Проте відповідно до ч. 2 ст. 509 КПК питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи вирішується під час досудового розслідування в порядку, передбаченому для подання та розгляду клопотань щодо обрання запобіжного заходу.
Згідно із положеннями ч. 4 ст. 196 КПК слідчий суддя зобов'язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим кодексом, а, отже, строк застосування цих запобіжних заходів має бути чітко визначений. Частина 2 ст. 509 КПК встановлює, що строк, на який особа може бути направлена до відповідного медичного закладу, не може перевищувати двох місяців. Отже, у ч. 2 ст. 509 КПК встановлено лише верхню межу строку, на який особу може бути направлено для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи. Керуючись викладеним, строк, на який особу направлено для проведення стаціонарної психіатричної експертизи має бути чітко визначений в ухвалі слідчого судді.
Разом із тим положення ч. 2 ст. 509 КПК щодо строку проведення стаціонарної психіатричної експертизи певною мірою не узгоджується із положеннями пункту 28 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, відповідно до якого строк проведення стаціонарної експертизи становить не більше 30 діб. Залежно від обсягу та складності експертизи термін її проведення може бути продовжений за узгодженням з органом, що призначив експертизу. На підставі викладеного можна зробити висновок про те, що слідчим суддям необхідно чітко зазначати строк, на який особу направлено до медичного закладу для проведення стаціонарної експертизи, передусім орієнтуючись на строк проведення психіатричної експертизи, встановлений пунктом 28 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, тобто не більше ніж на 30 діб. Невиконання цього припису може призвести до порушення ст. 5 Конвенції.
Аналіз судової практики дає підстави для висновку про наявність окремих помилок, які допускаються слідчими суддями при постановленні ухвал за результатами розгляду клопотань про направлення особи до медичного закладу для проведення судово-психіатричної експертизи.
Наприклад, ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2013 року задоволено клопотання слідчого про примусове залучення підозрюваної Ш. для проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи та поміщення до установи із суворим наглядом. Проте, у ст. 509 КПК передбачено право слідчого судді направити особу до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи, а не застосувати примусовий захід медичного характеру у виді госпіталізації до психіатричного закладу із визначеним судом рівнем нагляду (ч. 1 ст. 94 Кримінального кодексу України), що робить такий виклад ухвали некоректним. В деяких ухвалах, постановлених за результатами розгляду клопотань про призначення психіатричної експертизи, вживається поняття, не передбачене законодавством - "перебування на обліку лікаря-психіатра". Зокрема, зазначена помилка є в ухвалі слідчого судді Броварського міськрайонного суду Київської області від 01 листопада 2013 року; ухвалі слідчого судді Яготинського районного суду Київської області від 03 червня 2013 року та інших.
Деякі ухвали слідчих суддів характеризуються недоліками мотивувальної частини. Наприклад, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 квітня 2013 року клопотання слідчого про направлення особи на стаціонарну психіатричну експертизу повернуто у зв'язку з тим, що воно подано без додержання вимог ч. 2 ст. 244 КПК. Разом з тим замість викладу змісту клопотання слідчого в ухвалі викладений зміст заперечень підозрюваного на це клопотання. Також в ухвалі не зазначено, яких саме вимог ч. 2 ст. 244 КПК не додержано при зверненні із клопотанням.
Інший приклад. Мотивувальна частина ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09 квітня 2014 року містить лише короткий виклад клопотання про направлення підозрюваного М. до медичного закладу для проведення комплексної психіатрично-наркологічної експертизи та цитату ст. 509 КПК. Доводів, які обґрунтовують направлення М. для проведення зазначеної експертизи, та підстав, якими слідчий суддя керувався, задовольняючи клопотання, з ухвали не вбачається.
Аналіз судової практики дає можливість сформулювати такі причини для відмови слідчих суддів у задоволенні клопотань про направлення особи до медичного закладу для проходження стаціонарної психіатричної експертизи:
1) сторона кримінального провадження просить поставити на розгляд експерта питання, на які є обґрунтована і однозначна відповідь у попередніх висновках експертиз.
Ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 червня 2014 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника про направлення підозрюваного С. до медичного закладу для проведення стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи: чіткі відповіді на питання, які просить дослідити захисник у клопотанні, вже викладені у висновку амбулаторної комплексної судово-психіатричної експертизи, підготованому судово-психіатричним експертним підрозділом КЛПЗ "Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня";
2) недоведення стороною провадження необхідності у здійсненні тривалого спостереження та дослідження особи.
У одному з кримінальних провадженень проведено амбулаторну психіатричну експертизу підозрюваного Н., за результатами якої встановлено, що він страждає психічним захворюванням у формі помірно виражених розладів по експлозитивному типу та виражених когнітивно-мнестичних порушень внаслідок епілепсії з частими поліморфними судомними нападами та сутінковими станами свідомості. За своїм психічним станом Н. не може розуміти значення своїх дій та не може керувати ними. Натомість, на думку слідчого, здобуті під час розслідування докази свідчать про адекватну поведінку підозрюваного, що суперечить висновку експертизи. Слідчий звернувся до слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці із клопотанням про проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи, у задоволенні якого ухвалою від 22 травня 2014 року було відмовлено, з огляду на те, що наявність серійних нападів епілепсії підтверджується медичними документами за 2011 та 2012 року, а також на те, що в ході амбулаторної судово-психіатричної експертизи Н. оглядала комісія з 20 лікарів-психіатрів, які прийшли до одностайного висновку;
3) відсутність встановлених ч. 1 ст. 509 КПК процесуальних підстав для звернення з клопотанням про направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи.
Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Херсона від 15 липня 2013 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на направлення підозрюваного Д. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи з тих міркувань, що слідчим не було винесено постанову про призначення цієї експертизи, що порушує приписи ч. 1 ст. 509 КПК.
Разом з тим в судовій практиці мали місце випадки необґрунтованої відмови у задоволенні клопотань про направлення підозрюваного для проведення стаціонарної психіатричної експертизи. Наприклад, підставою для відмови слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області у задоволенні клопотання слідчого про направлення підозрюваного К. до медичного закладу для проведення стаціонарної психіатричної експертизи стала неявка підозрюваного у судове засідання (ухвала від 04 березня 2014 року). Проте ні ст. 509 КПК, ні норми КПК, які регламентують розгляд клопотань про застосування запобіжного заходу, положення яких водночас регулюють порядок розгляду слідчим суддею питання про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи, не передбачають такої підстави для відмови у задоволенні клопотання як неявка підозрюваного. Більше того згідно з ч. 3 ст. 187 КПК у разі неприбуття підозрюваного, обвинуваченого за судовим викликом і відсутності у слідчого судді на початок судового засідання відомостей про поважні причини, які перешкоджають його своєчасному прибуттю, слідчий суддя має право постановити ухвалу про привід підозрюваного, обвинуваченого, якщо він не з'явився для розгляду клопотання, або ухвалу про дозвіл на його затримання з метою приводу, якщо ухвала про привід не була виконана.
Згідно із положеннями пункту 8 ч. 1 ст. 309 КПК ухвалу слідчого судді про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні, може бути оскаржено в апеляційному порядку.
Аналіз судової практики дає підстави для висновку, що причини відмови у задоволенні скарг на ухвали слідчих суддів про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи, становили:
1) фактична відсутність тих обставин, на які посилалась сторона захисту.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 01 липня 2013 року відмовлено у задоволенні апеляції на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21 червня 2013 року: колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість рішення слідчого судді про задоволення клопотання про направлення підозрюваного І. до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи;
2) відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги.
Колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області 14 квітня 2014 року відмовила у задоволенні скарги підозрюваної Т. на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 06 березня 2014 року, якою її направлено до комунального закладу "Дніпропетровська обласна психіатрична лікарня" для проведення психіатричної експертизи. В апеляційній скарзі підозрювана Т. просила направити її до НДІ соціальної і судової психіатрії у м. Києві. У задоволенні апеляційної скарги було відмовлено, оскільки відповідно до розподілу територій для здійснення стаціонарної психіатричної експертизи особам, які знаходяться під вартою, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я від 11 січня 2010 року № 1, для Полтавської області визначено комунальний заклад "Дніпропетровська обласна психіатрична лікарня", м. Дніпропетровськ.
Інший приклад. Апеляційним судом Миколаївської області 20 січня 2014 року розглянуто апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2014 року про примусове залучення підозрюваного К. до проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи. В апеляційній скарзі захисник посилався на те, що єдиним доказом, який викликає сумнів у осудності К., є довідка Херсонського об'єднаного військового комісаріату від 16 жовтня 2013 року, відповідно до якої К. cлужбу у Збройних силах не проходив у зв'язку з внутрішньочерепною травмою, що призвела до незначних порушень функції мозку, а сам К. не з'являється для проведення експертизи, так як вважає її проведення непотрібним. Апеляційним судом у задоволенні апеляційної скарги було відмовлено;
3) недоведеність тих обставин, на які посилається особа, яка подала скаргу.
Оскаржуючи ухвалу слідчого судді Жовтневого району Миколаївської області від 01 серпня 2013 року про направлення для проведення стаціонарної психіатричної експертизи, підозрюваний І. заявив про фальсифікацію висновку амбулаторної експертизи, яким рекомендовано направити його на стаціонарну психіатричну експертизу, так як в амбулаторних умовах неможливо провести диференційовану діагностику між реактивним психологічним станом та симуляцією. І. посилався на те, що амбулаторну експертизу проводив один лікар в присутності двох працівників конвою, а з висновку вбачається, що експертизу проводила комісія у складі трьох лікарів. Ухвалою від 16 серпня 2013 року Апеляційний суд Миколаївської області відмовив у задоволенні апеляційної скарги,, оскільки не встановив істотних порушень норм КПК, які вказують на неправильність прийнятого слідчим суддею рішення, а доводи підозрюваного не підтверджуються доказами.
Підстави для задоволення апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні, становили:
1) при розгляді клопотання про проведення стаціонарної психіатричної експертизи слідчим суддею повністю не досліджено обставини проведення амбулаторної експертизи.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 27 лютого 2013 року скасовано ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2013 року, з огляду на таке: підставою для задоволення клопотання про направлення підозрюваного Ш. на стаціонарну психіатричну експертизу став висновок амбулаторної психіатричної експертизи, оскільки в амбулаторних умовах визначити характер психічних розладів неможливо. Разом з тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що такий висновок амбулаторної експертизи зумовлений відмовою Ш. відповідати на питання експерта, а зазначена причина не входить до переліку причин, за якими неможливо проведення амбулаторної психіатричної експертизи, визначених у п. 18 Порядку проведення судово-психіатричної експертизи. Отже, амбулаторну психіатричну експертизу фактично не було проведено;
Розглядаючи клопотання про направлення особи для проведення стаціонарної психіатричної експертизи на підставі висновку амбулаторної психіатричної експертизи, слідчі судді повинні системно досліджувати обставини кримінального провадження.
2) порушення слідчим суддею положень ч. 2 ст. 509 КПК при розгляді клопотання про направлення підозрюваного на стаціонарну психіатричну експертизу.
Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 25 листопада 2013 року скасовано ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2013 року про задоволення клопотання про надання дозволу на направлення підозрюваного на стаціонарну психіатричну експертизи, оскільки з матеріалів провадження не вбачалось відомостей про призначення амбулаторної психіатричної експертизи, що було підтверджено слідчим у судовому засіданні.
4. Проблемні питання розгляду клопотань про отримання зразків для експертизи
Статтею 245 КПК регламентовано отримання зразків для експертизи. У разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У разі, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
У ч. 2 ст. 245 КПК закріплено відсилочну норму, згідно з якою порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється відповідно до положень про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 КПК). Натомість відбирання біологічних зразків у особи за її згодою здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК (ч. 3 ст. 245 КПК). У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Аналіз судової практики дає підстави для висновку, що слідчими суддями здебільшого правильно застосовуються положення статей 160 - 166, 245 КПК, які регламентують порядок клопотань про отримання зразків для експертизи.
За результатами розгляду матеріалів, наданих для аналізу, можна визначити основні причини для задоволення слідчими суддями клопотань про примусове відбирання зразків для експертизи:
1) слідчим винесено постанову про призначення експертизи стосовно підозрюваного, який відмовляється від добровільного надання зразків.
Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Запоріжжя від 23 жовтня 2013 року задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного К., оскільки для виявлення слідів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КПК необхідно провести ряд експертиз для чого потрібні зразки крові, слини, волосся та шкіри підозрюваного, який у присутності понятих відмовився надати такі зразки;
2) слідчим винесено постанову про призначення експертизи стосовно потерпілого, який відмовляється від добровільного надання біологічних зразків, а проведення експертизи є необхідним для повноти досудового розслідування.
За такої підстави слідчим суддею Сколівського районного суду Львівської області від 27 червня 2013 року задоволено клопотання про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у потерпілого;
3) направлені для проведення експертизи зразки не можуть бути використані для проведення експертизи при відмові підозрюваного добровільно надати зразки повторно.
Прокурором подано клопотання про примусове відібрання біологічних зразків з огляду на те, що при проведенні молекулярно-генетичної експертизи виявлено невідповідність наданих для проведення експертизи зразків, а підозрюваний відмовився надати зразки крові, що підтверджується протоколом. Ухвалою слідчого судді Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 березня 2014 року клопотання задоволено.
Підстави для відмови у задоволенні клопотання про примусове отримання зразків для експертизи становили:
1) відсутність правових підстав для проведення слідчих дій.
Слідчим суддею Куйбишевського районного суду Запорізької області ухвалою від 19 листопада 2013 року відмовлено у задоволенні клопотання М. про відібрання біологічних зразків. 18 листопада 2013 року М. звернулась до правоохоронних органів із заявою про умисну спробу наїзду на неї автомобільним транспортом, вчинену Г. Також у своїй заяві М. просила провести освідування Г. на предмет алкогольного сп'яніння, що працівниками правоохоронних органів здійснено не було, після чого М. звернулась до слідчого судді із клопотанням про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи на ступінь алкогольного сп'яніння. Відомості за заявою М. до ЄРДР не вносились, а з матеріалів провадження вбачається, що розгляд заяви М. було припинено у зв'язку із відсутністю в діях Г. ознак будь-якого кримінального правопорушення, але Г. було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КУпАП. Слід погодитись із такою позицією суду, оскільки КПК передбачає порядок відібрання зразків для експертизи як виду слідчих дій, які можуть бути здійснені лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (за винятком огляду місця події);
2) клопотання про примусове відібрання зразків для експертизи подано стосовно свідка.
Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20 лютого 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання зразків підпису та почерку, оскільки нормами КПК не передбачено проведення такої слідчої дії стосовно свідка;
3) відсутні докази, які підтверджують необхідність задоволення клопотання.
Потерпілий в ході досудового розслідування вказав, що голос однієї із невідомих осіб, які вчинили щодо нього злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КПК, схожий на голос його знайомого В. Для встановлення можливої причетності В. до нападу на потерпілого В. було запропоновано проведення дослідження зразків його крові, слини та поту для порівняння із відповідними зразками на загубленій невідомими особами панчосі, якою вони закривали свої обличчя. Взявши до уваги, що можливість перебування В. на місці злочину спростовується показаннями свідків та ґрунтується лише на суперечливих поясненнях потерпілого, наданих одразу після вчинення злочину, слідчий суддя Носівського районного суду м. Носівка Чернігівської області відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного В.;
4) відсутність обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання.
Слідчий суддя Носівського районного суду Чернігівської області ухвалою від 18 січня 2013 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків у потерпілої С., оскільки у судовому засіданні не підтвердилась відмова потерпілої С. від добровільного відібрання біологічних зразків: під час засідання встановлено, що копію постанови про призначення молекулярно-генетичної експертизи потерпіла С. не отримувала і до отримання копії клопотання слідчого не знала про необхідність відібрання у неї біологічних зразків, на що згодна у добровільному порядку;
5) у клопотанні не зазначено для яких саме експертиз необхідно відібрати зразки у підозрюваного та не надано доказів призначення експертиз.
Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання зразків для експертного дослідження, оскільки у клопотанні не зазначено для яких саме експертиз необхідно відібрати зразки у підозрюваного та не надано доказів призначення експертиз;
6) неявка особи, яка подала клопотання.
Слідчий суддя Рівненського міського суду Рівненської області ухвалою від 06 червня 2014 року відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків з мотивів неявки слідчого, якому було повідомлено про дату і час розгляду клопотання;
7) відмова сторони кримінального провадження від клопотання.
Слідчим подано заяву про повернення клопотання про примусове відібрання у підозрюваного біологічних зразків для проведення молекулярно-біологічної експертизи у зв'язку з нововиявленими обставинами. Слідчим суддею відмовлено у наданні дозволу на примусове відібрання у підозрюваного біологічних зразків, оскільки у цьому відпала необхідність;
8) до клопотання про примусове відібрання зразків не додано матеріалів, які обґрунтовують доводи клопотання.
Наприклад, слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда відмовив у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків, виходячи з такого. Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються, а також відповідно до ч. 6 ст. 132 КПК до клопотання слідчого має додаватись витяг з ЄРДР. В порушення зазначених норм до клопотання слідчого не додано витяг з ЄРДР, а копії документів, якими слідчий обґрунтовує клопотання, не засвідчені, що позбавляє суд можливості пересвідчитись в ідентичності цих документів їх оригіналам.
Наголошуючи на правильності рішення про відмову у задоволенні клопотання в цілому, необхідно звернути увагу на таке. У ст. 245 КПК закріплені бланкетні норми щодо порядку розгляду клопотання про примусове відібрання зразків для експертизи, які відсилають до положень КПК про тимчасовий доступ до речей і документів, але лише до визначених у ст. 245 КПК статей, зокрема, статей 161 - 166 КПК. Тому висновок слідчого судді про те, що порядок примусового відібрання зразків для експертизи, регламентується й іншими, загальними нормами, дія яких поширюється на усі заходи забезпечення провадження, є хибним.
Суперечливою є практика розгляду слідчими суддями клопотань щодо відібрання біологічних зразків для експертизи у особи, яка не є стороною кримінального провадження. Наприклад, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27 червня 2014 року відмовлено у задоволенні клопотання про здійснення примусового відібрання біологічних зразків для експертизи щодо Н., оскільки процесуальний статус цієї особи у кримінальному провадженні не визначений. Проте мав місце і інший підхід. Наприклад, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року задоволено клопотання про надання дозволу на примусове відібрання зразків відбитків пальців у працівника міліції С., оскільки суд оцінив службове становище С. як можливість ухилитись від надання зразків. С. також не відноситься до жодної із сторін кримінального провадження.
У ст. 245 КПК не визначено переліку осіб, у яких можуть бути відібрані зразки для експертизи. Разом з тим системний підхід до тлумачення положень статей 245 та 163 КПК (положення про тимчасовий доступ до речей і документів) дає підстави для висновку, що зразки для експертизи у кримінальному провадженні можуть бути відібрані у тієї особи, яка фактично володіє ними, незалежно від того чи є ця особа стороною кримінального провадження. Тому не можна погодитись із практикою тих слідчих суддів, які відмовляють у задоволенні клопотань про примусове відібрання зразків для експертизи винятково з тих міркувань, що особа, яка фактично володіє такими зразками, не є стороною кримінального провадження. Проте з ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 травня 2013 року вбачається, що С. не ознайомлено з постановою суду щодо призначення дактилоскопічної експертизи стосовно нього і добровільно надати зразки відбитків пальців йому не запропоновано. Частина 3 ст. 245 КПК передбачає примусове відбирання біологічних зразків на підставі ухвали слідчого судді у разі відмови надати їх добровільно. Керуючись викладеним, із зазначеною ухвалою не можна погодитись.
Суперечливими є позиції слідчих суддів щодо необхідності зазначення в ухвалі строку її дії. Наприклад, строк дії, вказаний в ухвалі слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 09 липня 2013 року про надання дозволу на примусове відібрання відбитків пальців для проведення дактилоскопічної експертизи, зокрема, "строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали". В ухвалі слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2014 року також зазначений строк дії ухвали: "строк дії ухвали становить 30 (тридцять днів) і обчислюється з дня постановлення ухвали". В ухвалі слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2014 року також зазначено строк дії ухвали. Така практика є обґрунтованою, оскільки розгляд клопотань про примусове відбирання зразків для експертизи здійснюється відповідно до положень КПК про розгляд клопотань про надання тимчасового доступу до речей і документів, а у п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК передбачено такий реквізит ухвали як строк її дії. Проте в переважній кількості ухвал слідчих суддів про примусове відібрання зразків для експертизи строк дії ухвали не зазначений, що суперечить п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК.
Необхідно зазначити, що у судовій практиці мали випадки помилкового застосування норм КПК.
Наприклад, для проведення експертизи запису і звуку слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про відібрання зразків голосу підозрюваного М., який відмовився від висловлювань в голос під час проведення процесуальних дій за його участю із застосуванням аудіофіксації. Ухвалою від 12 березня 2014 року слідчий суддя Дніпровського районного суду відмовив у задоволенні клопотання, з огляду на те, що слідчий не навів достатніх підстав вважати, що голос є біологічним продуктом життєдіяльності людини. Із зазначеним судовим рішенням не можна погодитись, оскільки у ст. 245 КПК використано загальне поняття "зразки для експертизи" та два родових поняття "зразки з речей та документів" та "біологічні зразки". Тому належність голосу до біологічних зразків не належить до тих обставин, які підлягають доказуванню при розгляді клопотання. Крім цього, з положень ст. 245 КПК вбачається єдиний процесуальний порядок розгляду клопотань про примусове відбирання зразків з речей і документів та біологічних зразків, тоді як порядок відбирання таких зразків регламентовано ст. 241 КПК.
В резолютивних частинах деяких ухвал слідчих суддів про примусове відібрання зразків для експертизи має місце роз'яснення права сторони на оскарження ухвали в суді апеляційної інстанції, що суперечить п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК. Зокрема, посилання на таке право сторони кримінального провадження є в ухвалі слідчого судді Дніпровського районного суду від 12 березня 2014 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання зразків для експертного дослідження. Аналогічну помилку допущено в ухвалі слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 29 липня 2013 року: "ухвала може бути оскаржена підозрюваним або його захисником в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційного суду Одеської області протягом п'яти днів з моменту вручення підозрюваному, який перебуває під вартою, копії судового рішення".
У п. 10 ч.1 ст. 309 КПК передбачено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку лише ті ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність. Отже, виходячи з п. 10 ч.1 ст. 309 КПК та ч. 3 ст. 245 КПК, ухвали слідчого судді, постановлені в результаті розгляду клопотань про примусове відбирання біологічних зразків, не підлягають апеляційному оскарженню. Тому слід схвалити практику тих апеляційних судів, які відмовляли у відкритті провадження за апеляційними скаргами на такі ухвали. Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Черкаської області. від 28 лютого 2014 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження по скарзі на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 лютого 2014 року про відмову у задоволенні клопотання про примусове відібрання біологічних зразків.
В судовій практиці також мали місце порушення п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК щодо обов'язкового зазначення в мотивувальній частині ухвали мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали. Ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 11 лютого 2014 року про надання дозволу на примусове відібрання зразків - підстави для задоволення клопотання сформульовані так: "заслухавши пояснення слідчого, прокурора, оглянувши матеріали кримінального провадження, вважаю, що клопотання підлягає до задоволення, а тому слід надати згоду на примусове відбирання біологічних зразків, оскільки такі мають істотне значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні". Із цитованого формулювання фактично не вбачається мотивів, які зумовили висновок слідчого судді про необхідність примусового відбирання біологічних зразків.
Крім цього, в практиці слідчих суддів траплялись випадки надання дозволу на відібрання біологічних зразків не для експертизи, а для проведення інших слідчих дій. Так, ухвалою слідчого судді Кам'янського районного суду Черкаської області від 12 січня 2014 року задоволено клопотання про надання дозволу на відібрання біологічних зразків для проведення освідування.
З цим не можна погодитись, з огляду на таке. По-перше, ст. 245 КПК передбачає порядок відібрання біологічних зразків лише для проведення експертиз. По-друге, освідування здійснюється для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, що виключає також необхідність у відібранні зразків для експертизи. Отже, така практика надання дозволу на відібрання біологічних зразків суперечить положенням 241, 245 КПК.
5. Розгляд слідчими суддями скарг на постанову слідчого про відмову у проведенні слідчих дій
Пунктом 7 ч. 1 ст. 303 КПК передбачено, що особа, якій рішенням слідчого, прокурора відмовлено у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій, може оскаржити відмову у задоволенні її клопотання. Правом оскарження рішення слідчого, прокурора про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій також наділені представник, законний представник особи, якій відмовлено у задоволенні клопотання, та захисник такої особи. Скарга на рішення про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій подається протягом десяти днів з моменту прийняття рішення. Оскільки відмова слідчого, прокурора у проведенні слідчих дій оформлюється постановою, то строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії. Скарги на рішення про відмову у проведенні слідчих дій розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 КПК, з урахуванням положень глави 26 КПК.
За результатами аналізу судової практики можна зробити висновок про те, що у переважній кількості випадків слідчі судді під час розгляду скарг на постанову слідчого про відмову у проведенні слідчих дій правильно застосовують кримінальне процесуальне законодавство. Разом із тим з наданих для аналізу матеріалів вбачаються окремі помилки, пов'язані із визначенням предмета оскарження - рішень слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій. КПК не передбачає вичерпного переліку слідчих дій, обмежуючись дефініцією, сформульованою у ч. 1 ст. 223 КПК. Зокрема, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК).
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети. Згідно із ч. 6 ст. 223 КПК слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилась від участі у ній.
Із системного аналізу положень ч. 1 ст. 223 та ч.1 ст. 303 КПК випливає, що предметом оскарження слідчому судді є відмова у задоволенні клопотання про проведення будь-якої слідчої дії, тобто такої дії, яка спрямована на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Це зумовлює хибність висновків окремих слідчих суддів про те, що якщо у ч. 1 ст. 303 КПК не зазначено певної дії, яка спрямована на отримання доказів або перевірку вже отриманих доказів, то вона не охоплюється поняттям слідчих дій у значенні п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК. Прикладом неправильного тлумачення приписів ч. 1 ст. 223 та ч.1 ст. 303 КПК є ухвала слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 09 січня 2014 року, якою відмовлено у відкритті провадження по скарзі потерпілого на постанову слідчого про додатковий допит свідків на тій підставі, що у КПК не передбачено оскарження постанови слідчого щодо проведення допиту свідків.
З досліджених у ході підготовки узагальнення ухвал слідчих суддів вбачається, що не завжди слідчі судді розмежовують скарги на постанову про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій (п. 7 ч. ст. 303 КПК) та скарги на дії або бездіяльність слідчих як нездійснення процесуальних дій, які слідчий зобов'язаний вчинити у визначений КПК строк (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК).
Наприклад, слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Чернівці відмовив у задоволенні скарги потерпілого на бездіяльність слідчого, виходячи з такого. Постановою слідчого задоволено клопотання потерпілого про проведення одночасного допиту свідків та проведення слідчого експерименту. Разом з тим слідчий не провів вказані слідчі дії, посилаючись на те, що свідки не бажають приймати участь в одночасному допиті та слідчому експерименті. Узявши це до уваги, слідчий суддя постановив ухвалу про відмову у задоволенні скарги, оскільки, на думку слідчого судді, якщо слідчий задовольнив клопотання про проведення слідчих дій, то бездіяльності слідчого немає. З ухвалою слідчого судді не можна погодитись, оскільки потерпілий оскаржував не постанову про відмову у задоволенні клопотання, а саме бездіяльність слідчого, яка полягає у непроведенні слідчих дій, визначених постановою цього слідчого. Також ст. 139 та ст. 140 КПК передбачають наслідки неприбуття свідка на виклик слідчого та привід свідка, з огляду на що слідчий має процесуальну можливість забезпечити явку свідків на допит, але не використав повноваження, визначені зазначеними статтями КПК, що свідчить про бездіяльність.
При розгляді скарг на постанови слідчих слідчі судді повинні чітко розмежовувати відмову у задоволенні клопотання про вчинення слідчих дій та бездіяльність слідчого, яка полягає у нездійсненні певних процесуальних дій у визначений КПК строк. Зокрема, ухвалою слідчого судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2014 року відмовлено у задоволенні скарги В. на бездіяльність слідчого. Слідчий відмовив у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій, про що прийняв відповідну постанову, що потерпілий оцінив як бездіяльність слідчого. Дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість відмови слідчого у задоволенні клопотання, оскільки частина дій, які просив вчинити потерпілий, не належать до слідчих, а проведення інших слідчих дій є передчасним.
Також у судовій практиці мали місце розгляд слідчим суддею скарги на процесуальне рішення, яке не оформлене постановою. Наприклад, представником потерпілого Л. заявлено клопотання про проведення слідчих дій, про відмову у задоволенні якого слідчий не виніс постанову, а повідомив у довільній формі. Захисник потерпілого звернувся до слідчого судді зі скаргою на відмову у задоволенні клопотання. Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 жовтня 2013 року відмовлено у задоволенні скарги, оскільки оскаржується не процесуальне рішення слідчого, а письмове повідомлення, тобто інші дії слідчого чи його бездіяльність, які не підпадають під предмет оскарження згідно з вимогами п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК. Разом із тим хоча слідчий суддя прийняв правильне процесуальне рішення не можна погодитись із іншими положеннями ухвали. Зокрема, в ухвалі викладені посилання на те, що у ч. 1 ст. 303 КПК передбачений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого та прокурора, які підлягають оскарженню, а також на те, що скарга на інші дії слідчого, прокурора може бути подана під час підготовчого провадження.
З ч. 1 ст. 303 КПК вбачається, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені не лише визначені цієї частиною ст. 303 КПК прояви бездіяльності, а бездіяльність, яка полягає у "нездійсненні інших процесуальних дій", які слідчий, прокурор зобов'язані вчинити у визначений КПК строк. З цього випливає, що відмова у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій, здійснена у формі, яка суперечить КПК, може вважатись нездійсненням інших процесуальних дій в контексті пункту 1 ч.1 ст. 303 КПК, а тому і бути оскарженою до слідчого судді саме на стадії досудового розслідування.
Тому необхідно схвалити протилежний підхід до вирішення скарги на рішення слідчого - відмову слідчого у задоволенні клопотання. Наприклад, ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 березня 2013 року задоволено скаргу захисника на відмову у проведенні одночасного допиту свідка та підозрюваного: про відмову у задоволенні клопотання слідчий повідомив листом без дати, без винесення постанови, причому відмову не мотивував, хоча із клопотання вбачаються підстави для його задоволення.
Аналіз судової практики дає можливість визначити основні причини задоволення скарг:
1) висновок слідчого судді про те, що відмова у задоволенні клопотання порушує обов'язок слідчого виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного.
Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 07 травня 2014 року задоволено скаргу на відмову у задоволенні клопотання про витребування матеріалів про відмову у порушенні кримінальної справи та їх приєднання до матеріалів кримінального провадження, оскільки у зазначених матеріалах можуть міститись відомості, що мають істотне значення для кримінального провадження.
За аналогічних підстав слідчий суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області ухвалою від 19 лютого 2014 року задовольнив скаргу підозрюваної Л. на постанову про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій з метою встановлення обставин дорожньо-транспортної події. Відмову мотивовано відсутністю попереджувального знаку "аварійно-небезпечна ділянка" та обмеження швидкості, на наявність яких посилається підозрювана, на час дорожньо-транспортної події у 2005 році. Взявши до уваги докази підозрюваної (фото попереджувального знаку, показання свідків), слідчий суддя дійшов до висновку, що слідчим в ході розгляду клопотання підозрюваної не вчинено усіх дій, спрямованих на всебічне, повне та об'єктивне дослідження всіх обставин, і відмова у задоволенні клопотання є немотивованою;
2) порушення слідчим, прокурором приписів КПК щодо порядку розгляду клопотання.
Слідчий суддя Луцького міськрайонного суду Волинської області ухвалою від 14 січня 2014 року задовольнив скаргу потерпілої Ж. на постанову прокурора про відмову від проведення слідчих дій за таких підстав. Відповідно до ч. 2 ст. 220 КПК про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй. Натомість прокурор направив Ж. не постанову, а повідомлення про відмову у задоволенні клопотання;
3) порушення слідчим, прокурором приписів КПК, що регламентують процесуальний статус сторін.
Представник ПАТ "Перший український міжнародний банк" (ПАТ "ПУМБ") звернувся зі скаргою на постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій, прийнятою на тій підставі, що ПАТ "ПУМБ" не є потерпілим у кримінальному провадженні. При розгляді скарги слідчим суддею було встановлено, що кримінальне провадження було зареєстровано до ЄРДР саме за заявою представника ПАТ "ПУМБ" З., але у залученні до кримінального провадження представника потерпілого З. було відмовлено, пам'ятку про процесуальні права не вручено. На підставі викладеного, ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2014 року постанову слідчого про відмову у проведенні слідчих дій скасовано;
4) необґрунтованість відмови слідчого у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії.
Постановою слідчого від 31 травня 2013 року відмовлено у задоволенні клопотання потерпілого Б. про додатковий допит свідків Д. та П. з огляду на те, що орган досудового розслідування не має необхідності у додатковому допиті П., а Д. є нотаріусом, і не може бути допитаний про відомості, що становлять нотаріальну таємницю. Розглядаючи скаргу потерпілого Б., слідчий суддя дійшов висновку про безпідставність відмови слідчого у задоволенні клопотання, оскільки у клопотанні Б. обґрунтував в чому полягає необхідність додаткового допиту свідка П., навів питання, які мають значення для повноти розслідування і не були з'ясовані у нього під час попереднього допиту. Також слідчий суддя не погодився із висновком слідчого про неможливість допиту свідка Д., який є нотаріусом: відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не має права давати свідчення як свідок щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії, а нотаріальна дія, про здійснення якої просить допитати підозрюваний Б., була вчинена за його дорученням. На підставі викладеного слідчий суддя Корольовського районного суду м. Житомира ухвалою від 31 липня 2013 року задовольнив скаргу, скасував постанову слідчого та зобов'язав його провести допит свідків у присутності потерпілого Б. .
Інший приклад. Постановою слідчого відмовлено у задоволенні клопотання представника потерпілого Х. про проведення слідчого експерименту із залученням судового медичного експерта, посилаючись на те, що слідчий експеримент вже було проведено. Ухвалою слідчого судді Герцаївського районного суду Чернівецької області від 09 липня 2014 року скаргу представника потерпілого Х. задоволено, оскільки під час проведеного слідчого експерименту фактично не встановлено механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, що зумовлює доцільність проведення нового слідчого експерименту із залученням спеціаліста;
5) відмовою у задоволенні клопотання порушено процесуальні права підозрюваного або потерпілого.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01 серпня 2014 року задоволено скаргу потерпілого на постанову слідчого у частині відмови у задоволенні клопотання про допит свідків. Підставою для відмови слідчим у задоволенні клопотання стало те, що свідки вже були допитані. Слідчий суддя скасував постанову слідчого з огляду на те, що під час допиту не з'ясовані всі питання, які необхідно поставити свідкам, а також через те, що допит свідків було проведено без забезпечення присутності потерпілого, чим порушено його процесуальні права, передбачені п. 3 ч. 2 ст. 56 КПК;
6) фактична відсутність обставин, на підставі яких слідчим відмовлено у задоволенні клопотання сторони.
Постановою слідчого від 04 червня 2013 року відмовлено у задоволенні клопотання потерпілого про проведення одночасного допиту та слідчого експерименту за участю підозрюваної Т. у зв'язку із можливістю виникнення небезпеки для її здоров'я, оскільки підозрювана Т. перебуває у стані вагітності. Розглянувши матеріали провадження, слідчий суддя Деснянського районного суду м. Чернігова не знайшов обставин, які свідчать про загрозу для життя та здоров'я підозрюваної, і, врахувавши необхідність проведення слідчого експерименту для повноти розслідування, ухвалою від 27 червня 2013 року задовольнив скаргу.
Інший приклад. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 квітня 2014 року задоволено скаргу потерпілих на постанову слідчого про відмову у витребуванні додаткових висновків експертизи із установи, яка проводила ці експертизи, посилаючись на те, що усі висновки експертиз наявні у матеріалах кримінального провадження. Дослідивши матеріали провадження, слідчий суддя встановив відсутність документів, про витребування яких заявлено клопотання;
7) у кримінальному провадженні були проведені інші дії щодо дослідження предмету злочину.
Ухвалою слідчого судді Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22 травня 2014 року скасовано постанову слідчого, якою відмовлено в задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи: у матеріалах кримінального провадження наявний висновок суб'єкта оціночної діяльності, у якому не з'ясовано ті питання, які доцільно дослідити. Оскільки оцінка майна не є висновком товарознавчої експертизи, слідчим суддею зобов'язано слідчого призначити товарознавчу експертизу.
Інший приклад. Слідчий відмовив у задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи для вирішення питання, чи з доброякісної або недоброякісної сировини підозрюваний виготовив алкогольні напої та чи становлять ці напої загрозу для життя і здоров'я людей. Відмову мотивовано тим, що в матеріалах справи є висновок експертизи, проведеної експертом ДП "Закарпатський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації". Проте зі змісту документа, виданого вказаним центром, вбачається, що проведено не експертизу, а складено протокол випробувань зразків спиртних напоїв, а працівник, який склав протокол, не має ліцензії на проведення експертиз та не зареєстрований в єдиному реєстрі судових експертів. Крім цього, питання, чи з доброякісної або недоброякісної сировини підозрюваний виготовив алкогольні напої та чи становлять ці напої загрозу для життя і здоров'я людей, які мають значення для кваліфікації злочину, не ставились слідчим у постанові про проведення слідчих дій. Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 січня 2013 року скаргу захисника підозрюваного було задоволено ;
8) невідповідність постанови слідчого вимогам КПК.
Слідчим суддею Броварського міськрайонного суду Київської області скасовано постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання про призначення повторної судово-медичної експертизи: слідчий суддя дійшов висновку, що постанова слідчого не відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК, є недостатньо мотивованою і такою, що суперечить ч. 3 ст. 93 КПК.
Інший приклад. Ухвалою слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 11 листопада 2013 року частково задоволено скаргу представника потерпілого з огляду на те, що "резолютивна частина оскаржуваної постанови вказує на неможливість проведення слідчих дій, а мотивувальна частина постанови взагалі не містить підстав, обґрунтувань та мотивів прийняття рішення (про відмову у задоволенні клопотання)";