Що стосується першої умови, ЄСПЛ зауважив, що під час зазначеного кримінального провадження заявник відбував строк позбавлення волі за інший злочин, не було жодних ознак того, що він мав будь-яке джерело доходу. Крім того, під час досудового слідства та провадження у суді першої інстанції йому було призначено захисника, що свідчило про визнання державними органами його фінансових труднощів. Зрештою заявник чітко зазначив, що не має змоги запросити захисника для представництва його інтересів під час касаційного розгляду його справи у Верховному Суді України. Тому є підстави вважати, що він дійсно не мав достатньо коштів для того, щоб оплатити послуги з представництва його інтересів під час провадження у Верховному Суді України (для порівняння - п. 39 рішення від 14 січня 2010 року у справі "Цоньо Цонєв проти Болгарії"). Що стосується того, чи вимагали "інтереси правосуддя" надання заявнику безоплатної юридичної допомоги, яка надавалася йому до того часу, під час провадження у Верховному Суді України, то ключовими у цьому контексті пунктами розгляду є серйозність питання, про яке йшлося, та характер цього провадження".
Істотним порушенням права на захист є позбавлення обвинуваченого як правової допомоги у кримінальному провадженні, так і права бути присутнім під час судового розгляду. Наприклад, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області 07 червня 2013 року, розглянувши апеляційну скаргу М.А. на ухвалу Краснолуцького міського суду Луганської області від 14 лютого 2013 року про виконання вироку іноземної держави, скасувала її та призначила новий судовий розгляд з таких підстав: відповідно до ч. 2 ст. 603 КПК про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора. З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений у судове засідання не прибув, відомості про отримання ним повідомлення суду відсутні. За цих обставин судом першої інстанції було порушено право М.А. на захист, оскільки судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
У іншій справі колегія суддів ВССУ 12 грудня 2013 року скасувала ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 12 квітня 2013 року стосовно С.О., засудженого за ч. 1 ст. 121 КК і призначила новий розгляд в суді апеляційної інстанції з тих підстав, що відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає, зокрема у наданні йому можливості брати особисту участь у кримінальному провадженні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала судді-доповідача апеляційного суду від 28 березня 2013 року про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду на 09:00 год. 12 квітня 2013 року та повідомлення учасникам судового розгляду засудженому не надіслано, оскільки невірно зазначена його адреса.
Суд апеляційної інстанції провів судове засідання лише за участю прокурора. При цьому апеляційний суд допустився порушення й вимог статей 22, 26 КПК щодо дотримання принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, оскільки заявник був позбавлений можливості надати пояснення в судовому засіданні, навести доводи на обґрунтування своєї позиції.
Також суд касаційної інстанції скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції за таких обставин. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисником Г.Ю. 01 липня 2013 року було подано заяву про відкладення апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження щодо С.А., призначеного на 11 липня 2013 року, у зв'язку з перебуванням його у відпустці до 19 липня 2013 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Однак апеляційний суд у порушення цих вимог закону не прийняв до уваги повідомлення захисника Г.Ю. про поважність причини свого неприбуття, відмовив у задоволенні клопотання засудженого С.А. про відкладення розгляду матеріалів кримінального провадження у зв'язку із знаходженням його захисника у відпустці та здійснив розгляд за апеляційними скаргами прокурора та представника цивільного позивача. Така ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
У випадку, якщо захист за призначенням захисник здійснює лише у суді першої інстанції, під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку обвинуваченому має бути забезпечено право на захист. Так, 03 червня 2013 року суддя-доповідач Апеляційного суду Сумської області, розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 11 квітня 2013 року щодо Д.С., засудженого за ч. 1 ст. 115 КК, встановив, що в суді першої інстанції інтереси обвинуваченого захищав адвокат за дорученням обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, яке було видане тільки на надання послуг захисника в суді першої інстанції. За таких обставин суддею було прийняте рішення про призначення обвинуваченому захисника через Сумський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Невиконання вимог щодо забезпечення права на захист під час апеляційного провадження також є істотним порушенням вимог КПК та тягне за собою скасування судового рішення.
Так, колегією суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ 05 серпня 2014 року розглянуто в судовому засіданні в межах кримінального провадження касаційну скаргу засудженого М.О.І на вирок Сакського міськрайонного суду АРК від 27 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду АРК від 17 вересня 2013 року. Ухвалу Апеляційного суду АРК від 17 вересня 2013 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з таких підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника. У ч. 1 ст. 52 цього Кодексу встановлено, що участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Відповідно до приписів ст. 3 КПК кримінальне провадження охоплює судове провадження також в суді апеляційної інстанції.
При перегляді справи в апеляційному порядку право засудженого на захист було порушено. З кримінального провадження убачається, що М.О.І. обвинувачено і засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, а тому участь захисника у кримінальному провадженні щодо нього була обов'язковою. Проте апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду щодо цього засудженого без участі захисника, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне згідно з ч. 2 ст. 412 КПК безумовне скасування судового рішення.
В іншій справі колегією суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ 18 березня 2014 року розглянуто в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених Т.Р.С. і С.О.П., захисника Є.Л. та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2013 року. Цей вирок скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд, зокрема з підстав порушення права на захист.
Так, Т.Р.С., засуджений за вчинення кількох злочинів, в тому числі і за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК. Вироком місцевого суду Т.Р.С. визнано винним і засуджено за вчинення злочину, санкцією за який передбачено довічне позбавлення волі. У апеляційних скаргах прокурор та потерпіла порушували питання про посилення йому покарання. Проте в порушення вимог КПК суд апеляційної інстанції слухав справу без участі захисника засудженого, чим порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог КПК.
У схожому випадку колегія суддів ВССУ ухвалою від 21.10.2014 скасувала ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19.02.2014 щодо Ш.А., засудженого за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції через порушення права на захист, а саме проведення апеляційного розгляду без захисника. Судом касаційної інстанції встановлено, що матеріали кримінального провадження містять заяву Ш.А. від 19.02.2014, в якій він просив апеляційний розгляд провести за відсутності його захисника В.А. Водночас відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання суд роз'яснив Ш.А., що участь захисника у судовому засіданні апеляційної інстанції не є обов'язковою, оскільки злочин, за яким йому пред'явлено обвинувачення ч. 1 ст. 115 КК України, не передбачає обов'язкової участі захисника, і прийняв рішення щодо розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури без участі захисника.
Таким чином, заява Ш.А. про відмову від захисника у кримінальному провадженні в порядку апеляційної процедури не може вважатися такою, що супроводжувалася мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Крім того, вона несумісна з вимогами українського законодавства, яке для випадку Ш.А. передбачало обов'язкову участь захисника, від якого він вимушено відмовився.
Слід зазначити, що колегією суддів ВССУ в порядку реагування на вище зазначене грубе порушення права на захист Ш.А., допущене суддями Апеляційного суду Миколаївської області, постановлено та направлено до Апеляційного суду Миколаївської області ухвалу для повідомлення про виявлені факти Голови суду та обов'язкового розгляду цього випадку на нараді усіх суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду. Зокрема в ухвалі вказано, що судді не дотрималися вимог закону і недобросовісно віднеслися до виконання обов'язків судді, які покладені на них законом України "Про судоустрій і статус суддів", зокрема, що суд здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Важливе значення має також питання забезпечення права на захист під час перевірки законності та обґрунтованості судового рішення у суді апеляційної інстанції.
Наприклад, колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ розглянула 17 грудня 2013 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого Б.І. на вирок Апеляційного суду Волинської області від 07 червня 2013 року. Цю скаргу задовольнила частково, вирок Апеляційного суду скасувала і направила справу на новий апеляційний розгляд з таких підстав. У силу ст. 334 КПК 1960 року вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо винуватої особи. За змістом положень статей 16-1, 323, 365 КПК 1960 року при перевірці законності та обґрунтованості вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад диспозитивності, рівності сторін та змагальності, повинен з'ясувати чи у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку органи досудового слідства здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об'єктивно їх оцінив суд і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано кримінальний закон, перевірити заперечення сторони захисту висновків суду й у разі незгоди з ними зазначити підстави, через які подані апеляції залишено без задоволення. Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
В силу положень Конвенції, правозастосовної практики ЄСПЛ, законодавчих приписів ст. 53 КПК 1960 року, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Також в ухвалі ВССУ наголошено, що за загальним правилом п. 1 та підп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенції вимагається надання підсудному можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і здійснити його допит під час надання показань. Засудження не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.
У п. 54 рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2010 року "Корнєв і Карпенко проти України" зазначено, що докази мають подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності підсудного з метою забезпечення змагальності дебатів. Із цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту.
Порядок допиту свідків у судовому засіданні визначено статтями 303, 308 КПК 1960 року, а ст. 306 цього Кодексу передбачено, що оголосити показання свідків, надані ними під час дізнання чи досудового слідства, суд може з власної ініціативи або за клопотанням учасників судового розгляду у випадку істотних суперечностей між показаннями, наданими у суді та під час досудового слідства, або в разі неявки у судове засідання свідків, явка яких з тієї чи іншої причини є неможливою.
Однак місцевий суд усупереч зазначеним вимогам закону, не вживши заходів для забезпечення явки в судове засідання свідків В.Я., К.Н., Ш.Є., оголосив показання зазначених осіб і послався на них у вироку. Ненадання можливості засудженому Б.І. та його захиснику допитати в судовому засіданні свідків обвинувачення є порушенням права на захист. Указане суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, хоча у таких випадках суд зобов'язаний забезпечити право на допит свідків обвинувачення стороною захисту за умови, що надані свідчення свідком використані як докази винуватості особи та на них суд посилається у вироку. Це обов'язкові для виконання судами вимоги КПК 1960 року та КПК. При цьому для забезпечення дотримання права на захист необхідно враховувати практику ЄСПЛ, викладену, зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2013 року у справі "Рудніченко проти України", та у рішенні від 11 квітня 2013 року у справі "Вєренцов проти України". У п. 1 цього рішення ЄСПЛ підтвердив свою правову позицію, відповідно до якої "усі свідчення, зазвичай, повинні надаватися під час відкритих засідань за присутності обвинуваченого з метою забезпечення змагальності процесу. Існують винятки з цього принципу, але вони не повинні порушувати права захисту. За певних обставин може виявитися необхідним звернення до свідчень, наданих на етапі слідства. Якщо обвинуваченому було надано адекватну та належну можливість оскаржити такі свідчення чи то під час їх надання, чи то на більш пізній стадії, їх включення до доказової бази саме по собі не становитиме порушення пункту 1 та підп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенції. Проте засудження обвинуваченого не повинно базуватися виключно або значною мірою на свідченнях, які він не міг оскаржити (пункти 38 - 40 рішення від 24 квітня 2008 року у справі "Жогло проти України").
Таким чином, судам слід враховувати як вимоги КПК щодо безпосереднього дослідження доказів (показань свідків) під час проведення судового провадження, так і враховувати існуючу практику ЄСПЛ для забезпечення дотримання права на захист обвинуваченого.
Крім цього, за правилами КПК судове провадження фіксується на технічний носій інформації. Таким чином, відсутність останнього не дає можливості встановити питання, що пов'язані, наприклад, з допитом свідків. Невиконання цих процесуальних вимог ставить під сумнів докази, досліджені в судовому засіданні, та не дає можливості судам вищих інстанцій перевірити дотримання права на захист.
Так, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23 вересня 2013 року скасовано вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 20 червня 2013 року стосовно П.О., виправданого за ч. 1 ст. 115 КК. Колегія суддів зазначила, що за технічним записом судового засідання у цьому провадженні від 12 червня 2013 року проводився допит свідків І., Н., Б. та Б.Р., однак при вивченні матеріалів кримінального провадження та аудіо-запису встановлено, що на інформаційному носії частково відсутній запис допиту свідка Б. та повністю відсутній запис допиту свідка Б.Р., і в порушення кримінального процесуального законодавства їх свідчення покладені в основу виправдувального вироку. З наведеного судом апеляційної інстанції зроблено висновок, що суд фіксував перебіг судового засідання вибірково, що є суттєвим порушенням ч. 4 ст. 107 КПК та відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Інколи помилки суддів-доповідачів суду апеляційної інстанції призводили до порушення права особи на захист та порушення вимог КПК. Йдеться, зокрема, про випадки постановлення ухвал у порядку ст. 399 КПК про відмову у відкритті провадження з підстави пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. Так, колегія суддів ВССУ за наслідками розгляду касаційної скарги змінила ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2013 року про відмову у відкритті провадження та постановила вважати апеляційну скаргу такою, що повернута заявнику. Суддя-доповідач суду апеляційної інстанції, встановивши наявність пропущеного строку на апеляційне оскарження, допустив порушення вимог КПК, оскільки, відмовивши у відкритті провадження (замість повернення апеляційної скарги), позбавив заявника права на повторне звернення до суду апеляційної інстанції.
Таким чином, питання дотримання права на захист у кримінальному провадженні є актуальним для всіх його стадій, оскільки вимагає врахування питання забезпечення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого захисником; добросовісного виконання останнім своїх професійних обов'язків; забезпечення судом умов для реалізації підозрюваним, обвинуваченим, засудженим права на захист поряд із професійним захистом; недопущення випадків обмеження у праві на захист (зокрема, шляхом ухвалення незаконних процесуальних рішень учасників кримінального провадження, що обмежують гарантовані КПК способи захисту) тощо.
3. Практика залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії
Відповідно до ст. 53 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані залучити захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому ст. 49 КПК, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
Зазначений обов'язок виникає за наявності однієї з таких умов:
1) є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника;
2) якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника;
3) прибуття обраного захисника неможливе.
Найчастіше питання про залучення захисника виникало під час розгляду слідчим суддею клопотання про обрання затриманому, підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою.
Суди констатують існування проблеми щодо затримання особи в установлені законом строки (ст. 211 КПК), через ухилення захисника від явки в суд на розгляд клопотання про затримання особи, або через неможливість своєчасного вирішення клопотання підозрюваного про залучення захисника (за призначенням), що призводило до розгляду клопотання про обрання (продовження) запобіжного заходу з порушенням встановлених КПК строків.
Тому у разі, коли підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника або обраний захисник протягом 24 годин не має змоги прибути у судове засідання для проведення процесуальної дії, яка належить до невідкладних, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника.
Якщо підозрюваний, обвинувачений відмовиться від залучення іншого захисника, а проведення невідкладної процесуальної дії передбачає участь захисника, то слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані залучити захисника у порядку, передбаченому ст. 49 КПК.
Так, під час розгляду Центральним районним судом м. Миколаєва кримінального провадження щодо обрання запобіжного заходу стосовно К., в судове засідання не з'явились захисники обвинуваченого, які про час та місце розгляду справи сповіщались телефонограмою. Прокурор заявив клопотання про залучення до участі у справі адвоката для здійснення захисту за призначенням. За таких обставин суд, керуючись вимогами ч. 1 ст. 53 КПК, дійшов висновку про залучення захисника обвинуваченому К. для проведення невідкладної процесуальної дії, призначення якого на підставі ч. 2 ст. 49 КПК доручив Миколаївському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
Наведене рішення, прийняте Центральним районним судом м. Миколаєва, відповідає вимогам процесуального закону. Залучення захисників для проведення окремої процесуальної дії повинно вирішити питання цілеспрямованого затягування захисниками процесуальних строків, зокрема при обрані запобіжного заходу.
Також є випадки, коли слідчі судді розглядають клопотання про обрання запобіжного заходу особам, які підозрюються у вчиненні особливо тяжких злочинів, без залучення захисника.
Наприклад, ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 15 грудня 2012 року, задоволено клопотання слідчого та застосовано щодо С., який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК, запобіжний захід у виді тримання під вартою.
У ході апеляційного перегляду згаданого судового рішення встановлено, що на момент розгляду Солом'янським районним судом м. Києва клопотання слідчого про застосування щодо С. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваний не залучив захисника.
Проте суд першої інстанції, незважаючи на вимоги статей 49, 52 КПК, не вжив заходів для забезпечення участі захисника та розглянув клопотання слідчого про застосування до С. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності його захисника, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до скасування відповідного рішення суду.
Результати аналізу судової практики засвідчили, що залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії здійснювалось у більшості випадків внаслідок неявки раніше залученого захисника.
Зокрема, під час розгляду скарги О. в інтересах К. на постанову заступника Генерального прокурора України від 08 листопада 2013 року про видачу (екстрадицію) К. в Російську Федерацію для притягнення до кримінальної відповідальності у зв'язку з неявкою захисника особи, Шевченківським районним судом м. Києва було винесено ухвалу від 20 листопада 2013 року про залучення захисника для проведення окремої невідкладної процесуальної дії - надання правової допомоги при розгляді скарги на постанову, для чого призначено захисника з Київського міського центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.
У кримінальному провадженні щодо Н.С., Н.О., К.Д., К.Ю. ухвалою Перевальського районного суду Луганської області було доручено Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для проведення окремої процесуальної дії для здійснення захисту обвинуваченого за призначенням у зв'язку із зайнятістю призначеного раніше захисника в іншому судовому процесі та неможливості з'явитися у судове засідання.
Також ухвалою слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 16 липня 2013 року доручено Херсонському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги підозрюваному І.Г. захисника для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, оскільки останній під час розгляду цього клопотання заявив про забезпечення йому права на захист через те, що за своїм матеріальним станом не в змозі запросити захисника. Слідчий суддя під час розгляду зазначеного клопотання встановив, що під час затримання підозрюваний помилково відмовився від послуг адвоката, оскільки йому не було роз'яснено, що адвокат направлений центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а не обраний і запрошений слідчим на власний розсуд.
Призначаючи захисника для проведення окремої процесуальної дії, необхідно забезпечувати реалізацію його права на ознайомлення з матеріалами провадження, конфіденційне спілкування з підзахисним тощо.
4. Прийняття судом відмови від захисника або його заміна
Відповідно до ст. 45 КПК єдиний суб'єкт, який у кримінальному провадженні має право виступати як захисник - це адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).
Захисник після його залучення відповідно до п. 4 ст. 47 КПК має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:
1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні. До таких обставин належать випадки коли:
а) захисником є особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;
б) якщо захисник у цьому провадженні надає або раніше надавав правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
в) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) у порядку, передбаченому законом;
г) якщо захисник є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого зі складу суду;
2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо обраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника.
3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного із захисником договору, яке виявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо.
4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.
Відмовитись від захисника або замінити його може і сам підозрюваний, обвинувачений. Згідно з ч. 2 ст. 54 КПК відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.
При реалізації норм КПК, які регламентують порядок відмови від захисника, суддям необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України". Так, у п. 80 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що: "ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови". Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: "перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки" (п. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі "Талат Тунч проти Туреччини").
Узагальненням встановлені випадки порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК, оскільки судами не завжди належним чином фіксується відмова від захисника.
Наприклад, Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 02 липня 2013 року, С. і Б. засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі кожного. Ці рішення скасовано ухвалою ВССУ від 21 листопада 2013 року та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Своє рішення ВССУ мотивував тим, що відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання судовий розгляд кримінального провадження щодо С. відбувся 07 березня 2013 року за відсутності захисника, про явку якого, як і про причини його неприбуття, секретар судового засідання суду не доповідав. Не зафіксована на носії інформації і відмова обвинуваченого С. від захисника К.
Порядок відмови від захисника відповідно до ч. 2 ст. 54 КПК передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.
Враховуючи викладене, визнано обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника К. про неналежне фіксування відмови від захисника, чим порушено право на захист С.
Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційними скаргами не звернув уваги на це порушення, а тому ухвалені судові рішення щодо засудженого не можна вважати законними і вони підлягають скасуванню.
Варто звернути увагу на те, що в судовій практиці викликає певні труднощі застосування ч. 2 ст. 54 КПК. Проблема прийняття судом відмови обвинуваченого від захисника часто обумовлена тим, що обвинувачений з захисником заздалегідь домовляються про розірвання договірних відносин на надання правової допомоги або захисник на власний розсуд тлумачить наявність підстав для припинення цих правовідносин і не з'являється в судове засідання.
Ухвалою колегії суддів Печерського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2013 року вирішено довести до відома Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури інформацію про неявку захисників для проведення перевірки та за наявності підстав вжиття заходів дисциплінарного реагування за фактом самоусунення адвокатів Г. та Б. від захисту інтересів обвинуваченого.
Зазначене свідчить про те, що неявка захисників в судове засідання по кримінальному провадженню, де їх участь є обов'язковою, призводить до істотного порушення строків судового розгляду, порушення прав інших учасників судового розгляду.
Відповідно до ч. 3 ст. 54 КПК відмова від захисника не приймається, якщо його участь є обов'язковою.
Апеляційним судом Волинської області на підставі ч. 3 ст. 54 КПК відмовлено засудженому В. у задоволенні клопотання про відмову від захисника. Цією ухвалою залучено іншого захисника у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням. Апеляційний суд Волинської області мотивував своє рішення тим, що засуджений перебуває у лікаря нарколога на диспансерному обліку з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, а тому участь захисника є обов'язковою.
У згаданому випадку судам необхідно роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому право замінити захисника. Якщо останні відмовляються від захисника та не залучають іншого, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням, що дасть змогу розглянути провадження, не порушуючи права на захист підозрюваного, обвинуваченого, а також строків судового розгляду.
Результати аналізу судової практики засвідчили, що у разі якщо підозрюваний (обвинувачений) відмовлявся від захисника і не залучав іншого, захисника було надано в порядку, передбаченому ст. 49 КПК.
Прикладом цього є кримінальне провадження щодо Ш., який обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 172 КК. Обвинувачений заявив клопотання про відмову від захисника, призначеного Волинським обласним центром з надання вторинної правової допомоги, мотивуючи це наявністю різних поглядів на методи захисту. При цьому Ш. одночасно просив призначити йому іншого захисника. Суд задовольнив це клопотання, прийняв відмову від захисника У. та залучив через Волинський обласний центр з надання вторинної правової допомоги іншого захисника.
Слід зазначити, що незалучення іншого захисника судом є безумовним порушенням права на захист. Так, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Закарпатської області скасувала вирок Міжгірського районного суду щодо Ю.І., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та направила кримінальне провадження на новий розгляд через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, під час судового провадження в суді першої інстанції Ю.І. подав заяву про відмову від захисника. В порушення вимог ст. 54 КПК відмова Ю.І. від захисника відбувалася у відсутності захисника та без вирішення судом питання про задоволення такої відмови. Не вирішивши питання про прийняття відмови обвинуваченого Ю.І. від захисника та розглянувши кримінальне провадження без участі захисника, суд першої інстанції допустив порушення права на захист Ю.І.
Є і інша судова практика. Зокрема, ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2013 року відмовлено у прийнятті заяви про відмову обвинуваченого К. від захисника з огляду на те, що захисник К. призначений судом першої інстанції на підставі ст. 49 КПК. Також обвинувачений не ставив питання про залучення іншого захисника. Проте, розглянувши заяву обвинуваченого К. без участі в судовому засіданні захисника, суд порушив вимоги ст. 54 КПК. Також не відповідає вимогам КПК практика, коли питання про можливість зміни захисника у справах, в яких його участь є обов'язковою, залежить від наявності чи відсутності клопотання про його заміну.
Таким чином, відмова у задоволенні зазначеного клопотання не відповідає вимогам КПК. Водночас постає питання про зловживання своїми процесуальними правами з боку обвинуваченого. Слід зазначити, що неодноразова відмова від захисника за призначенням без обґрунтування своєї позиції або ж із повторенням одних і тих же підстав може свідчити про зловживання обвинуваченим своїми правами з метою затягування розгляду. Очевидно, що у таких випадках суд має право відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого, при цьому в ухвалі повинні бути докладно обґрунтовані мотиви, з яких суд виходив при ухваленні відповідного рішення. Якщо ж цих умов не буде дотримано, така відмова може бути розцінена як обмеження права обвинуваченого на вільний вибір захисника.
Так, розглядаючи скаргу обвинуваченого Г.О. за ч. 3 ст. 186 КК на постанову про закриття іншого кримінального провадження, слідчий суддя Недригайлівського районного суду Сумської області 11 червня 2013 року відмовив у задоволенні повторного клопотання про залучення захисника з таких підстав: в судовому засіданні 30 травня 2013 року за клопотанням Г.О. винесено ухвалу про призначення захисника, яка була направлена в Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. При цьому з відповіді Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги вбачається, що Г.О. вже призначався захисник В., від якого останній відмовився, адвокат Ш., призначити якого просив Г.О., не внесений до реєстру адвокатів, що надають безоплатну вторинну правову допомогу. У цьому разі участь захисника не була обов'язковою. Зважаючи на те, що Г.О. раніше відмовився від захисника за призначенням, повторно заявив клопотання про призначення захисника, слідчий суддя в ухвалі вказав, що зі сторони скаржника є ознаки зловживання правом, направлені на необґрунтоване затягування розгляду його скарги.
Право обвинуваченого, підсудного на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог як КПК, так і КПК 1960 року. Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 05 березня 2013 року скасовано вирок Біловодського районного суду Луганської області від 10 жовтня 2012 року, яким З.В. засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 315, ст. 317 КК до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна з підстави порушення права на захист, оскільки в судовому засіданні підсудний відмовився від послуг захисника К.Ю., мотивуючи своє клопотання істотними розбіжностями у лінії захисту, просив залучити до участі у справі його захисника адвоката К.І., з якою його мати уклала угоду. Судом в порушення вимог Конституції України та КПК 1960 року не було прийнято відмову від захисника, чим порушено право підсудного на вільний вибір останнього.
Важливим є питання забезпечення ефективної реалізації права на захист у судовому провадженні.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках: 1) якщо є обставини, які згідно з КПК виключають його участь у кримінальному провадженні; 2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника; 3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, що виявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо; 4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.
ЄСПЛ уже неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист. Показовим є рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України". У заявника був захисник, якого було усунуто від справи, оскільки заявник підписав відмову від юридичної допомоги захисника Х.О. на тій підставі, що той застерігав його від зізнання у вчиненні злочину. За твердженням заявника, він підписав її під тиском працівників міліції та слідчого у справі. Йому було призначено інших захисників. У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенції зазначив таке: "Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг. Суд вважає, що спосіб, у який захисника Х.О. усунули від участі у справі, та підстави, якими було пояснено це рішення, а також у зв'язку зі стверджуваною відсутністю юридичних підстав для такого заходу, викликають серйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі. Суд бере до уваги й той факт, що пізніше захисникові Х.О. дозволили повернутися до участі у справі без будь-якого натяку на те, що стверджуваних підстав для його усунення вже не існує".
Таким чином, ЄСПЛ поставив під сумнів виконання захисниками ефективного захисту заявника, що становило істотне порушення вимог КПК. Судам необхідно враховувати таку практику під час перевірки забезпечення права на захист під час досудового розслідування та судового провадження у справі. За наявності ознак "символічного надання послуг" захисником судове рішення підлягає скасуванню.
Наприклад, ухвалою колегії суддів у кримінальних справах Апеляційного суду Закарпатської області від 23 квітня 2013 року за наслідками апеляційного провадження скасовано вирок Ужгородського міськрайонного суду від 15 червня 2012 року по обвинуваченню Г.В. та К.В. у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК, з підстав порушення права на захист Г.В., а саме: Г.В. судом першої інстанції було призначено захисника, який під час судового розгляду зайняв пасивну позицію та в судових дебатах фактично вступив в протиріччя із своїм підзахисним, стверджуючи про доведеність його вини у вчиненні злочинів, в яких останній своєї вини не визнавав. Цим вироком Г.В. був засуджений до довічного позбавлення волі, захисником не було оскаржено, апеляційна скарга подана самим засудженим без надання правової допомоги захисника.
Колегія суддів дійшла висновку, що призначений судом першої інстанції захисник внаслідок неналежного виконання професійних обов'язків не забезпечив ефективного захисту підсудного Г.В., чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням підп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенції.
У багатьох випадках неналежне виконання обов'язків адвоката по захисту призводили до затягування розгляду справи. Суди вцілому реагували на такі випадки. Так, суддя Краснолуцького міського суду Луганської області відсторонив адвоката Л. у кримінальному провадженні по обвинуваченню С.О. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, а у кримінальному провадженні щодо обвинувачення Т.В. за ч. 1 ст. 115 КК, що знаходилось на розгляді у цьому ж суді, суд внаслідок невиконання захисником своїх обов'язків по захисту був змушений залучати іншого захисника для проведення окремої процесуальної дії.
Питання забезпечення ефективного права на захист актуальне і для справ, що розглядаються судами в порядку КПК 1960 року. Зокрема, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 23 липня 2013 року скасовано вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 16 травня 2013 року щодо Х.В., засудженого за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК на 13 років позбавлення волі, та направлено справу на додаткове розслідування. Однією з підстав прийняття такого рішення було і те, що захисник неналежно виконував свої обов'язки.
Як вбачається з матеріалів справи, 15 травня 2012 року підозрюваний Х.В. заявив клопотання про забезпечення його захисником. В цей же день слідчий звернувся листом до голови Полтавського обласного відділення ГО "Спілка Адвокатів України", в якому просив призначити захисника підозрюваному. В цей же час без рішення голови Полтавського обласного відділення ГО "Спілка Адвокатів України" слідчий виніс постанову про допуск захисника Д.Ю. до участі у справі.
Як зазначив апеляційний суд, цей захисник за наявності грубих порушень вимог КПК 1960 року під час проведення досудового слідства з боку слідчого жодним чином на ці порушення не відреагував. Крім цього, після передання справи до суду без будь-яких процесуальних рішень самоусунувся від участі у справі, що свідчить про неналежне виконання ним своїх обов'язків.
За результатами аналізу судових рішень встановлено існування випадків порушення норм КПК, які призвели до неналежного забезпечення права на захист, зокрема в частині положень про встановлення строку, необхідного для підготовки до захисту від нового обвинувачення.
Наприклад, Апеляційним судом Дніпропетровської області скасовано вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2013 року щодо В., засудженого за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Так, В. було пред'явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК. В судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про розгляд додаткового обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК, від якого обвинувачений не захищався на досудовому розслідуванні, після чого суд у порушення вимог ст. 339 КПК, не відклавши судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення та виконання прокурором вимог, передбачених статтями 276 - 278, 290 - 293 КПК, не розпочавши розгляд справи з підготовчого засідання, провів розгляд справи відповідно до вимог ст. 338 КПК та виніс по справі обвинувальний вирок.
Таким чином, судом допущено істотні порушення вимог КПК, чим порушено право обвинуваченого на захист, що стало підставою для скасування необґрунтованого вироку. У подібних випадках суд зобов'язаний відповідно до ч. 2 ст. 339 КПК відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення. Отже, суддям необхідно враховувати різницю правових наслідків зміни обвинувачення в суді та висунення додаткового обвинувачення.
5. Процесуальні наслідки порушення права на захист під час досудового розслідування
При вирішенні питання про процесуальні наслідки порушення права особи на захист суддям необхідно керуватись положеннями, закріпленими у ст. 87 КПК, відповідно до ч. 1 якої недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому ч. 2 аналізованої норми передбачає, що одним із діянь, у разі існування яких суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, є, зокрема, порушення права особи на захист.
Судам слід враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження. Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі "Леонід Лазаренко проти України" ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що "національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Салдуз проти Туреччини"; пункти 39-41 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі "Плонка проти Польщі").