Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2015 року скасовано з призначенням нового судового розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 04 грудня 2014 року. Згідно з актом від 04 грудня 2014 року, долученим до матеріалів кримінального провадження, під час проведення у цей день фіксації судового засідання відбувся збій у роботі системи, яка використовується як комплекс для фіксації судових засідань із використанням програми "Оберіг", в результаті чого роздрукувати журнал судового засідання не виявилось можливим (провадження № 11/кп/781/256/15).
Неточності або порушення у веденні журналу судового засідання чи під час застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, виявлені судом апеляційної інстанції, не є підставою для скасування судового рішення за умови фактичної наявності вказаних об'єктів.
Випадків скасування вироків через неналежну якість технічного запису, пошкодження технічного носія можна уникнути, якщо місцеві суди перед кожним судовим засіданням будуть перевіряти стан апаратури, на якій здійснюється запис, а також перевіряти якість запису на технічному носії та повноту фіксації його перебігу перед направленням справи до апеляційного суду.
Порушення правил підсудності
Правила про підсудність ґрунтуються на основних засадах судочинства, передбачених ст. 129 Конституції України, засадах кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК, а також засадах організації судової влади.
Порушення правил підсудності належить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та згідно із п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Як свідчить аналіз судової практики, випадки скасування судового рішення через порушення правил підсудності є поодинокими.
Відповідно до Звіту за формою № 21-1 у 2015 році найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду у зв'язку із порушенням правил підсудності у Одеській області - 13 вироків, Херсонській області - 3 вироки, Миколаївській області - 3 вироки (Додаток № 1).
Так, правила підсудності вважаються порушеними, якщо кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 06 листопада 2015 року скасовано вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 жовтня 2014 року щодо М. через порушення судом першої інстанції правил підсудності. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, М. обвинувачується у службовій недбалості. Підрозділ, в якому працював М. на посаді головного спеціаліста, економіста фінансово-розрахункового відділу Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради, знаходиться на вул. Галицькій, 15 у м. Львові, яка відповідно до адміністративного поділу м. Львова відноситься до Галицького району м. Львова. Однак зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, судом не встановлено, чи підсудна справа даному суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (провадження № 463/27/14-к).
З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13 травня 2015 року скасовано вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 03 липня 2014 року щодо Д. (провадження № 296/11647/13-к).
Порушення правил підсудності було виявлено Апеляційним судом Миколаївської області при розгляді кримінального провадження № 11-кп/784/789/15 щодо М. і Д. за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого Д. на вирок районного суду від 21 серпня 2015 року, яким М. виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 396 КК, Д. визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК. Апеляційним судом було встановлено порушення положень ч. 3 ст. 34 КПК, а саме направлення прокурором кримінального провадження до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів без відповідної ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону - порушення правил підсудності, що спричинило розгляд справи незаконним складом суду (п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 412 КПК), на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК вирок районного суду було скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Правила підсудності порушено й у разі, якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, але кримінальне провадження здійснює не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - не той суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.
З підстав порушення правил підсудності Апеляційним судом Миколаївської області скасовано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 жовтня 2014 року щодо Т. та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки кримінальне провадження здійснено судом, не у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення (провадження № 11-кп/784/835/15).
Окремі помилки щодо застосування правил підсудності допускались при об'єднанні кримінальних проваджень.
Відповідно до ст. 32 КПК у разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення.
Так, Апеляційним судом Львівської області скасовано вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 лютого 2016 року.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 листопада 2014 року затверджений прокурором обвинувальний акт щодо обвинуваченого про вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, надійшов на розгляд в Жовківський районний суд Львівської області та призначено судовий розгляд.
Ухвалою Жовківського районного суду Львівської області від 21 листопада 2014 року постановлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК скерувати в Галицький районний суд м. Львова для вирішення питання про об'єднання з кримінальним провадженням про обвинувачення цієї ж особи за ч. 2 ст. 186 КК.
Ухвалою підготовчого судового засідання Галицького районного суду м. Львова від 05 грудня 2014 року кримінальні провадження щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК та ч. 2 ст. 187 КК об'єднані в одне провадження та призначено судовий розгляд.
Згідно з обвинувальним актом обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК, на території Жовківського району Львівської області. Згідно з іншим обвинувальним актом обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК, на території Галицького району м. Львова.
Об'єднавши в одне провадження два кримінальні провадження щодо обвинуваченого та розглянувши такі, Галицький районний суд м. Львова порушив правила підсудності.
Результати аналізу судової практики свідчать про недотримання наведеної процесуальної вимоги, що виявилось, зокрема, у здійсненні кримінального провадження за місцем вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення.
Вимога закону про обов'язкову участь обвинуваченого у судовому розгляді є додатковою гарантією захисту його прав, оскільки надає йому можливість самому захищати свої права і законні інтереси в суді. Вказана вимога дає змогу суду безпосередньо вислухати доводи обвинуваченого, спрямовані на спростування обвинувачення чи на пом'якшення покарання, перевірити й оцінити їх у сукупності з іншими наявними у справі доказами та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
У випадку неприбуття обвинуваченого за викликом у судове засідання суд відкладає розгляд справи, призначає дату нового засідання і вживає заходів для забезпечення його прибуття до суду.
Закон вимагає з'ясування причини неприбуття обвинуваченого. Стаття 138 КПК передбачає перелік поважних причин неприбуття особи на виклик, який не є вичерпним. У будь-якому випадку обвинувачений зобов'язаний довести поважність причини своєї неявки, оскільки в протилежному випадку суд своєю ухвалою може постановити рішення про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення. Поважність причини неявки повинна бути доведена до відома суду і засвідчена відповідними документами. Якщо такі причини суду стали відомі за час, достатній для перенесення справи і повідомлення учасників провадження про інший день розгляду справи, суд зобов'язаний використати таку можливість. КПК передбачено випадки, коли неприбуття обвинуваченого за викликом не перешкоджає проведенню засідання без його участі: розгляд питання про передання кримінального провадження з одного суду до іншого (ч. 4 ст. 34 КПК), розгляд клопотання про накладення грошового стягнення (ч. 1 ст. 146 КПК), розгляд клопотання про скасування грошового стягнення (ч. 2 ст. 147 КПК), розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 4 ст. 163 КПК).
Враховуючи вищенаведене, істотним порушенням КПК визнається розгляд кримінального провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК.
Проблемних питань із приводу того, яке рішення має прийняти апеляційний суд у разі здійснення судового провадження судом першої інстанції за відсутності обвинуваченого, не виникає, адже закон з цього приводу чітко вказує на цю обставину як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом із тим судді першої інстанції неоднозначно трактують вимогу про обов'язкову участь обвинуваченого під час підготовчого провадження.
Так, за загальним правилом підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Суди по-різному вирішують питання правових наслідків неявки обвинуваченого у підготовче судове засідання:
1) в окремих випадках суди приймають рішення про проведення підготовчого засідання за відсутності обвинувачених, якщо останні належним чином повідомляються про дату підготовчого засідання, однак не з'являються до суду без поважних причин;
2) допускають відповідний розгляд навіть стосовно обвинувачених, які перебувають під вартою.
При цьому недотримання вимоги щодо забезпечення участі обвинуваченого у підготовчому судовому засіданні стає підставою для скасування судових рішень.
Так,ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 27 травня 2015 року скасовано вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 12 березня 2015 року щодо А., засудженого за ст. 391 КК. Колегія суддів вказала, що суд першої інстанції провів підготовче судове засідання 15 травня 2014 року лише за участю прокурора, за відсутності обвинуваченого, який тримається під вартою, та його захисника, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 314 КПК .
З підстав проведення підготовчого судового засідання 06 травня 2015 року Лисичанським міським судом Луганської області у справі за обвинуваченням Х. за ч. 1 ст. 121 КК без її участі та захисника Б. колегія суддів Апеляційного суду Харківської області скасувала з призначенням нового розгляду вирок Лисичанського міського суду від 30 червня 2015 року стосовно засудженої Х. Під час перегляду цього вироку колегія суддів встановила, що захисник обвинуваченої Б. в підготовче судове засідання не з'явися у зв'язку із зайнятістю в іншому процесі, про що повідомив суд, а засуджена Х. була відсутня у зв'язку з її недоставкою з причин обмеження доставки обвинувачених через ускладнення оперативної обстановки в Луганській області. Суд першої інстанції, розглядаючи цю справу за відсутності засудженої та її адвоката, послався також на те, що вона з клопотанням про бажання брати участь у судовому засіданні не зверталась та заперечувала проти розгляду справи в режимі відеоконференції.
Мотивуючи необхідність скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів послалася на вимоги ст.ст. 323, 324 КПК, які передбачають необхідність відкладення судового засідання в разі неявки в суд обвинуваченого та захисника. А щодо неможливості доставки обвинуваченого в судове засідання у зв'язку з обмеженням доставки обвинувачених через ускладнення оперативної обстановки, як і ненадання захисником підтвердження поважності причин його неявки в судове засідання, вказала, що вони не передбачені КПК як підстави для проведення судового засідання без участі обвинуваченого та його захисника.
Обвинувачений згідно зі ст. 42 КПК має певні права у підготовчому судовому засіданні, і суд зобов'язаний створити умови для їх реалізації.
Таким чином, судам необхідно дотримуватись процесуальних вимог щодо участі обвинуваченого не лише під час судового розгляду, а й під час усього судового провадження, у тому числі підготовчого судового засідання.
Відсутність захисника, якщо його участь є обов'язковою
Досить поширеною підставою для скасування ухвал і вироків суду першої інстанції з призначенням нового розгляду є порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59 і 63 Конституції України, та однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.
Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року, та у ст. 6 Конвенції.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду".
Відповідно до ст. 49 КПК слідчий суддя, суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст. 52 цього КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.
У кримінальному провадженні на підставі угод право на захист забезпечено обов'язковим виконанням судом вимог ч. 4 або ч. 5 ст. 474 КПК щодо роз'яснення права мати захисника, у тому числі права на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно. Крім цього, у випадках, передбачених ст. 52 КПК, обвинуваченому має бути забезпечено захист за призначенням.
Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.
Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду". Разом із тим потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі "Доронін проти України", "Шабельник проти України", від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України", від 03 листопада 2011 року у справі "Балицький проти України", від 24 листопада 2011 року у справі "Загородній проти України", від 12 січня 2012 року у справах "Тодоров проти України", "Довженко проти України", "Іглін проти України", від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" та інших.
Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов'язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та п.п. 90 - 91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України"). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії")".
З метою дотримання вказаних вимог закону щодо забезпечення права на захист обвинувачених у кримінальному провадженні судам слід мати на увазі, що положення КПК щодо обов'язкової участі захисника стосуються як безпосередньо судового розгляду, так і підготовчого судового засідання, тобто незабезпечення участі захисника у підготовчому судовому засіданні, коли його участь є обов'язковою, іноді може бути підставою для скасування судових рішень, навіть якщо в подальшому захисник брав участь в судовому розгляді. Разом з тим суд апеляційної інстанції згідно з ч. 3 ст. 409 КПК не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Очевидно, враховуючи зміст цієї норми КПК, не може таким же чином бути скасовано й ухвалу місцевого суду про закриття кримінального провадження за реабілітуючими підставами.
Результати аналізу судової практики свідчать про часті випадки скасування вироків суду першої інстанції з цієї підстави.
Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду з указаної підстави у Запорізькій області - 44 вироки, Дніпропетровській області - 32 вироки, Кіровоградській області - 20 вироків (Додаток №1).
Невиконання зазначених процесуальних вимог ставало причиною скасування судових рішень з аналізованої підстави у таких випадках.
1.Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 49 КПК участь захисника у кримінальному провадженні має бути забезпечена, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутності коштів чи з інших об'єктивних причин не зміг його залучити самостійно.
Так, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 листопада 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/875/2015 щодо Б. вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 20 липня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд, оскільки при прослуховуванні аудіозапису судового процесу, здійсненого під час підготовчого судового засідання, виявилося, що обвинувачена заявляла клопотання про залучення захисника за рахунок держави, посилаючись на відсутність коштів, що завадило їй залучити його самостійно, у задоволенні якого судом першої інстанції обвинуваченій було відмовлено.
З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 листопада 2015 року скасовано вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 серпня 2015 року щодо Л., засудженого за ч. 1 ст. 121 КК.
2. Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Так, ухвалою судової колегії Апеляційного суду Донецької області в кримінальному провадженні № 11-кп/775/30/2015м щодо Я. та Т. було скасовано вирок Жовтневого районного суду Донецької області від 19 березня 2015 року з призначенням нового розгляду, оскільки судовий розгляд проведено за відсутності захисника за обвинуваченням осіб в особливо тяжкому злочині, передбаченому п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, що зумовлювало обов'язкову участь захисника.
3. Згідно зі ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, у віці до 18 років.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23 грудня 2015 року скасовано вирок місцевого суду з таких підстав. З матеріалів провадження вбачається, що злочин, за який Д. було засуджено, він скоїв в неповнолітньому віці, а тому відповідно до ст. 52 КПК розгляд справи проводився за участю захисника. В такому ж порядку повинен був проводитися судовий розгляд при вирішенні питання про скасування умовного покарання і направлення Д. в місця позбавлення волі. Однак судом першої інстанції справу розглянуто за відсутності захисника (провадження № 370/2348/15-к).
4. Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 серпня 2015 року щодо С. через недотримання вказаних вимог КПК. Зокрема, згідно з довідкою Сумського обласного психоневрологічного диспансеру С. із 2013 року знаходиться під наглядом у консультативній групі з діагнозом "розлади особистості внаслідок епілепсії", тобто має психічні вади, а тому участь захисника у провадженні є обов'язковою (провадження № 592/5952/15-к).
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 11 лютого 2015 року скасовано вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 червня 2014 року щодо Ж. з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Як зазначила колегія, з висновку судово-психіатричної експертизи вбачається, що в обвинуваченого виявлені ознаки вродженого недоумства у вигляді легкої розумової відсталості, а провадження щодо нього розглянуто без захисника, участь якого відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК була обов'язковою.
5) Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості з моменту ініціювання укладення такої угоди забезпечується обов'язкова участь захисника.
Так, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 25 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 11-кп/772/608/2015 щодо К. вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 22 квітня 2015 року скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 01 квітня 2015 року між старшим прокурором прокуратури Мурованокуриловецького району А. та підозрюваною К. було укладено угоду про визнання винуватості. При цьому участь захисника в інтересах К. забезпечено не було.
6. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42, ч. 1 ст. 48 КПК обвинувачений може залучити захисника у будь-який момент кримінального провадження.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 19 лютого 2015 року скасовано вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 листопада 2014 року у зв'язку з порушенням права на захист обвинуваченого. Так, при проведенні судових дебатів, коли обвинувачений М. заявив клопотання про надання йому можливості скористатися допомогою захисника, суд безпідставно відмовив йому у задоволенні цього клопотання.
7. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Проадвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
У п. 4 ч. 1 ст. 32 вищезазначеного Закону вказано, що право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у разі накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю.
Згідно з ч. 2 ст. 45 КПК захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.
Тому суди повинні ретельно перевіряти чинність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області скасовано вирок Фастівського міськрайонного суду від 12 лютого 2015 року щодо Б. із таких підстав. Захист обвинуваченого Б. з 11 грудня 2014 року здійснював захисник Н., повноваження якого були підтверджені ордером на надання правової допомоги від 11 грудня 2014 року, договором про надання правової допомоги від 11 грудня 2014 року, копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від 30 червня 2004 року. Із витягу з Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що згідно з рішенням дисциплінарної палати Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27 січня 2015 року на адвоката Н. було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з подальшим виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України. Отже, з цього моменту адвокат Н. не міг бути захисником у кримінальному провадженні в силу вимог ч. 2 ст. 45 КПК (провадження № 381/325/15-к).
Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.
8.Результати аналізу судової практики свідчать про те, що існують непоодинокі випадки, коли обвинувачені у своїх апеляційних скаргах скаржаться на порушення їх права на захист у зв'язку з неналежним виконанням призначеними їм захисниками своїх обов'язків та через конфлікт інтересів. Тому апеляційним судам слід ретельно перевіряти в кожному окремому випадку, відповідно до вимог скарги, якість такого захисту з точки зору кількості побачень обвинуваченого з адвокатом, рівень участі останнього під час оцінки доказів, спільності їх правової позиції тощо.
Питання конфлікту інтересів як загальної правової категорії знаходиться у сфері правового регулювання Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики, затверджених рішенням Установчого з'їзду адвокатів України 17 листопада 2012 року (далі - Правил). Згідно з ч. 1 ст. 28 вказаного Закону адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об'єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Відповідно до ст. 1 цього Закону та ст. 9 Правил під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.
Саме з таких підстав ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 09 грудня 2015 року скасовано вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 серпня 2013 року щодо Р. та П. з призначенням нового судового розгляду. Формальне виконання своїх обов'язків захисниками, а саме те, що вони не мали конфіденційних побачень із підзахисними, які обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, покарання за одне з яких передбачає довічне позбавлення волі, а також не ознайомлювалися з матеріалами кримінального провадження, судом апеляційної інстанції розцінено як по суті відсутність захисника під час судового провадження (провадження № 264/1698/13-к).
Апеляційним судом Хмельницької області скасовано вирок Новоушицького районного суду від 30 квітня 2015 року щодо Л., К., Б. Зокрема, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції захист інтересів обвинувачених Л. та К. здійснювала адвокат Я., що підтверджується договорами про надання правової допомоги, укладеними між адвокатом та обвинуваченими. Однак інтереси захисту цих обвинувачених суттєво різняться щодо мотивів вчинення злочину, механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, заперечення вчинення злочину групою осіб та за попередньою змовою, що випливає з їхніх показань, даних на досудовому слідстві в якості підозрюваних під час проведення слідчих експериментів та одночасного допиту підозрюваних 21 серпня 2014 року, а також із показань, які вони давали в суді першої та апеляційної інстанцій (провадження № 11-кп/792/44/15).
На ці порушення неодноразово звертав увагу також ЄСПЛ, який у своїх рішеннях наголошував, що у ситуаціях, коли нездатність призначеного адвоката ефективно здійснювати захист є об'єктивно очевидною, обвинувачений не мусить сам подавати відповідні скарги або привертати до цього увагу органів держави (справа "Саніно проти Італії").
Під час реалізації норм національного процесуального законодавства, яке регламентує порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ, сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України". Так, у п. 80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що "ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови".
Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема ЄСПЛ вказав: "перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки" (п. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі "Талат Тунч проти Туреччини").
При цьому апеляційним судам належить враховувати правову позицію ВСУ, викладену у постанові від 21 квітня 2016 року № 5-381кс15 про те, що відмова від захисника, зокрема на первинному етапі кримінального провадження, можлива лише після його залучення у процес самим підозрюваним чи іншими особами за його проханням чи згодою або уповноваженою службовою особою. А тому умова закону про обов'язкову присутність захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні, у якому його участь не обов'язкова, не стосується випадків, коли попередньо до провадження захисник ще не залучався.
Відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
Відповідно до Звіту за формою № 21-1 найбільша кількість скасованих вироків із призначенням нового розгляду через вказану підставу у Дніпропетровській області - 45 вироків, Харківській області - 42 вироки, Закарпатській області - 39 вироків (Додаток № 1).
1.Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року щодо О., оскільки підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце підготовчого судового засідання, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення (провадження № 329/1055/13-к).
Отже, неприбуття для участі у підготовчому судовому засіданні потерпілого, який належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення такого засідання (при цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце), і відсутність поважних причин неприбуття не перешкоджає його проведенню, крім випадків, визначених законом, зокрема, наприклад, якщо обвинувальний акт надійшов до суду з підписаною між сторонами угодою, участь сторін такої угоди відповідно до ч. 2 ст. 474 КПК під час судового розгляду є обов'язковою.
Так, у п. 15 постанови пленуму ВССУ від 11 грудня 2015 року "Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод" зазначено, що у разі якщо у судове засідання не прибули сторони угоди або одна зі сторін, головуючий має відкласти судове засідання, призначити дату нового засідання і вжити заходів для забезпечення прибуття цих осіб до суду. Таке ж рішення має прийняти суд, якщо в підготовче судове засідання не з'явився один із декількох потерпілих від одного кримінального правопорушення або ж один із потерпілих від різних кримінальних правопорушень.
Апеляційним судом Сумської області скасовано вирок Сумського районного суду Сумської області від 23 липня 2015 року щодо Т. та призначено новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції угоду про примирення, досягнуту між потерпілим і підозрюваним, не розглянув у підготовчому судовому засіданні та всупереч вимогам ч. 1 ст. 315 КПК провів судовий розгляд, під час якого розглянув вказану угоду про примирення за відсутності потерпілого, чим порушив ст. 474 КПК (провадження № 587/1199/15-к).
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 грудня 2015 року скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16 жовтня 2015 року щодо С. через неповідомлення належним чином потерпілої Ш. про дату, час і місце судового засідання, до того ж - після зміни обвинувачення (провадження № 369/2179/15-к).
Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 серпня 2015 року скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 26 травня 2015 року щодо Щ., оскільки потерпіла С. викликалась належним чином лише в підготовче судове засідання, яке було призначено на 06 квітня 2015 року, і повістку з викликом в яке вона отримала 02 квітня 2015 року. Проте в інші судові засідання, в тому числі підготовчі, які були призначені на 06 та 21 травня 2015 року, а також в судове засідання на 26 травня 2015 року, потерпіла начебто викликалась, про що свідчать копії судових повісток, які містяться в матеріалах кримінального провадження, але будь-які підтвердження отримання нею вказаних судових повісток в тих же матеріалах провадження відсутні.
2. Як свідчить судова практика, непоодинокими є випадки, коли неможливо належним чином повідомити потерпілого про дату підготовчого судового засідання, оскільки він змінив місце проживання, не повідомивши нову адресу, виїхав для працевлаштування за кордон тощо.
Суди при скасуванні судових рішень з аналізованої підстави повинні з'ясовувати, зокрема, наскільки показання потерпілого є важливими для кримінального провадження.
Так, Апеляційним судом Херсонської області скасовано вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2014 року щодо К., оскільки без допиту потерпілого неможливо встановити фактичні обставини справи, а наявні в справі рапорт дільничного інспектора міліції та пояснення дружини потерпілого про те, що останній перебуває на заробітках, не свідчать про належне його повідомлення.
Апеляційним судом Київської області скасовано вирок Бориспільського міськрайонного суду від 03 березня 2015 року щодо П., оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про поштове чи інше повідомлення потерпілої про дату, час та місце судового засідання. Ні судом першої інстанції, ні стороною обвинувачення не було здійснено жодних дій стосовно встановлення місцеперебування потерпілої. В матеріалах провадження наявний рапорт ДІМ Бориспільського МВ ГУМВС України в Київській області та довідка, видана Процівською сільською радою Бориспільського району Київської області про те, що потерпіла за вказаною адресою не зареєстрована та не проживає. Апеляційним судом на адресу потерпілої були направлені поштові повідомлення про відкриття апеляційного провадження та про день та час перегляду вироку суду, до суду повернулися зворотні повідомлення про вручення останній кореспонденції.
Апеляційним судам слід з'ясовувати, чи є таке порушення істотним, якщо потерпілий не брав участь у підготовчому судовому засіданні, але був присутній у судовому засіданні і використав усі свої процесуальні права.
3. До частого скасування рішень суду призводить і неправильне застосування судом першої інстанції положень КПК, які регламентують особливості судового розгляду за відсутності потерпілого при наявності його заяви про проведення окремих судових засідань без його участі.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 13 жовтня 2015 року скасовано вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року щодо Б., П., С. Так, потерпілий Н. до суду подав заяви, в яких просив проводити за його відсутності підготовче судове засідання та судове засідання, яке відбудеться 5 червня 2015 року, в зв'язку з його тимчасовим перебуванням за кордоном. Наступні судові засідання від 19 червня, 9 липня, 27 липня 2015 року відбулись за відсутності потерпілого Н., якого суд належним чином не повідомив (провадження № 11-кп/792/583/15).
З аналогічних підстав Апеляційним судом Івано-Франківської області скасовано вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 15 червня 2015 року (провадження № 348/796/15-к).
Таким чином, у випадку наявності заяв потерпілого, в яких він просить провести окремі судові засідання без його участі, здійснювати на підставі цих заяв увесь судовий розгляд без участі потерпілого не можна.
4. У судовій практиці мають місце випадки, коли суди першої інстанції, за наявності у провадженні декількох потерпілих повідомляють про час та місце судового розгляду лише частину із них, порушуючи тим самим права інших на реалізацію процесуальних прав.
Апеляційним судом Чернівецької області скасовано вирок місцевого суду щодо Л., оскільки один із трьох потерпілих жодного разу не був повідомлений судом про час і місце розгляду справи (провадження № 11-кп/794/157/15).
Процесуальні вимоги щодо участі потерпілого в судовому засіданні стосуються усіх потерпілих, які беруть участь у кримінальному провадженні. Неналежне повідомлення хоча б одного з них є підставою для скасування судового рішення.
5. Спрощений підхід до питання повідомлення потерпілого є неприпустимим, оскільки потерпілий за час перебування кримінального провадження на розгляді суду може змінити адресу свого місця проживання, при складанні обвинувального акта може бути допущена помилка в написанні адреси проживання потерпілої особи.
Так, ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 02 червня 2015 року скасовано ухвалу Летичівського районного суду Хмельницької області від 29 квітня 2015 року про залишення без задоволення заяви С. про перегляд вироку Летичівського районного суду Хмельницької області від 23 вересня 2004 року за нововиявленими обставинами, оскільки під час судового розгляду не була присутня потерпіла, відомості про належне повідомлення якої про день та час судових засідань в провадженні відсутні. При цьому в апеляційному суді засуджена вказувала, що повідомлення судом потерпілій направлялись за адресою, за якою вона не проживає (провадження № 678/1/14-к).
З аналогічних підставАпеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2015 року щодо І.(провадження № 323/4377/14-к).
Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з'явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з'ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.
3. Постановлення апеляційним судом ухвал про призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав, не передбачених ч. 1 ст. 415 КПК
Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов'язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов'язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.
Однак аналіз практики здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду свідчить про існування випадків скасування судового рішення суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду з підстав, прямо не передбачених згаданою вище нормою процесуального законодавства.
1. Однією з поширених підстав скасування рішень суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду є встановлення судом апеляційної інстанції невідповідності обвинувального акта вимогам закону.
Відповідно до ухвал судів апеляційної інстанції скасування судового рішення у цьому випадку обґрунтовується так.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень п.(а) ч. 3 ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.
Про право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин обвинувачення, висунутого проти нього, наголошується у рішеннях ЄСПЛ у справах "Маттоціа проти Італії" від 07 березня та 04 липня 2000 року та "Ващенко проти України" від 26 червня 2008 року, в яких зазначено: "Обвинувачення для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)".
У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі "Маттоціа проти Італії", детальніше прописано: "Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення".
Так, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 лютого 2015 року скасовано вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 18 листопада 2013 року щодо Д., оскільки формулювання обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК є неконкретним та таким, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК, що, в свою чергу, позбавило обвинуваченого можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення, а також в цілому унеможливлювало дослідження обґрунтованості цього звинувачення під час судового розгляду.
З аналогічних підстав Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 листопада 2014 року стосовно Ф.; Апеляційним судом Київської області скасовано судові рішення у провадженнях №375/880/15-к, № 359/11219/14-к, № 362/629/14-к тощо.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 квітня 2015 року скасовано вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 23 січня 2015 року, оскільки в обвинувальному акті слідчим допущена недопустима натуралізація опису обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та недоторканості потерпілої Ф.