Справа «Шмушкович проти України» (Заява № 3276/10)

Я голосував разом з іншими членами Суду за визнання того, що у цій справі було порушення статті 11 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. На мій превеликий жаль, я поділяю не всі пункти висновку більшості, а тому вважаю своїм обов’язком додати до рішення Суду цю окрему думку.

Мої міркування великою мірою пов’язані з доводами більшості, висловленими у пункті 40 рішення, де Суд наводить пункти 54-55 рішення від 11 квітня 2013 року у справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukraine) (заява № 20372/11). На мою думку, Суд мав би зупинитися на тому етапі, коли він встановив, що порушення права заявника на свободу мирних зібрань не було передбачено законом, а не робити за національний законодавчий орган політичний вибір щодо необхідності спеціального закону про мирні зібрання, що не є належним виконанням судової функції Суду.

Для початку, я вважаю за належне надати кілька загальних зауважень щодо відповідного національного законодавства та судової практики. Право на мирні збори закріплено у статті 39 Конституції України , яка окреслює процедуру сповіщення та в своєму другому пункті передбачає, що "обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, захисту прав і свобод інших людей". Законодавство України не має спеціального закону про свободу зібрань. Законодавча база включає в себе положення кількох законів, що стосуються обмеження цієї свободи, зокрема положення підпункту 3 пункту "б" частини першої статті 38 Закону України "Про місцеве самоврядування" , яким передбачено, що виконавчим органам місцевих рад делеговано повноваження вирішувати, відповідно до закону, питання про проведення зборів, мітингів, демонстрацій, спортивних подій тощо.-1

-1 У цій справі витяг з рішення у справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukraine) не включає останнє речення пункту 54: "Процедури, запроваджені місцевими органами влади для регулювання організації та проведення демонстрацій у їхніх конкретних регіонах, здається, так само не забезпечують достатніх правових підстав з тієї ж причини - відсутності загального акта парламенту, на основі якого можна було б розробляти документи місцевих органів влади. Крім того, національні суди мали сумніви щодо дійсності таких рішень місцевого значення". Насправді цей уривок не відображає чинну законодавчу базу: органи місцевого самоврядування діють на підставі повноважень, делегованих їм відповідно до пункту 3пункту "б" частини першої статті 38 Закону України "Про місцеве самоврядування" , що, у поєднанні зі статтею 39 Конституції та іншими законами, що регулюють окремі обмеження свободи зібрань, є чинною та належною правовою базою (див. mutatis mutandis, рішення у справі "Сісс проти Франції" (Cisse v. Franse), заява № 51346, пп. 41-43, ECHR 2002-III).

Досі Конституція України не вимагає, щоб право на мирні зібрання залежало від запровадження закону, який би врегульовував це право. Стверджувати протилежне означає визнання старої позитивістської ідеї про те, що положення Конституції щодо прав людини і основоположних свобод не мають прямої дії та вимагають ухвалення законів, які "активують" відповідні права. Але, на мою думку, стаття 39 у поєднанні зі статтею 8 Конституції , якою встановлено, що конституційні норми є нормами прямої дії, вони підлягають прямому застосуванню судами і кожен може безпосередньо звертатися до суду для захисту конституційних прав і свобод на підставі Конституції України (пункт 3 статті 8 Конституції). Щодо сумнозвісного Указу 1988 року, після набрання чинності Конституцією 1996 року Указ втратив чинність, оскільки він напряму суперечить статті 39 Конституції та явно порушує її: Указ передбачає дозвільний порядок, тоді як у статті 39 Конституції йдеться про завчасне сповіщення. Цю позицію також можна вивести з рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2001 року, яке навіть не згадує Указ 1988 року серед застосовних нормативно-правових актів-2, оскільки не розглядає Указ як частину чинного законодавства України.

-2 Також див. огляд рішень адміністративних судів у пп. 35-36 рішення у вищенаведеній справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukraine).

Судова практика України аж до кількох останніх років чітко слідувала концепції прямої дії статті 39 Конституції . Суди вищих інстанцій, як правило, скасовували ті нечисленні рішення судів нижчих інстанцій, що посилалися на Указ 1988 року. Проте незрозуміле повторне застосування указу у нещодавній судовій практиці спонукало Вищий адміністративний суд України сформувати чітку позицію з цього питання. У 2012 році постановою № 6 Пленуму Вищого адміністративного суду України щодо застосування адміністративними судами законодавства підчас розгляду та вирішення справ стосовно реалізації права на мирні зібрання від 21 травня 2012 року Вищий адміністративний суд України чітко зазначив:

"Оскільки норми цього Указу встановлюють дозвільний (реєстраційний) порядок проведення мирних зібрань та надають право органам влади та місцевого самоврядування заборонити їх проведення, у той час як норми Конституції України передбачають повідомний порядок проведення зібрань (шляхом сповіщення органів влади) та надають повноваження заборонити проведення мирного зібрання тільки суду, зазначений акт не підлягає застосуванню судами під час вирішення судами справ розглядуваної категорії..."

Я припускаю, що існує щира згода між Європейським судом з прав людини та національними судами вищих інстанцій в тому, що Указ 1988 року не є чинним нормативно-правовим актом чи то за законодавством України, чи то у розумінні статті 11 Конвенції. Це означає, що основна проблема мирних зібрань в Україні полягає не у відсутності відповідного закону, а у спотвореній судовій практиці застосування деякими судами нижчих інстанцій частини радянського законодавства замість відповідного положення Конституції України. Це було б легітимним пунктом, на якому можна було б зупинитися у рішенні та залишити питання правової політики на розгляд національних законодавчих та судових органів. Проте Суд зважився продовжувати своє обґрунтування у пункті 40 свого рішення, відтворивши пункти 54-55 вищенаведеного рішення у справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukraine).

Позиція Вищого адміністративного суду України, висловлена у Постанові Пленуму 2012 року, а також у рішенні Конституційного Суду України 2001 року, роз'яснює, що серед судів вищих інстанцій України існує загальний консенсус щодо того, що Указ 1988 року є незастосовним. Невідповідність у внутрішній практиці судів нижчих інстанцій є проблемою, яка має бути вирішена судами вищих інстанцій; це у демократичному суспільстві є їхньою природною функцією. Але таких невідповідностей недостатньо для того, щоб дійти висновку, що Указ 1988 року є чинним законом в Україні.

Більше того, у пункті 55 рішення у справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukriane) містяться два помилкових розуміння або тлумачення Судом як національного законодавства, так і духу свободи зібрань, закріпленого у статті 11 Конвенції.

Ніде у статтях 39 та 92 Конституції України немає жодних вимог щодо запровадження спеціального закону. Стаття 39 має пряму дію і обмеження існують лише в інтересах національної безпеки або громадського порядку та мають бути чітко передбачені актом Верховної Ради України. У той же час ані стаття 39, ані стаття 92 не забороняють Верховній Раді України ухвалити такий спеціальний закон щодо мирних зібрань за умови, що він не обмежуватиме право осіб за статтею 39 Конституції України, а слугуватиме гарантією цього права та у той же час надаватиме відповідним державним органам або органам місцевого самоврядування можливість вживати заходів для забезпечення вільного проведення громадянами зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, а також - для забезпечення захисту громадського порядку та прав і свобод інших осіб. Але рішення щодо ухвалення спеціального закону або щодо того, щоб дозволити питанню розвиватися в межах судової практики, знаходиться у межах делікатної сфери вибору національної правової політики.

Влада держави у такій чутливій сфері, як основоположні свободи, є жорстко обмеженою тим, що є необхідним у демократичному суспільстві, що означає, що держава може запроваджувати належно обґрунтовані обмеження для застосування за чітко визначених обставин. Але вона не може легітимно регулювати саме користування такими свободами. На мою думку, маючи справу з особистими свободами, держава має утриматися від їх регулювання та обмежитися регулюванням тих обмежень, які є необхідними у демократичному суспільстві. Я бачу справжню помилку у поясненні порушення статті 11 Конвенції у цій справі відсутністю законодавчого акта, що регулює свободу зібрань. Ми маємо враховувати складний зв'язок між свободою зібрань та свободою думки, а внутрішня логіка обох свобод не вимагає у демократичному суспільстві дії будь-яких законів про надання прав та повноважень. У зв’язку з цим я цілковито погоджуюсь з висновком commissaire du gouvernement французької Conseii d'Etat у справі "Бенджамен" (Benjamin) (1933): "la liberty est la regle, la restriction de police l’exception." (право є нормою, а обмеження поліцією - винятком)-1.

-1 19 травня 1933 року - (Бенджамен) Benjamin - Rec. Lebon с. 541.

Суд має бути обережним, обираючи лінію поведінки національних органів влади, та має враховувати внутрішній контекст. Бо навіть вибір належної політики, зроблений Судом поза внутрішнім контекстом, може призвести до очікуваних та неочікуваних результатів, що завдають невиправної шкоди молодому демократичному суспільству. Це порушує концептуальне питання більш загального характеру: межі повноважень Суду переглядати національне законодавство та обирати замість компетентних національних органів влади лінію поведінки.

Легітимність міжнародного судового органу, створеного за взаємною згодою Договірних Сторін, залежить від логіки та аргументації кожного судового рішення, а тому вона може послабитися, якщо Суд навмисно або ненавмисно не дотримуватиметься меж своїх судових функцій. Це так, навіть якщо такий вихід за межі повноважень вмотивовано розумними обґрунтуваннями правової політики та справжнім наміром допомогти Договірній Стороні у дотриманні Конвенції. Якщо Суд вирішує зайняти місце національних органів при виборі відповідної політики, то це має бути крайнім засобом, обґрунтованим переконливими підставами.

Такий підхід походить із допоміжного та субсидіарного характеру ролі Суду у захисті прав і свобод, гарантованих Європейською Конвенцією з прав людини. Бо саме національна правова система з допомогою своїх політичних, адміністративних та судових органів несе основну відповідальність у цій сфері. Ця субсидіарність та компліментарність ролі Суду походять не лише із чітко сформульованих положень Конвенції, пов’язаних з вичерпанням усіх національних та ефективних засобів юридичного захисту, але також із практики Суду. Це служить гарантією від перетворення Суду на верховну судову установу четвертої інстанції по всій Європі. Як вміло висловився з цього приводу професор Лоренс Р. Хелфер (Laurence R. Heifer)-2:

"Нормативно, субсидіарність допомагає легітимізувати перегляд Європейським судом з прав людини шляхом вжиття заходів, які б демонстрували повагу до національних учасників у ситуаціях, коли така повага є доречною, таких як визначення змісту та цінності, що лежать в основі національних законів та практики, або обрання з поміж сумісних з Конвенцією імплементаційних засобів".

-2 Laurence R. Helfer "Переформування Європейського суду з прав людини: замученість як глибинний структурний принцип Європейського режиму праву людини (Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime", 19 The European Journal of International Law (Європейський вісник міжнародного права (2008) 125, на с. 128-29.

Тоді як перегляд суті національного законодавства та пропонування заходів, необхідних для виправлення деяких проблем, що залишаються, у деяких випадках можуть бути важливими та неминучими, такий перегляд має проводитися із найвищим рівнем прискіпливості, тому що його здійснення впливатиме на численні питання національної правової політики та демократичного процесу, а тому має бути належним чином обґрунтованим вагомими причинами, що включають в себе характер конвенційного права, про яке йдеться; його важливість для належного функціонування демократичних інституцій держави-відповідача; системний характер проблем, що призводять до надходження повторюваних справ до Суду; неспроможність національних органів залагодити проблеми, що стає очевидним з матеріалів справи; серйозність порушень, на які скаржаться, та явна загроза демократичному суспільству в цій державі. Таким чином, належне застосування абстрактного перегляду залежатиме від важливості, що приділяється кожному з цих факторів.

Згідно з практикою Суду щодо тлумачення та застосування національного законодавства, тоді як його обов’язком за статтею 19 Конвенції є забезпечення виконання зобов’язань, взятих на себе Договірними Сторонами за Конвенцією, до функцій Суду не належить розгляд помилок у питаннях фактів або права, яких, як стверджується, було допущено національним судом, якщо тільки такі помилки не могли порушити права та свободи, що охороняються Конвенцією, та тільки тією мірою, якою це мало місце. Більш того, у першу чергу саме національні органи, особливо суди, мають тлумачити та застосовувати національне право (див. рішення у справах "Олександр Волков проти України" (Oleksandr Volkov v. Ukraine) (2013), п. 135; "Скордіно проти Італії (№ 1)" (Scordino v. Italy (no. 1) [ВП], заява № 36813/97, пп. 190-191, ECHR 2006-V, та "Ян та інші проти Німеччини" (Jahn and Others v. Germany) [ВП], №№ 46720/99, 72203/01 та 72552/01, п. 86, ECHR 2005-VI). Згідно з усталеною практикою Суду у нижченаведених справах допускалось існування вагомих причин для перегляду та оцінювання Судом in abstracto національного законодавства та визначення конкретних типів заходів загального та/ або індивідуального характеру, яких необхідно вжити національним органам:

- Суд повинен перевіряти, чи спосіб, у який тлумачилося та застосовувалося національне законодавство, створює наслідки, що відповідають принципам Конвенції відповідно до їх тлумачення практикою Суду (див. вищенаведене рішення у справі "Олександр Волков проти України" (Oleksandr Volkov v. Ukraine), п. 135);

- пілотні рішення, у яких з метою сприяння державі-відповідачу у виконанні її обов’язків за статтею 46 Конвенції Суд може вимагати визначення певних заходів загального та/або індивідуального характеру, яких необхідно вжити з метою припинення ситуації, що призвела до встановлення порушення (див. рішення у справах "Броньовський проти Польщі" (Broniowski v. Poland) [ВП], заява № 31443/96, п. 194, ECHR 2004-V, та "Станєв проти Болгарії" (Stanev v. Bulgaria) [ВП], заява № 36760/06, пп. 255-258, ЕСНR 2012);

- коли обставини справи, взяті у контексті загального розвитку демократичного суспільства держави-відповідача, дають підстави для сумнівів у тому, чи існує справжній вибір заходів, необхідних для виправлення порушень конвенційних прав заявників, та нагальна потреба покласти край порушенням Конвенції (див. вищенаведене рішення у справі "Олександр Волков проти України" (Oleksandr Volkov v. Ukriane); рішення у справах "Фатуллаєв проти Азербайджану" (Fatullayev v. Azerbaijan), заява № 40984/07, від 22 квітня 2010 року, та "Дель Ріо Прада проти Іспанії" (Del Rio Prada v. Spain) (2013). У таких виняткових випадках після перегляду національного законодавства та політичного контексту характер виявленого порушення може бути таким, що не лишає жодного реального вибору заходів, необхідних для його виправлення, і Суд може прийняти рішення про визначення таких заходів (див. рішення у справах "Ассанідзе проти Грузії" (Assanidze v. Georgia) [ВП], заява № 71503/01, пп. 202-203, ECHR 2004-ІІ; "Алексанян проти Росії" (Aleksanyan v. Russia) (208), пп. 239-240, та вищенаведене рішення у справі "Фатуллаєв проти Азербайджану" (Fatullayev v. Azerbaijan), пп. 176-177), включаючи такі, що спрямовані на запобігання подальшим порушенням або порушенням, що тривають.

Вихід за межі своїх юридичних функцій шляхом нав’язування вибору лінії поведінки для національних органів влади ставить Суд на слизький шлях та поступово позбавляє його імунітету від обвинувачень у політичній ангажованості. Тому існує нагальна потреба встановлення належного балансу між обґрунтованою активною позицією Суду щодо захисту прав і свобод, гарантованих Конвенцією, що може вимагати більшого залучення Суду до процесу прийняття рішень на національному рівні, та повагою до національних органів при здійсненні вибору політики моделі поведінки.

Я гадаю, що загальний підхід Суду має залишатися у межах сфери, сформульованої його практикою. До завдань Суду при виконанні його наглядової функції належить не підміна собою національних законодавчих органів або судів, а радше перегляд, з огляду на справу в цілому, того, чи є прийняті органами влади на підставі їхніх повноважень рішення сумісними з положеннями Конвенції, на які вони посилаються (див. рішення у справах "Фон Ганновер проти Німеччини (№ 2)" (Von Hannover v. Germany (no. 2)) [GC], заява № 40660/08 та № 60641/08, п. 105; ECHR 2012; "Петренко проти Молдови" (Petrenco v. Moldova), заява № 20928/05, п. 54, від 30 березня 2010 року, та "Поланко Торрес та Мовілья Поланко проти Іспанії" (Polanco Torres and Movilla Polanco v. Spain), заява № 34147/06, п. 41, від 21 вересня 2010 року). І якщо національні органи відповідно до критеріїв, викладених у практиці Суду, виконали вимогу щодо існування балансу, Суд вимагатиме вагомих причин для заміни позиції цих органів власною (див. вищенаведене рішення у справі "Фон Ганновер проти Німеччини" (Von Hannover v. Germany), п. 107,""MGN Limited" проти Сполученого Королівства" (MGN Limited v. the United Kingdom), заява № 39401/04, пп. 150-155, від 18 січня 2011 року, та "Паломо Санчес та інші проти Іспанії" (Palomo Sanchez and Others v. Spain) [ВП], №№ 28955/06, 28957/06, 28959/06 та 28964/06, п. 57, ECHR 2011).

Суд не повинен брати на себе роль компетентних національних органів або підміняти їх собою, особливо коли йдеться про важкий вибір політики. У цьому рішенні, як і в рішенні у вищенаведеній справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukraine), Суд, на мою думку, зробив чіткий вибір: Україна має запровадити спеціальний закон про мирні зібрання. Це питання протягом останніх двадцяти років було в Україні предметом палких обговорень. Багато голосів було подано проти запровадження такого закону і на розгляд Верховної Ради України було подано низку законопроектів з цього питання. Рішення у справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukriane) поновило обговорення, але опоненти регулювання свободи зібрань спеціальним законом, здавалося, зазнали краху через неналежне втручання Суду. Я не можу оцінювати законопроекти, подані на розгляд Верховної Ради України, але я пам’ятаю, що цим моментом можуть скористатися деякі політичні сили в Україні для запровадження такого регулювання свободи зібрань, що може призвести до нищівних результатів для громадянського суспільства та демократичних процесів в Україні.

Тому я цілковито підтримую висновок про порушення у цій справі, але з усією повагою не погоджуюсь з вищенаведеними пунктами 54-55 рішення у справі "Вєренцов проти України" (Vyerentsov v. Ukraine), відтвореними у пункті 40 цього рішення.