Окрема думка судді Конституційного Суду України Шишкіна В.І. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України)

Конституційний Суд України у Рішенні від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010 (далі - Рішення) зазначив, що Закон України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-IV не відповідає Конституції України (є неконституційним) у зв'язку з порушенням конституційної процедури його розгляду та прийняття, та поклав на органи державної влади (пункт 3 резолютивної частини) обов'язок щодо невідкладного виконання Рішення стосовно приведення нормативно-правових актів у відповідність до тих положень Конституції України, що існували в її тексті до внесення змін Законом України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-IV.

Стосовно Рішення на підставі статті 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" висловлюю таку думку.

1. Не заперечую проти мотивації і висновків в Рішенні щодо порушення конституційної процедури розгляду законопроекту "Про внесення змін до Конституції України" від 19 вересня 2003 року № 4180 (далі - Законопроект № 4180) та прийняття його як Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-IV (далі - Закон № 2222), що стало підставою для визнання Закону № 2222 неконституційним (пункти 3, 4, 5 мотивувальної та пункт 1 резолютивної частин Рішення).

Проте вважаю, що в Рішенні не сформульовано чіткої правової позиції стосовно правових наслідків визнання Закону № 2222 неконституційним, не запропоновано представницькій владі правовий шлях щодо унормування конституційних положень у зв'язку з втратою чинності Законом № 2222 та мають місце неузгодженість між його положеннями пункту 3 резолютивної і пункту 6 мотивувальної частин, а також непослідовність пунктів 2, 3 резолютивної частини.

Позицію Конституційного Суду України щодо подальшого конституційного регулювання суспільних відносин і діяльності владних інститутів в українській державі внаслідок визнання неконституційним Закону № 2222 визначено в пункті 3 резолютивної та в пункті 6 мотивувальної частин Рішення. Вважається, що положення вказаних пунктів мають перебувати у системному зв'язку (сув'язі), тому аналізу в цій окремій думці підлягають саме ці частини судового акта.

2. У Рішенні зазначено: "Конституційний Суд України виходить з того, що визнання неконституційним Закону № 2222 у зв'язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення означає відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом № 2222" (перше речення абзацу четвертого пункту 6 мотивувальної частини). Таке формулювання беззаперечно вказує на позицію Конституційного Суду України про те, що після ухвалення Рішення в українській державі діють всі положення Конституції України, які були прийняті Верховною Радою України (конституцієдавцем) 28 червня 1996 року.

Проте цю позицію не зазначено в резолютивній частині Рішення. Жоден з текстів трьох пунктів резолютивної частини Рішення, які стосуються суті конституційного подання, чітко не вказують на те, що поновлено дію тих положень Конституції України, які Верховна Рада України прийняла 28 червня 1996 року, але потім вони були змінені чи доповнені Законом № 2222.

Варто зазначити, що кожна із складових частин будь-якого судового рішення (вступна, описова, мотивувальна, резолютивна) має власне, лише їй притаманне, значення. Мотивувальна частина із застосуванням певних методів дослідження повинна містити обґрунтування позиції (думки) Суду, яка в резолютивній частині має бути оформленою в конкретний вже імперативний припис. Системний аналіз положень пункту 3 резолютивної та пункту 6 мотивувальної частин Рішення не дає підстав впевнено стверджувати про те, що Конституційний Суд України "реанімував" положення Конституції України в редакції 28 червня 1996 року, які були змінені, доповнені та виключені Законом № 2222.

Імперативний припис резолютивної частини рішення Суду належить до його дискреційних повноважень, тому правова позиція Європейського суду з прав людини (Рішення від 26 квітня 1979 року у справі "Санді Таймс" (Sunday Times) проти Сполученого Королівства (пункт 49), від 31 липня 2000 року у справі "Йечиус (Jecius) проти Литви" (пункт 56), від 28 березня 2000 року у справі "Барановський (Baranowski) проти Польщі" (пункти 50-52), від 28 жовтня 2003 року у справі "Ракевич проти Російської Федерації" (пункт 31) щодо юридичної визначеності стосується не лише актів законодавчої влади, а й приписів компетентних органів певної країни, які мають загальне значення і є обов'язковими до виконання на всій території відповідної держави.

Наведене вказує на наявність юридичної невизначеності Рішення у цій частині, що вказує на недотримання принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України ), оскільки юридична визначеність правового документа є одним із елементів цього принципу.

3. Чи можна безпосередньо з приписом Конституційного Суду України про неконституційність прийняття Закону № 2222 ув'язати "автоматичне" поновлення дії тих положень Конституції України, які ним були змінені, доповнені та виключені?

3.1. В практиці Конституційного Суду України були рішення, коли визнання неконституційними законів про внесення змін до інших законів у зв'язку з порушенням встановленої Конституцією України процедури їх розгляду, ухвалення, набрання чинності (Рішення від 7 липня 2009 року № 17-рп/2009), а також норми про виключення із закону певного положення (абзац другий пункту 1 резолютивної частини Рішення від 9 вересня 2010 року № 19-рп/2010 ) обумовлювало поновлення дії раніше існуючої норми. Проте ухвалюючи такі рішення, Конституційний Суд України:

- по-перше, запроваджував казуальний, а не доктринальний підхід, тобто не визначав універсальної концептуальної позиції для будь-яких подібних ситуацій;

- по-друге, аналізував правові ситуації, які стосувалися дій Верховної Ради України як законодавця щодо прийняття законів (пункт 3 частини першої статті 85 Конституції України ), а не її повноважень щодо внесення змін до Конституції України (пункт 1 частини першої статті 85 Конституції України ), тобто коли парламент перебуває в статусі конституцієдавця.

Крім того, у згаданих рішеннях Конституційний Суд України тому й використовував казуальний підхід, що у цих справах нормоконтроль стосувався не нових регулятивно-встановлюючих норм, а тих, які припиняли регулятивну дію попередніх положень відповідного закону.

3.2. Хоча в Конституції України й містяться положення, що зміни до Конституції України мають бути прийняті як закон (частина перша статті 158), але все ж таки відокремлені повноваження Верховної Ради України стосовно прийняття "простих" законів і тих, якими вносяться зміни до Конституції України (порівняти пункти 1, 3 частини першої статті 85). Таким чином, можна говорити про неоднаковий статус законів, оскільки, приймаючи їх, Верховна Рада України стосовно одних діє як законодавець, а щодо інших - як конституцієдавець.

Після проголошення в 1991 році української державної незалежності Верховна Рада України лише раз у 1996 році, спираючись на положення діючої у той час Конституції України 1978 року зі змінами і доповненнями (пункт 1 частини третьої статті 97), здійснила установчу владу від імені Українського народу, обмеживши надалі себе у цьому статусі. В переліку повноважень Верховної Ради України (стаття 85 Конституції України) вже нема такого повноваження, як прийняття конституції, що мало місце в Конституції України 1978 року. На різнозначення понять "установча" і "законодавча" влада Конституційний Суд України вже неодноразово звертав увагу у своїх попередніх рішеннях, відрізняючи при цьому акти установчої влади від актів законодавчої влади (абзац перший пункту 4 мотивувальної частини Рішення № 3-зп 1997 року ; абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення № 4-зп 1997 року ; абзац третій пункту 2 мотивувальної частини Рішення № 7-рп/2001 ; абзаци третій, четвертий, п'ятий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення № 6-рп/2008 тощо ).

3.3. Наявність у Верховної Ради України повноважень вносити зміни до Конституції України є лише елементом установчої влади, але він обумовлює виключне право Верховної Ради України на "остаточне втручання" в текст Конституції України , за винятком її положень розділів I, III, XIII, коли таке право належить безпосередньо Українському народу. Однак навіть це часткове позиціювання Верховної Ради України з установчою владою підтверджує заперечення щодо дій інших органів державної влади, зокрема й Конституційного Суду України, стосовно змін чи поновлення конституційних норм. Тобто вирішувати всі питання, які стосуються дієвості положень Основного Закону України, має лише той орган державної влади, якому це "доручено" за приписом Конституції України, а таким органом є Верховна Рада України. Такий підхід випливає із положень частини другої статті 19 Конституції України .

У Рішенні від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005 Конституційний Суд України зазначив, що "влада народу здійснюється в межах території держави у спосіб і формах, встановлених Конституцією та законами України" (абзац п'ятий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини). Саме тому в Рішенні від 16 квітня 2008 року № 6-рп/2008 вказано, що "на думку Конституційного Суду України, прийняття нової Конституції України (нової редакції) може бути здійснене установчою владою у спосіб і формах, встановлених Конституцією та законами України" (абзац шостий пункту 4 мотивувальної частини). Такі приписи дають можливість зробити висновок, що "втручання в тіло конституції" може бути здійснене лише установчою владою, а не будь-яким іншим органом державної влади та у спосіб і за формою, визначеними Конституцією України.

Конституційний Суд України, зробивши висновок про "відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом № 2222" (абзац четвертий пункту 6 мотивувальної частини Рішення), здійснивши конституційний перегляд існуючого устрою влади в державі, перебрав на себе повноваження установчої влади в державі, що суперечить частині другій статті 19 Конституції України .

4. У Рішенні також закладено суперечність між пунктом 6 мотивувальної частини щодо ствердження про відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України і пунктом 2 резолютивної частини Рішення, в якому зазначено, що Закон № 2222 втрачає чинність як визнаний неконституційним з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Таким чином, цей орган підтвердив, що ті положення, які були імплементовані в Конституцію України вказаним законом, діяли впродовж чотирьох років до ухвалення Рішення як належні правові норми, тому за будь-якою логікою замінити їх в тексті конституції має саме установча влада, зробивши це у будь-якій правовий спосіб - "написанням" нових, поновленням раніше діючих тощо.

В практиці Конституційного Суду України вже було визначено правову позицію, коли остаточне вирішення казуального питання спрямовувалося в майбутнє. У Рішенні від 26 лютого 1998 року № 1-рп/1998 вказано, що визнання певних норм Закону України "Про вибори народних депутатів України" від 24 вересня 1997 року неконституційними не застосовується до поточної виборчої кампанії (пункт 9 резолютивної частини).

Конституційний Суд України, визнавши ухвалення Закону № 2222 таким, що відбулося з порушенням конституційної процедури його розгляду та прийняття, мав би оцінити цю правову ситуацію за казуальним підходом і не запроваджувати універсальної правової позиції щодо "автоматичного" відновлення дії попередньої редакції положень Конституції України, для якої важко (а може, взагалі неможливо) знайти належне юридично-теоретичне обґрунтування.