Щодо окремих питань про застосування норм Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти"

У зв'язку з численними запитами, які надходять на адресу Антимонопольного комітету України, пов'язаних із внесенням змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) Комітет надає інформацію щодо питань про застосування норм Закону, з якими найчастіше звертаються замовники торгів.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються розпорядниками державних коштів за рахунок державних коштів, за умови, що вартість разової закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 30 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень.

Відповідно до абзацу 3 статті 1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" розпорядниками державних коштів є органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією України та законодавством України, а також підприємства, установи чи організації, створені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань та здійснення платежів, державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна частка акцій перевищує 50 відсотків.

Процедура здійснення всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, здійснюється відповідно до вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та інших нормативно-правових актів, у частині, що не суперечить вимогам Закону.

Відповідно до статті 14 Закону застосування процедури торгів з обмеженою участю та в одного учасника потребують погодження з уповноваженим органом (Антимонопольним комітетом), Спеціальною контрольною комісією Рахункової палати України або Тендерною палатою України.

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону погодження застосування процедур закупівель з обмеженою участю та в одного учасника відповідно до статей 3, 14, 33 цього Закону Антимонопольний комітет України як уповноважений орган може здійснювати лише за наявності відповідного позитивного висновку Спеціальної контрольної комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті України.

Відповідно до пункту 2 статті 33 Закону процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником відповідно до вимог статті 14 цього Закону в разі:

закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені (виконані) тільки певним учасником, і при цьому немає альтернативи;

потреби у здійсненні додаткових поставок первинним учасником, призначених для часткової заміни або розширення поставок, коли зміна учасника може призвести до закупівлі товарів або послуг, які не відповідають вимогам взаємозаміни з наявними товарами або послугами;

необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у початковий проект, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за умови, що договір буде укладено з учасником цих робіт, якщо такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним договором. При цьому загальна вартість договору на додаткові роботи не повинна перевищувати 50 відсотків вартості головного договору;

виникнення нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з особливими економічними чи соціальними, правовими, іншими обставинами, яких замовник не міг передбачити, утому числі закупівлі, пов'язаної з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

Зазначені підстави повинні бути обґрунтовані заявником із наданням відповідних документів.

1) звернення, яке складається в довільній формі, з обов'язковим зазначенням:

- предмета закупівлі;

- обсягу (у разі закупівлі товарів вказати кількість);

- очікуваної вартості закупівлі;

- джерел фінансування закупівлі;

- орієнтовного терміну виконання поставок товарів (робіт, послуг);

2) копії протоколу (протоколів) тендерного комітету щодо прийняття рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника, завіреної власною печаткою замовника;

3) проект договору про закупівлю;

4) завірені належним чином копії статуту, свідоцтва про державну реєстрацію, довідки ЄДРПОУ учасника та копії відповідних ліцензій на право займатися відповідною діяльністю учасника;

5) техніко-економічне обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, підтверджене експертними, нормативними, технічними та іншими документами відповідних компетентних органів (організацій);

6) повідомлення про відправлення копії повного пакета документів до Спеціальної контрольної комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті для отримання висновків.

Розгляд скарг з приводу порушень замовником процедури закупівлі не відноситься до компетенції Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" скарги з приводу порушень замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності направляються або замовнику, або Спеціальній контрольній комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті України, а також Тендерній палаті України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет розглядає заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції,

У розумінні абзацу десятого статті 1 Закону тендерна документація - це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником, тобто замовник сам на свій розсуд вирішує, що буде предметом закупівлі, при цьому, дотримуючись вимог частини третьої статті 14 Закону, замовник не має права ділити закупівлю товару, роботи, послуг на частини з метою уникнення проведення відкритих торгів.

При визначенні предмета закупівлі Закон не забороняє замовнику використовувати класифікатори.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет не має повноважень щодо надання роз'яснень правомірності рішень Спеціальної контрольної комісії з питань державних закупівель при Рахунковій палаті України (далі - Комісія).

Крім того, відповідно до частини сьомої статті 3 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" рішення Комісії, прийняті в межах її компетенції, відповідно до вимог цього Закону, є обов'язковими для виконання замовниками, учасниками, іншими органами державної влади, яких стосуються ці рішення. Рішення Комісії можуть бути оскаржені в судовому порядку, відповідно до законодавства України.

Згідно з абзацом третім статті 1 Закону розпорядниками державних коштів є органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією України та законодавством України, а також підприємства, установи чи організації, створені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань та здійснення платежів, державні, казенні, комунальні підприємства та господарські товариства, в яких державна частка акцій перевищує 50 відсотків.

Ураховуючи викладене вище, процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, визначені статтею 13 Закону повинні здійснюватися на загальних засадах у порядку, що передбачений Законом.

Коригування ціни протягом строку дії договору можливо, якщо це було передбачено в тендерній документації та договором про закупівлю, за умови документального підтвердження настання підстав об'єктивного характеру, зокрема листами, що підтверджують рівень цін на відповідний предмет закупівлі, зокрема підтверджуючими листами Державного комітету статистики України та Торгово-промислової палати України.

Таким чином, за наявності зазначених вище умов, укладення до основного договору додаткової угоди щодо зміни ціни є можливим.

На відміну від попередньої редакції статті 2 Закону, яка дозволяла визначати окремими актами законодавства України особливості закупівлі товарів, робіт і послуг, діюча редакція цієї статті забороняє визначення будь-яких особливостей проведення закупівлі. Умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно Законом. Тобто Закон не дозволяє визначати окремими актами законодавства України (постановами Кабінету Міністрів України, наказами уповноваженого органу тощо) особливості закупівлі товарів, робіт і послуг.

Отже, умови здійснення усіх процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів мають здійснюватись згідно з єдиними правилами та умовами, визначеними Законом.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону замовник зобов'язаний зазначити у тендерній документації вимоги щодо надання тендерного забезпечення, його розмір, а також випадки, коли тендерне забезпечення не повертається учаснику.

Таким чином, у тендерній документації замовник повинен визначити, чи вимагає він тендерне забезпечення і в якому розмірі, чи тендерне забезпечення не вимагається.

Відповідно до вимог частини 1 статті 6 Закону з метою створення належних умов для захисту вітчизняного ринку замовник надає перевагу тендерній пропозиції, поданій вітчизняним виробником, шляхом застосування преференційної поправки до її ціни, за умови, що очікувана вартість предмета закупівлі не перевищує суми, еквівалентної:

- для товарів - 200 тисячам євро;

- для послуг - 300 тисячам євро;

- для робіт - 4 мільйонам євро.

Відповідно до вимог частини 2 статті 6 Закону замовник надає перевагу тендерній пропозиції, поданій підприємствами громадських організацій інвалідів, підприємствами, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків від середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі, та кримінально-виконавчої системи, незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі, якщо зазначені підприємства є виробниками товарів, робіт і послуг, що закуповуються.

Таким чином, застосування замовником преференційної поправки до ціни тендерної пропозиції, поданої підприємством зазначених типів, у випадку, коли таке підприємство не має можливостей забезпечити потребу замовника в певних товарах, роботах чи послугах за рахунок власних виробничих потужностей, є порушенням вимог частини 2 статті 6 Закону.

Відповідно до вимог частини 9 статті 26 Закону замовник має право запросити від будь-якого учасника процедури закупівлі повторне підтвердження відповідності його до кваліфікаційних вимог, установлених у тендерній документації, чи звернутися за підтвердженням такої інформації до державних органів або відповідних експертних підприємств, установ, організацій, а також ціни його тендерної пропозиції.

Згідно з частиною 5 статті 55 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право відкривати свої філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без створення юридичної особи. Тобто філія та представництво не є суб'єктами господарювання, не мають статусу юридичної особи, та не можуть самостійно бути учасниками господарських відносин.

Тендерний комітет створюється в структурних підрозділах за дорученням головної організації та здійснює свою діяльність від імені головної організації. Виходячи з наведеного в організації може бути декілька тендерних комітетів - тендерний комітет при головній організації та тендерні комітети в структурних підрозділах.

Структурний підрозділ може мати право проводити закупівлі товарів, робіт і послуг для власних потреб у тому випадку, якщо це право передбачено в Положенні про цей структурний підрозділ, а їх керівники мають право на укладення договорів від імені головної організації.

При цьому здійснення закупівель однорідних товарів, робіт або послуг окремими структурними підрозділами не суперечить вимогам частини З статті 14 Закону.

Відповідно до вимог частини 1 статті 2 Закону обрання і проведення процедур закупівель здійснюється на підставі затвердженого кошторису (програми, плану використання державних коштів) та річного плану державних закупівель.

У разі надходження замовнику додаткових (незапланованих) коштів здійснення закупівель за рахунок таких коштів можливе лише після вчинення замовником дій, передбачених частиною 2 статті 2 Закону стосовно затвердження змін до плану та їх оприлюднення.

Після цього закупівлі здійснюються замовником у порядку, визначеному Законом.

Відповідно до наказу Державного казначейства України від 04.11.2004 р. N 194 "Про затвердження Роз'яснень щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету та Роз'яснень щодо застосування класифікації кредитування бюджету" видатки, які обліковуються за кодами економічної класифікації видатків 1310 "Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям)" (надалі - КЕКВ 1310) є невідплатними, тобто не являють собою придбання товарів чи послуг, а також не ведуть до виникнення або погашення фінансових вимог.

Видатки на оплату послуг пільгової категорії громадян обліковуються за КЕКВ 1310 та мають на меті компенсацію, тому норми Закону не застосовуються, оскільки такі видатки не передбачають придбання товарів, робіт і послуг.

При цьому перерахування коштів підприємствам, установам або організаціям із зазначеного коду можливе лише як фінансування або відшкодування в установленому порядку раніше понесених витрат та в жодному разі не може здійснюватися як оплата за укладеними господарськими договорами, предметом яких є постачання товарів, надання послуг або виконання робіт.

Згідно зі статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до роз'яснень Міністерства економіки України "Щодо застосування окремих положень Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 05.09.2005 N 55-36/2000 днем початку процедури закупівлі вважається для процедур відкритих і двоступеневих торгів - день відправлення для публікації оголошення про проведення торгів.

Таким чином, процедури закупівлі товарів, робіт або послуг за державні кошти, визначені пунктом першим статті 2 Закону , розпочаті до набрання чинності Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та інших законодавчих актів України" від 15.12.2005, здійснюються до свого завершення відповідно до встановленого на день початку процедури закупівлі порядку.

Відповідно до статті 12 Закону тендерний комітет створюється для організації та проведення процедур закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти. Склад тендерного комітету, положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника.

Зміни до складу тендерного комітету вносяться за поданням голови тендерного комітету та оформляються наказом керівника замовника.

Членами тендерного комітету є представники замовника в кількості не менше 5 осіб. Крім того, до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства можуть залучатися спеціалісти, юристи, економісти, консультанти та інші фізичні чи юридичні особи, при цьому вони не можуть бути членами тендерного комітету та не несуть відповідальності за рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету та службових осіб замовника, учасника чи інших осіб, та за виконання (невиконання) договорів про закупівлю, укладених на підставі рішення тендерного комітету замовника, та за наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.

Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях тендерного комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету. Рішення комітету оформляється протоколом, який підписується усіма членами тендерного комітету, що брали участь у голосуванні.

Членами тендерного комітету можуть бути депутати районної ради у разі, якщо вони мають оформлені у встановленому законодавством порядку відносини з суб'єктом - замовником торгів, тобто вони повинні бути представниками замовника.

Відповідно до вимог частини 1 статті 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень Закону за винятком випадків, коли застосовуються положення статті 6 Закону.

Згідно з частиною 3 статті 15 Закону замовник не повинен встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Крім того, факт заснування декількох учасників одним засновником, як такий, не суперечить вимогам законодавства та не входить до переліку підстав для відхилення тендерних пропозицій, визначених у статті 27 Закону.

Враховуючи наведене, суб'єкти господарювання - юридичні особи, які мають спільного засновника, можуть одночасно брати участь у процедурі закупівлі та повинні бути допущені замовником до оцінки та порівняння відповідно до вимог Закону.

Одночасно слід зазначити, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, замовник повинен звернутися до органів Антимонопольного комітету України з клопотанням про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону інформаційна система є сукупністю програмних засобів з власною адресою в мережі Інтернет, яка забезпечує доступ до інформаційних ресурсів і відповідає вимогам, передбачених статтею 42 Закону.

Відповідно до статті 8 Закону оголошення про заплановану закупівлю публікуються:

у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації із загальнодержавною сферою розповсюдження, що публікує інформацію виключно з питань державних закупівель, а також має назву, яка відноситься безпосередньо саме до сфери державних закупівель;

в інформаційному бюлетені, що видає Тендерна палата України;

в інформаційних системах у мережі Інтернет.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону Тендерна палата України на підставі отриманої інформації від відповідних органів державної влади безкоштовно оприлюднює відомості щодо інформаційних систем у мережі Інтернет, які відповідають вимогам Закону, на власному Інтернет-сайті, доступ до якого є безкоштовним (www.tpu.net.ua у рубриці Перелік спеціалізованих інформаційних систем у мережі Інтернет, що відповідають вимогам Закону).

З метою забезпечення прозорості здійснення державних закупівель відповідно до статті 4 Закону України "Про закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" усі замовники торгів повинні розміщувати в інформаційній системі у мережі Інтернет такі документи:

річні плани державних закупівель;

оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації;

протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій; акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про результати торгів;

запит щодо цінових пропозицій (котирувань);

звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього;

оголошення про результати проведеної процедури закупівлі;

інформацію, що стосується розгляду скарги, у разі її надходження (інформацію про отримання скарги, рішення щодо розгляду скарги).

Необхідно зазначити, що інформація щодо державних закупівель, передбачена цим Законом, розміщується послідовно принаймні в одній з інформаційних систем у мережі Інтернет згідно з власним регламентом та в порядку, передбаченому інформаційними системами. При цьому в обраній замовником інформаційній системі у мережі Інтернет мають бути розміщені всі без винятку документи щодо державних закупівель, передбачені цією статтею.

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" та інших законодавчих актів України" до приведення інших нормативно-правових актів у відповідність з нормами цього Закону вони діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Комітетом розглянуто справу про порушення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет шляхом вчинення дій, що призвели або можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку та встановлення таких умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За результатами розгляду справи Комітетом прийнято рішення:

- визнати ТОВ "Європейське консалтингове агентство" таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з оприлюднення інформації про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти в інформаційних системах у мережі Інтернет;

- визнати дії ТОВ "Європейське консалтингове агентство" порушенням законодавства про захист, економічної конкуренції;

- накласти на ТОВ "Європейське консалтингове агентство" штраф;

- зобов'язати ТОВ "Європейське консалтингове агентство" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- з метою усунення наслідків порушення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" передбачити можливість контрагентам, які уклали договори на неприйнятних умовах внести відповідні зміни до укладених договорів на надання інформаційних послуг щодо забезпечення розміщення інформації в інформаційній системі у мережі Інтернет.

Найближчим часом очікується поява нових інформаційних систем, які складуть реальну конкуренцію на ринку.

Крім того, відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України не має повноважень щодо вирішення суперечностей з приводу невиконання чи неналежного виконання умов договору на надання інформаційних послуг щодо забезпечення розміщення інформації про торги в інформаційній системі у мережі Інтернет договірними сторонами.

Питання стосовно невиконання чи неналежного виконання умов договору вирішується в порядку, встановленому договором, або відповідно до законодавства України.