлового приміщення
Приклад
Виконавчий комітет районної ради звернувся до суду з позовом-69 про виселення жінки з квартири без надання іншого житлового приміщення, із зняттям з реєстраційного обліку по зазначеній квартирі. В обгрунтування позову було зазначено, що відповідачка веде "антигромадський спосіб життя, постійно порушує правила співжиття, що унеможливлює проживання в даному будинку інших громадян". Суд встановив, що зазначена квартира не приватизована, наявні неодноразові колективні звернення мешканців будинку до виконавчого комітету з повідомленням про те, що відповідачка є винуватицею пожеж, при гасінні яких затоплюються сусідні квартири, також "з її вини відбуваються пожежі у комірних приміщеннях, також у квартирі відрізано водопостачання, в результаті чого відповідач справляє свої санітарні потреби у під "їзді". Серед доказів у справі були зазначені постанови про накладення адміністративного стягнення за статтею 181-1 КУпАП. На підставі всіх наданих доказів суд ухвалив рішення про виселення жінки без надання іншого жилого приміщення.
__________
-69 http://reyestr.court.gov.ua/Review/28784853
У цьому випадку наявність протоколу за статтею 181-1 КУпАП не було основною причиною негативного для жінки рішення суду, але було одним із доказів, наданих для негативної характеристики відповідачки. Надання такого доказу можна пояснити змістом статті 116 Житлового кодексу України (далі - ЖКУ).
Відповідно до статті 157 ЖКУ , членів сім'ї власника жилого будинку (квартири) може бути виселено у випадках, передбачених частиною першою статті 116 ЖКУ. Виселення провадиться в судовому порядку без надання іншого жилого приміщення.
Відповідно до статті 116 ЖКУ , якщо наймач, члени його сім'ї або інші особи, які проживають разом з ним, систематично руйнують чи псують жиле приміщення, або використовують його не за призначенням, або систематичним порушенням правил соціалістичного співжиття роблять неможливим для інших проживання з ними в одній квартирі чи в одному будинку, а заходи запобігання і громадського впливу виявились безрезультатними, виселення винних на вимогу наймодавця або інших заінтересованих осіб провадиться без надання іншого жилого приміщення.
Алгоритм дій
Адвокатам варто ретельно підійти до збору доказів того, що клієнтка не руйнує та не псує жиле приміщення, використовує його за призначенням, не створює перешкод іншим мешканцям будинку. Такими доказами можуть бути свідчення сусідів, фотографії приміщення, документи про витрати на утримання або ремонт приміщення чи будинку тощо.
Потрібно врахувати, що ЖКУ містить таку застарілу термінологію, як "правила соціалістичного співжиття", що створює ризик визнання наявності протоколу за статтею 181-1 КУпАП як такого, що порушує такі правила. У такому разі адвокатам варто звернути увагу на кілька важливих аспектів, зокрема, що:
на сьогодні законодавством не передбачено визначення чи переліку "правил соціалістичного співжиття";
у законодавстві немає визначення проституції як "аморальної поведінки" або такої поведінки, яка робить неможливою для інших проживання в одній квартирі чи в одному будинку;
наявність складеного протоколу за статтею 181-1 КУпАП (особливо складеному в іншому місці) не є підставою для виселення відповідачки відповідно до статті 116 ЖКУ, оскільки вказана стаття не містить такої підстави для виселення.
Звичайно, якщо наявні передумови, вказані у статті 116 ЖКУ , тобто псування і руйнування приміщення, створення значних перешкод для користування будинком іншими мешканцями тощо, то допомогти відповідачці уникнути виселення буде вкрай важко. Варто також повідомити клієнтку про те, що осіб, які підлягають виселенню без надання іншого жилого приміщення за неможливістю спільного проживання, суд може зобов'язати замість виселення провести обмін займаного приміщення на інше жиле приміщення, зазначене заінтересованою в обміні стороною.
Кримінальні та адміністративні справи
Адміністративні справи проти ЖСІ досить поширені: у засобах масової інформації нерідко можна побачити повідомлення про "рейди" проти проституції, що мають на увазі переслідування і покарання саме для осіб, втягнутих у проституцію. Уже згадана вище стаття 181-1 КУпАП дає правоохоронним органам усі підстави для притягнення ЖСІ до відповідальності. Згідно із статтею 222 КУпАП, справи за статтею 181-1 КУпАП розглядають органи Національної поліції.
Від імені органів Національної поліції розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право працівники органів і підрозділів Національної поліції, які мають спеціальні звання, відповідно до покладених на них повноважень. Постанови про накладення адміністративного стягнення можуть ухвалювати також адміністративні комісії при виконавчих органах міських рад. Водночас варто пам'ятати, що в такій справі мають бути докази: фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису тощо.
Жінка звернулась до суду з позовом-70 до Адміністративної комісії при адміністрації місцевої ради, у якому просила визнати протиправною та скасувати постанову № 244 про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 181-1 КУпАП; закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 181-1 КУпАП, мотивуючи тим, що ця постанова винесена з порушенням норм законодавства. Суд встановив, що позивачка не була належно повідомлена про час і місце розгляду справи про притягнення її до адміністративної відповідальності, у зв'язку з чим була позбавлена можливості подавати докази своєї невинуватості, заявляти клопотання та користуватись іншими правами, передбаченими частиною першою статті 268 КУпАП . Відповідно суд прийшов до висновку, що вказана постанова підлягає скасуванню, як протиправна, а провадження в адміністративній справі щодо позивачки - закриттю, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
__________
-70 http://reyestr.court.gov.ua/Review/70899321
Згідно з частиною першою статті 268 КУпАП , справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до вимог статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно з вимогами статті 280 КУпАП, посадова особа, яка розглядає справу про адміністративне правопорушення, повинна з'ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи є обставини, що обтяжують та пом'якшують відповідальність.
Алгоритм дій
У разі притягнення клієнтки до відповідальності за статтею 181-1 КУпАП адвокатам варто звертати увагу на те, чи були виконані вимоги законодавства при складанні відповідного протоколу. Тобто чи була особа присутня під час розгляду справи або чи було її належно повідомлено про такий розгляд; чи було своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне з'ясування обставин справи. У випадку вказаної статті чи була доведена наявність сексуальних дій та оплата за них. Якщо таких обставин не було доведено, є всі підстави оскаржувати таку постанову в суді.
У справах цієї категорії також варто звернути увагу на те, що, відповідно до дослідження, проведеного під егідою Європарламенту-71, наявність покарання за заняття проституцією призводить до більшої кількості скарг на насильство проти ЖСІ та ускладнень при доведенні злочинів проти ЖСІ. Саме тому рекомендації міжнародних організацій сходяться на необхідності скасування будь-якого покарання за заняття проституцією (це не стосується зняття відповідальності за сутенерство, створення або утримання місць розпусти або за споживання проституції інших). Поки стаття 181-1 КУпАП не скасована в Україні, можна очікувати, що ЖСІ будуть утримуватись від звернення за захистом своїх прав у різних категоріях справ, остерігаючись притягнення до відповідальності, розголошення інформації серед близьких, знайомих, за місцем роботи або навчання.
__________
-71 http://www.europarl/europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOL/FEMM_ET(2014)493040_EN.pdf,
http://www.europarl/euгopa.eu/news/en/press-room/201402211PR36644/punish-the-client-not-the-prostitute,
http://decriminalizesex.work/news/endorsement/
Що стосується кримінальних справ, то тут ситуація складніша. Як ми вже згадували вище, за свідченнями профільних українських організацій, які надають медичну,психологічну, правову допомогу ЖСІ, жінки цієї групи ризикують бути притягнутими до відповідальності за статтями 302 "Створення або утримання місць розпусти і звідництво" та 303 "Сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією" Кримінального кодексу України.
Такі випадки можливі, якщо кілька жінок займаються проституцією в одному приміщенні або ж надають інформацію, так би мовити, споживачам (виконують посередницькі функції) щодо інших осіб, які надають секс-послуги за гроші. У такому разі потрібно мати на увазі, що відповідно до статті 303 Кримінального кодексу , під сутенерством слід розуміти дії особи по забезпеченню заняття проституцією іншою особою, тому такі "посередницькі" дії ЖСІ цілком можуть бути кваліфіковані як сутенерство. Причому безпосереднє надання послуг проституції в цьому випадку не звільняє жінку від відповідальності за дії із забезпечення заняття проституцією іншою особою.
Ще один ризик для ЖСІ у кримінальних справах - це те, що їхні покази можуть бути піддані сумнівам через характер їхньої діяльності. Це підтверджує така судова справа-72.
__________
-72 http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57933110
Приклад
Суд розглядав справу стосовно двох чоловіків, яких звинувачували в хуліганстві, розбої та незаконному поводженні зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами. Дві жінки проходили у справі як свідки. Показання потерпілих не були визнані доказом вчинення нападу на заявницю та двох інших жінок, оскільки була надана копія постанови про притягнення їх до адміністративної відповідальності за зайняття проституцією за місцем проживання. А це ставить під сумнів правдивість їхніх пояснень щодо насильницького доправлення до сауни. Тож показання жінок суд не прийняв як доказ вини обвинувачених.
У наведеному прикладі протокол за статтею 181-1 КУпАП (складений, до речі, пізніше, ніж відбувалися дії, які розглядалися в суді) став підставою, щоб відкинути насильницькі дії щодо жінок. Навіть попри той факт, що за матеріалами цієї справи паспорти жінок були зібрані та знаходились в одного з обвинувачених. Тобто суд не визнав можливою ситуацію, коли жінки, залучені в секс-індустрію, силою доставляються у певне місце. За логікою суду, якщо жінка задіяна в цій сфері, її згода на доправлення до сауни презюмується.
Алгоритм дій
Під час розгляду таких справ можна спиратися на рішення ЄСПЛ у справі "С.М. проти Хорватії"-73: у випадку проституції наявність згоди потерпілої не завжди є аргументом щодо добровільності її дій. У конкретній справі колишнього поліцейського звинуватили у втягненні жінки в заняття проституцією, але після попереднього розслідування місцевий суд став на його сторону. У рішенні місцевого суду йшлося про те, що жертва справді надавала сексуальні послуги у квартирі, де вона три місяці жила з обвинуваченим. Кілька разів останній приводив її до клієнтів для надання секс-послуг. Оскільки в жінки був мобільний телефон, місцевий суд визначив, що вона добровільно погодилася на проституцію. Свідчення жінки про насильство та примушування до проституції, які вона надала пізніше, місцевий суд визнав непереконливими.
__________
-73 https://www.echr.com.ua/primushuvannya
Однак ЄСПЛ визначив інакше: зважаючи на обставини справи (покази свідків про погрози, результати обшуку, психологічний тиск на потерпілу під час розслідування), "у світлі боротьби з торгівлею людьми для кваліфікації таких дій як злочинів згода потерпілого значення не має". Ця справа може стати корисним інструментом для захисту ЖСІ від насильства, оскільки тлумачить сутенерство як торгівлю людьми та визнає її формою рабства, яке ображає людську гідність і несумісне з конвенційними цінностями. Елементами торгівлі людьми ЄСПЛ визнав поводження з людьми як з товаром, ретельний нагляд, обмеження в пересуванні, використання насильства та погроз, погані умови життя, а також невелику компенсацію, а то й взагалі ЇЇ відсутність.
Окрему категорію справ, пов'язаних з проституцією, становлять обвинувачення за статтею 303 Кримінального кодексу України: сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією. Не завжди у ЖСІ є чітке розуміння того, що під сутенерством варто розуміти дії особи із забезпечення заняття проституцією іншою особою. Тож будь-які посередницькі дії, зокрема телефонні дзвінки, повідомлення (в інтернеті теж) можуть підпадати під це визначення. Також ЖСІ можуть не враховувати те, що втягування іншої особи в проституцію не обов'язково означає фізичний примус чи погрози фізичним насильством, а охоплює використання обману, шантажу чи уразливого стану цієї особи. На практиці тільки близько 6% таких справ стосувались випадку застосування насильства або погрози насильством, а переважна більшість грунтувалась на використанні обману та вразливого стану особи-74.
__________
-74 https://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2341-14
Під час розгляду справ, передбачених статтею 303 Кримінального кодексу України, варто взяти до уваги, що у 80% випадків призначається покарання у вигляді позбавлення волі, проте в 90% від реального відбування покарання особа звільняється згідно із статтею 75 Кримінального кодексу України з іспитовим строком-75.
-__________
75 https://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2341-14
Жінці було пред'явлено обвинувачення у забезпеченні зайняття проституцією кількох осіб (сутенерство) та у звідництві для розпусти з метою наживи (частина друга статей 302 та 303 Кримінального кодексу України)-76. Обвинувачувана свою винуватість не визнала, повідомивши, що є адміністраторкою в салоні масажу. Незважаючи на покази свідків про те, що в цьому приміщенні було заняття проституцією, суд, відповідно до вимог статті 94 Кримінального процесуального кодексу України, за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, прийшов до висновку про необхідність прийняття процесуального рішення про недоведеність, що в діянні обвинуваченої є склад кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених частиною другою статей 302 та 303 Кримінального кодексу України. Серед обставин, на яких наголошується в судовому рішенні (і, очевидно, які вплинули на його результат), є те, що сторона обвинувачення не забезпечила присутності під час судового розгляду деяких свідків, копії протоколів за частиною першою статті 181-1 КУпАП належно не завірені, домовленості щодо "додаткових послуг" не велися (за показами свідків) з обвинуваченою, приміщення належало третій особі тощо.
-__________
76 https://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2341-14
Статтями 85 та 86 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують наявність або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому зазначеним Кодексом.
У наведеній вище справі сторона обвинувачення не довела в суді, що вказані в судовому рішенні особи займались проституцією, як вказано в обвинувальному акті, оскільки надані докази - копії протоколів про адміністративне правопорушення - недопустимими, з огляду на те, що отримані всупереч порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. А відповідно до вимог частини другої статті 86 Кримінального процесуального кодексу України недопустимий доказ не може бути використаний під час ухвалення процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Алгоритм дій
Під час надання правової допомоги ЖСІ варто передусім роз'яснювати, які дії
підпадають під дію статей 302 та 303 Кримінального кодексу України і можливу відповідальність за такі дії.
Адвокатам варто перевірити, чи документи та інші докази, надані стороною обвинувачення, є допустимими.
Водночас треба пам'ятати, що покарання за злочини, передбачені статтями 302 та 303 Кримінального кодексу України, є частиною міжнародних зобов'язань України, які наша держава взяла на себе відповідно до належно ратифікованих міжнародних конвенцій. Так, відповідно до Конвенції ООН "Про боротьбу з торгівлею людьми і з експлуатацією проституції третіми особами", Україна зобов'язалась карати кожну особу, яка: 1) зводить, умовляє або спокушає з метою проституції іншу особу, навіть за згодою цієї особи; 2) експлуатує проституцію іншої особи, навіть за згодою цієї особи -77.
Трапляються непоодинокі випадки, коли термін "проституція" або ж наявність складеного протоколу за статтею 181-1 КУпАП використовуються задля тиску або шантажу особи, відтак постраждала особа подає судовий позов про захист честі і гідності-78.
__________
-77 База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_162
-78 http://reyestr.court.gov.ua/Review/1266017
Приклад
"Особа X" просить спростувати, визнати недостовірною та такою, що паплюжить її честь та гідність, інформацію щодо того, що вона за місцем свого проживання приймає співмешканців - п'яниць, не годує свою дитину, допустила антисанітарні умови проживання, висловлюється нецензурно і, до того ж, займалася проституцією в Туреччині. Таку інформацію відповідач поширювала між членами "Організації Н", серед сусідів та знайомих позивачки, а також викладала ці домисли в заявах на ім'я керівника служби у справах дітей. У зв'язку з поширенням цієї недостовірної інформації позивачка зазнала моральної шкоди. Відповідачка звернулася зі зустрічною позовною заявою, де просить визнати незаконними дії "Особа X" в частині звернення до дільничного інспектора із заявою про вчинення відповідачкою відносно неї дрібного хуліганства та зобов'язати "Особа X" публічно вибачитися за ці дії та не здійснювати їх надалі, а також стягнути з "Особа X" на її користь моральну шкоду в розмірі 1 грн.
Суд визначив, що відповідачка справді мала право скерувати заяву до служби у справах дітей для перевірки умов проживання малолітньої дитини, у такий спосіб вона виконала свій громадський обов'язок щодо захисту малолітніх дітей. Однак у заяві викладена інформація, що не стосується дитини, відносно "Особа X", а саме, що та приймає п'яниць. Оскільки перевірка такої інформації не входить до компетенції у справах дітей, суд вважає, що боротьбу з торгівлею людьми-81, Конвенції ООН про боротьбу з торгівлею людьми і з експлуатацією проституції третіми особами -82 та Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок-83 - збігаються за змістом із статтею 4 вказаної Конвенції.
__________
-81 Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми: міжнар. док. від 16.05.2005 (в ред. від 21.09.2010). База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_858
-82 Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми і з експлуатацією проституції третіми особами: міжнар. док. від 02.12.1949. База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_162
-83 Конвенція Організації Об'єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок: міжнар. док. від 18.12.1979 (в ред. від 06.10.1999). База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_207
3.3.3. Надання правової допомоги у справах, пов'язаних із гендерно-обумовленим насильством
Насильство за ознакою статі - діяння, спрямовані проти осіб через їхню стать, або поширені в суспільстві звичаї чи традиції (стереотипні уявлення про соціальні функції (становище, обов'язки тощо) жінок і чоловіків), або діяння, що стосуються переважно осіб певної статі чи торкають їх непропорційно, які завдають фізичної, сексуальної, психологічної або економічної шкоди чи страждань, враховуючи погрози таких дій, у публічному або приватному житті-84.
__________
-84 Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків: Закон України від 08.09.2005 № 2866-IV (в ред. від 07.01.2018). База даних "Законодавство України" / BP України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2866-15
Відповідно до законодавства, фізична особа має право на особисту недоторканність. Фізична особа не може бути піддана катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню. Такі положення повністю відповідають міжнародному праву та не скасовуються у зв'язку із залученням особи до проституції. ЖСІ, як і будь-які інші особи, мають право звернутися до правоохоронних органів за захистом від насильства, зокрема гендерно-обумовленого.
За заявами представників правоохоронних органів України, особа, яка звернулась за захистом у випадку торгівлі людьми з метою сексуальної експлуатації, жодного разу не була притягнута до відповідальності за статтею 181-1 КУпАП. Водночас це стосується саме справ щодо торгівлі людьми, тобто не йдеться про звільнення від відповідальності за статтею 181-1 КУпАП у випадку звернення за захистом правоохоронних органів у разі здійснення проти ЖСІ насильницьких дій, наприклад, зі сторони споживачів (клієнтів), приватних охоронців або сутенерів, якщо факту торгівлі людьми доведено не буде. Тобто попри те, що ЖСІ, з огляду на особливості їхньої діяльності, є легкими жертвами злочинів насильницького характеру, захист від відповідальності за проституцію їм гарантується лише у справах, де вони будуть визнані жертвами торгівлі людьми.
ЖСІ мають ті ж гарантії щодо захисту їхніх прав, честі, гідності та особистої недоторканості, як і будь-яка інша особа. Проте наявність ризику відповідальності за статтею 181-1 КУпАП є значною перешкодою до звернення жінками цієї вразливої групи до правоохоронних органів за захистом від насильства, зокрема гендерно-обумовленого.
Під час надання правової допомоги у справах, пов'язаних з гендерно-обумовленим насильством, жінкам цієї категорії потрібно роз'яснювати, що поведінка, вигляд чи рід занять людини не є виправданням здійснення проти неї насильницьких дій. На жаль, справ, пов'язаних з гендерно-обумовленим насильством, не так і багато, а практику розгляду таких справ щодо ЖСІ ще потрібно напрацювати. Зняття адміністративної відповідальності за встановленні факту зґвалтування чи сексуального насильства визнається відсутність згоди потерпілої особи. ЄСПЛ зазначив, що держава зобов'язана розслідувати кожен статевий акт, вчинений без згоди потерпілої особи, навіть якщо потерпіла особа не чинила фізичного опору.
( Текст взято з сайту Координаційного центру з надання правової допомоги http://legalaid.gov.ua )
