Про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні

25 вересня 2015 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ було обговорено та взято до відома інформацію про узагальнення судової практики забезпечення права на захист у кримінальному провадженні.

У зв'язку із цим надсилаємо витяг із зазначеного узагальнення.

1. Забезпечення права на захист у кримінальному провадженні

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Крім того, право на захист захисника забезпечується, зокрема, нормами КПК, які регламентують обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні (ст. 49, 52 КПК), визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення права особи на захист (ст. 87 КПК), особливості реалізації права на відмову від захисника (ст. 54 КПК), можливість підготовки до захисту від нового (ст. 338 КПК) або від додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), здійснення судового провадження за відсутності захисника як підставу для скасування судового рішення (п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК).

Зокрема, відповідно до ст. 49 КПК, слідчий суддя, суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

У кримінальному провадженні на підставі угод право на захист забезпечено обов'язковим виконанням судом вимог ч. 4 або ч. 5 ст. 474 КПК для роз'яснення права мати захисника, у тому числі права на отримання правової допомоги безоплатно у порядку та випадках, передбачених законом, або захищатися самостійно. Крім цього, у випадках, передбачених ст. 52 КПК (із тих підстав, по яких угоду може бути укладено), обвинуваченому має бути забезпечено захист за призначенням.

Важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, згідно з правовою позицією якого, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", "право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником..., є однією з основних ознак справедливого судового розгляду". Також у п. 89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі "Кромбах проти Франції" вказано, що "хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду". Разом із тим, потрібно враховувати правові позиції ЄСПЛ, які містяться, зокрема, у таких рішеннях: від 19 лютого 2009 року у справі "Доронін проти України", "Шабельник проти України", від 16 грудня 2010 року у справі "Боротюк проти України", від 03 листопада 2011 року у справі "Балицький проти України", від 24 листопада 2011 року у справі "Загородній проти України", від 12 січня 2012 року у справах "Тодоров проти України", "Довженко проти України", "Іглін проти України", від 15 листопада 2012 року у справі "Єрохіна проти України" та інші.

Також необхідною умовою реалізації права на захист є забезпечення основних його гарантій на усіх стадіях кримінального провадження, оскільки випадки, коли підозрюваному, обвинуваченому під час досудового розслідування не було призначено захисника за умови його обов'язкової участі, ставлять під сумнів питання належності та допустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний акт прокурора. При цьому призначення захисника у судовому провадженні у таких справах не може саме по собі відновити порушене право на захист. Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі "Лучанінова проти України", де зазначено, що "для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження" (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Сальдуз проти Туреччини" та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі "Яременко проти України"). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії").

Основними причинами залучення захисників за призначенням були відсутність коштів у підозрюваного (обвинуваченого) для оплати необхідної йому правової допомоги; необхідність замінити раніше залученого захисника у зв'язку із його хворобою; встановлення судом обставин, за яких участь захисника у кримінальному провадженні є обов'язковою.

2. Дотримання вимог КПК про обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Згідно з ч. 2 ст. 52 КПК в інших випадках обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи;

7) щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення;

8) у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди.

2.1. Обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів

Обов'язкова участь захисника залежить від тяжкості кримінального правопорушення, щодо якого здійснюється кримінальне провадження. Відповідно до ч. 5 ст. 12 Кримінального кодексу України (КК) особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачено покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п'ять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі. Крім того, слід враховувати, що визначення початкового моменту виникнення обов'язку щодо забезпечення захисника згідно з ч. 1 ст. 52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276- 279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Результати аналізу судової практики дозволили встановити наявність випадків, коли участь захисника у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів забезпечувалась лише під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено Бородянським районним судом Київської області, К. та Г. обвинувачувалися у вчиненні особливо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 187 КК), проте під час досудового розслідування для захисту Г. адвоката залучено не було. Обвинувачений Г. зазначив, що він не мав постійної роботи, ні він, ні його близькі родичі не мали можливості укласти угоду з адвокатом для захисту його інтересів. Ухвалою Бородянського районного суду Київської області від 09 квітня 2013 року для захисту Г. було залучено адвоката та забезпечено реалізацію права на захист обвинуваченим у судовому провадженні.

Водночас неналежна оцінка матеріалів кримінального провадження призводила до помилкових висновків про незабезпечення права на захист у кримінальних провадження щодо особливо тяжких злочинів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21.11.2013 скасовано ухвалу Броварського міськрайонного суду від 20.09.2013, оскільки адвокатом Б. під час перегляду судового рішення судом апеляційної інстанції було спростовано висновок місцевого суду про порушення права на захист обвинуваченого З. під час проведення досудового розслідування, оскільки 29.08.2013 (в день повідомлення З. про підозру) адвоката Б. було залучено в якості захисника З., за його участі останньому вручено письмове повідомлення про підозру, а також надалі всі слідчі та процесуальні дії відбувались за його присутності.

За результатами узагальнення встановлено випадки, коли особа, яка обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, відмовлялася від участі захисника у розгляді справи.

При розгляді кримінального провадження стосовно К., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, Центральним районний судом м. Миколаєва призначено обвинуваченому захисника в порядку ст. 49 КПК. Проте в судовому засіданні обвинувачений відмовився від захисника і не просив залучити іншого захисника. Рішенням суду відмовлено у задоволенні клопотання щодо відмови від захисника та зазначено, що К. обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому участь захисника у справі є обов'язковою.

У цьому випадку суд обґрунтовано відхилив клопотання обвинуваченого про відмову у залученні захисника на підставі ч. 1 ст. 52 КПК, згідно з якою участь захисника є обов'язковою у кримінальних провадженнях щодо особливо тяжких злочинів, та ч. 3 ст. 54 КПК, яка встановлює, що відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У таких випадках можливою є лише заміна захисника.

Важливою гарантією дотримання права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення обвинуваченого у вчиненні особливо тяжкого злочину захисником під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Незабезпечення захисту під час перегляду вироку в апеляційному порядку є істотним порушенням вимог КПК та тягне за собою скасування судового рішення.

Наприклад, колегією суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ, за результатами розгляду в судовому засіданні кримінальної справи за касаційними скаргами засуджених Т.Р.С. і С.О.П., захисника Є.Л. та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 жовтня 2013 року,цей вирок ухвалою від 18 березня 2014 року скасовано і направлено справу на новий апеляційний розгляд, зокрема з підстав порушення права на захист.

Так, Т.Р.С. засуджено за вчинення кількох злочинів, у тому числі і за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК. Вироком місцевого суду Т.Р.С. визнано винним і засуджено за вчинення злочину, санкція якого передбачає довічне позбавлення волі. У апеляційних скаргах прокурор та потерпіла ставили питання про посилення йому покарання. За таких обставин суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду не забезпечив участь захисника обвинуваченого, чим порушив його право на захист, що є істотним порушенням вимог КПК.

У схожому випадку колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ, розглянувши кримінальне провадження стосовно Г.О., обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, ухвалою від 19 серпня 2014 року скасувала вирок Апеляційного суду Полтавської області від 16 грудня 2013 року стосовно Г.О. та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 23 жовтня 2013 року Г.О. засуджено за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно Г.О. у частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання і постановив новий вирок від 16 грудня 2013 року, яким визнав Г.О. винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. Під час касаційного розгляду колегією суддів встановлено, що постановою слідчого від 29 квітня 2013 року Г.О. було призначено захисника Д.Ю., який представляв його інтереси під час досудового розслідування та провадження у суді першої інстанції. Відповідно до обвинувального акта, Г.О. було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким, й судовий розгляд проводився в межах цього обвинувачення.

Прокурор оскаржив вирок у частині кваліфікації дій Г.О., вважаючи, що останній вчинив більш тяжкий злочин та визначене йому покарання не досягне своєї мети внаслідок м'якості. Просив кваліфікувати дії Г.О. як замах на вчинення умисного вбивства й призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Хоча захисник засудженого Г.О. - адвокат Д.Ю. і подав суду свої письмові зауваження на апеляційну скаргу прокурора, однак у судове засідання не з'явився. При цьому у суду не було підстав вважати, що захисник Д.Ю. був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду щодо Г.О., оскільки матеріали кримінального провадження не містили підтвердження зворотного.

Разом із тим матеріали кримінального провадження містили заяву Г.О. від 12 грудня 2013 року, у якій він просив апеляційний розгляд здійснити за відсутності його захисника Д.Ю., захист своїх інтересів взяв на себе. В той же час відповідно до журналу судового засідання та запису судового засідання суд лише приєднав зазначену заяву, але процесуального рішення щодо неявки захисника не прийняв.

Таким чином, заява Г.О. про розгляд кримінального провадження в порядку апеляційної процедури не може вважатися такою, що супроводжувалась мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю. Крім того, вона не сумісна з вимогами українського законодавства, яке для випадку Г.О. передбачало обов'язкову участь захисника, від якого він не відмовився, а лише вважав можливим провести апеляційний розгляд за його відсутності. Отже, розглянувши провадження в апеляційному порядку без участі захисника, суд апеляційної інстанції ухвалив рішення з недотриманням інтересів правосуддя, чим порушив право Г.О. на захист.

Також слід зазначити, що, скасовуючи зазначений вирок апеляційного суду, судом касаційної інстанції застосовано правову позицію ЄСПЛ у справі "Мефта та інші проти Франції" (п. 40 рішення від 26 липня 2002року), у справі "Фам Хоанг проти Франції" (п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року) та у справі "Максименко проти України" (п. 32 рішення від 20 грудня 2011 року), відповідно до якої гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції. Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі було надано таку допомогу. Згідно з практикою ЄСПЛ інтереси правосуддя вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи. Колегія суддів ВССУ зазначила, що практика ЄСПЛ, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, у цьому випадку не була врахована апеляційним судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Згідно із ч. 2 цієї статті здійснення судового провадження за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою, входить до переліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вимагають скасування судового рішення у будь-якому разі.

Таким чином, судам необхідно враховувати необхідність дотримання вимог КПК щодо обов'язкової участі у кримінальному провадженні захисника у випадку, коли особа обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину. Залучення захисника за призначенням у передбачених ст. 52 КПК випадках у судовому провадженні є обов'язком суду, що обумовлений не тільки інтересами самого обвинуваченого, а й публічними інтересами, які полягають у вирішенні завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК.

2.2. Обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, та осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру

При вирішенні питання про встановлення віку особи суддям доцільно керуватись п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України (ВСУ) від 16 квітня 2004 року № 5 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх". Вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо. За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судово-медичною експертизою. У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названо експертом. При визначенні віку мінімальною і максимальною кількістю років суд приймає рішення, керуючись встановленим експертом мінімальним віком.

У випадках, коли у слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду виникнуть будь-які сумніви в тому, що особа є повнолітньою, останні повинні залучити захисника у кримінальне провадження та відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи.

За результатами узагальнення встановлено, що судді в цілому дотримуються вимог щодо забезпечення неповнолітнім права на захист, у тому числі шляхом залучення захисників для надання кваліфікованої правової допомоги як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження з моменту встановлення факту про те, що кримінальне правопорушення було вчинено неповнолітнім. Участь захисника в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження та під час перевірки судових рішень за результатами судового розгляду щодо неповнолітніх має бути забезпечено незалежно від стадії судового провадження та суб'єкта оскарження судового рішення.

При розгляді клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру стосовно неповнолітнього Д. захисник, участь якого у цьому кримінальному провадженні є обов'язковою відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 52 КПК, у судове засідання не з'явився. З урахуванням необхідності у наданні неповнолітньому безоплатної вторинної правової допомоги суддею Березнегуватського районного суду Миколаївської області було прийнято рішення про забезпечення неповнолітнього захисником. Відповідно до ухвали від 17 січня 2013 року зазначеним судом доручено центру з надання безоплатної вторинної допомоги забезпечити захисника для участі у кримінальному провадженні.

Також, 26 вересня 2013 року суддя Апеляційного суду Сумської області, розглядаючи матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Конотопського міськрайонного суду від 12 вересня 2013 року про відмову у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно неповнолітнього Т.М., ухвалив доручити Сумському обласному центру з надання безоплатної вторинної допомоги призначити підозрюваному захисника під час розгляду провадження в апеляційній інстанції.

У цих випадках судом було забезпечено право неповнолітнього на захист. Водночас результати аналізу судової практики засвідчили наявність випадків порушення судами вимог КПК під час розгляду кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області у кримінальному провадженні по обвинуваченню Н.І. та К.І. за ч. 1 ст. 286 КК за апеляційними скаргами прокурора і обвинуваченого К.І. скасовано вирок та призначено новий розгляд у суді першої інстанції через невиконання судом вимог п. 2 ч. 2 ст. 52 КПК та незабезпечення захисту неповнолітнього К.І.

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 19 березня 2013 року, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 04 червня 2013 року, Г. засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі статей 75, 104 КК Г. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік із покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.

Ухвалою ВССУ від 05 листопада 2013 року ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 04 червня 2013 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення ВССУ мотивував тим, що засуджений Г. (17 жовтня 1998 року народження) вчинив злочин, будучи неповнолітнім, а відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК, участь захисника у кримінальному проваджені є обов'язковою на усіх його стадіях. Як убачається з матеріалів справи, засудженого було забезпечено захисником лише під час досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Але апеляційний розгляд провадження було проведено без участі захисника і в журналі судового засідання зазначено про те, що він не з'явився, хоча з листа-повідомлення вбачається, що захисника не було поінформовано про місце та час апеляційного розгляду.

Апеляційний суд істотно порушив вимоги КПК, оскільки здійснив судовий розгляд щодо неповнолітнього без участі захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист, що призвело до скасування ухвали суду відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК.

Під час судового провадження щодо неповнолітніх судді обґрунтовано керуються роз'ясненнями, які містить п. 2 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 27 лютого 2004 року "Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу громадську діяльність" та п. 2 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 16 квітня 2004 року "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх", відповідно до яких здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасника злочину одним і тим самим захисником не допускається.

Однак не всі судді враховують особливості провадження щодо неповнолітніх та правові позиції судів вищих інстанцій.

Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області скасовано вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області стосовно повнолітнього С. та неповнолітнього Ш., обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суддів. Під час апеляційного розгляду встановлено, що захист обвинувачених повнолітнього С. та неповнолітнього Ш. здійснював один і той самий захисник - адвокат Г.

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області, враховуючи наведене, дійшла обґрунтованого висновку про істотне порушення права на захист неповнолітнього під час провадження в суді першої інстанції, яке відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку.

З аналогічних підстав ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 вересня 2013 року скасовано вирок Дергачівського районного суду Харківської області із направленням справи на новий розгляд стосовно повнолітнього К.А., засудженого за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 187, ст. 304 КК; неповнолітнього А.О., засудженого за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК; неповнолітнього С.С., засудженого за ч. 2 ст. 187 КК. Суд зазначив, що у цій справі не міг бути один захисник, оскільки інтереси захисту неповнолітніх суперечать інтересам захисту дорослого, який обвинувачується в тому числі і у втягненні їх у злочинну діяльність.

2.3. Обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права

При вирішенні питання про наявність психічних чи фізичних вад, внаслідок яких особа нездатна повною мірою реалізувати свої права, суддям доцільно керуватись п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", згідно з яким під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Потрібно враховувати, що питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішуватись суддею у кожному конкретному випадку.

Зокрема, слід враховувати, що для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам'яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.

Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з'ясовані з документально підтверджених відомостей: що особа інвалід певної групи, встановленої щодо психічного захворювання; особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері або навчається в школі для розумово відсталих дітей; визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 30 квітня 2013 року Львівському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги доручено призначити обвинуваченій Б. захисника, оскільки остання знаходиться на диспансерному обліку з діагнозом розлади поведінки та психіки внаслідок вживання опіоїдів.

Зазначене рішення суду є обґрунтованим та таким, що забезпечило реалізацію положень, закріплених у ст. 52 КПК. Під час вирішення питання про обов'язкову участь захисника при проведенні досудового розслідування і в судовому провадженні суддям необхідно враховувати згадані обставини.

Встановлено випадки порушення місцевими судами права на захист осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, коли розгляд кримінального провадження щодо них проходив за відсутності захисника.

Вироком Чорноморського районного суду Автономної Республіки Крим від 10 червня 2013 року засуджено Д. за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися адміністративно-господарською діяльністю строком на 1 рік. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим 13 серпня 2013 року вирок суду стосовно Д. скасовано, призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Постановляючи ухвалу, колегія суддів керувалася таким: судове провадження у суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов'язковою, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та судового провадження не з'ясовувався психічний стан обвинуваченого, тобто не було встановлено дані, які характеризують обвинуваченого. Проте під час апеляційного провадження з'ясовано, що у обвинуваченого Д. легка форма вродженого слабоумства (дебільність). У п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, у випадках, коли його участь є обов'язковою.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30 липня 2013 року вирок Полтавського районного суду від 21 травня 2013 року стосовно К.В., І.І. та С.М., засуджених за ч. 3 ст. 185 КК, скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Як зазначив суд апеляційної інстанції, суд першої інстанції, встановивши факт перебування обвинувачених І.І. та С.М. на обліку у лікаря психіатра як розумово відсталих, порушуючи вимоги КПК (п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК), не забезпечив їм захисника та вирішив справу по суті.

Інколи суд не забезпечував право на обов'язкову участь захисника навіть у випадках, які прямо вказували на наявність підстав, визначених п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 вересня 2013 року скасовано вирок Згурівського районного суду від 11 березня 2013 року, яким Я.Л.В. засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до 2 років обмеження волі. На підставі статей 75, 76 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк 1 рік. Як встановлено матеріалами кримінального провадження, остання перебувала на лікуванні в психіатричній лікарні, що свідчить про наявність у неї психічних вад. Захисник у провадженні як під час досудового розслідування, так і судового провадження участі не брав. У журналі судового засідання від 11 березня 2013 року відсутні відомості про роз'яснення обвинуваченій права на захист, а технічний носій інформації не відтворював звукозапису цього судового засідання.

На підставі порушення права на захист особи, яка внаслідок фізичних вад не здатна повною мірою реалізувати свої права, колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області скасовано вирок Черкаського районного суду Черкаської області, яким В.В.І. засуджено за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 310 КК.

Так, під час апеляційного розгляду справи встановлено порушення права на захист В.В.І. на досудовому слідстві. Згідно із матеріалами справи В.В.І., перебуваючи в СІЗО, звернувся до слідчого із заявою про побачення з родичами для вирішення питання про участь адвоката. Як слідує із листа слідчого, адресованого В.В.І., це його клопотання було задоволено. Однак пізніше слідчий склав протокол та виніс постанову про відмову В.В.І. від захисника, таким чином позбавивши останнього права на захист. В.В.І. під час проведення допиту повторно заявив слідчому про необхідність забезпечення його захисником. Після цього слідчий долучив до справи лист про задоволення цього клопотання, а пізніше склав протокол та виніс постанову про відмову В.В.І. від захисника. Судом першої інстанції справу розглянуто також без захисника. Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що В.В.І. є інвалідом другої групи, що ускладнювало йому самостійне здійснення свого захисту, і кошти на оплату послуг захисника у нього відсутні.

2.4. Обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження

Відповідно до ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою (не можуть розуміти мову або вільно нею розмовляти), право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК, у тому числі ст. 68 КПК.

При розгляді кримінального провадження, учасник якого не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, суд повинен враховувати правові позиції ЄСПЛ. Право на безоплатну допомогу перекладача застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження. Зокрема, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд (п. 48 рішення ЄСПЛ від 28 листопада 1978 року у справі "Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН"). Однак не можна вважати, що п. 3 (e) ст. 6 Конвенції вимагає письмового перекладу всіх письмових доказів чи офіційних документів, що є у провадженні. Допомога перекладача має бути такою, щоб забезпечити розуміння підсудним справи проти нього і ведення свого захисту, зокрема завдяки тому, що через перекладача він може висувати на розгляд суду свою версію подій (п. 74 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі "Камазінскі проти Австрії"). Також з огляду на необхідність забезпечення реальності та ефективності права, ґарантованого п. 3 (е) ст. 6 Конвенції, обов'язок компетентних органів не обмежується призначенням перекладача, а у випадку попередження їх за конкретних обставин може також розширюватися, включаючи встановлення певного контролю за належною якістю перекладу (пункти 33 і 36 рішення від 30 травня 1980 по справі "Артіко проти Італії").

Суди в основному виконували вимоги КПК стосовно обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження. Так, наприклад, ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2013 року доручено Львівському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити захисника обвинуваченому Н.Т., оскільки він є уродженцем м. Познань (Республіка Польща) та не володіє українською мовою.

Проте під час проведення узагальнення виявлено випадки порушення судами зазначених вище вимог кримінального процесуального закону. Так, вироком Ялтинського міського суду Автономної Республіки Крим від 29 січня 2013 року А. засуджено за ч. 2 ст. 15 та ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим 02 квітня 2013 року вирок суду щодо А. скасовано, а матеріали кримінального провадження повернуті суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Колегія суддів Апеляційного суду АРК мотивувала свою ухвалу тим, що судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов'язковою, оскільки, обвинувачений не володіє державною мовою, не є громадянином України, суд першої інстанції не звернув на ці обставини свою увагу та не забезпечив участь захисника у кримінальному провадженні.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Луганської області від 13 серпня 2013 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню М.Р. за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК за апеляційною скаргою засудженого М.Р. скасовано ухвалу Краснодонського міськрайонного суду Луганської області від 23 квітня 2013 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначено новий судовий розгляд з мотивів порушення права на захист. Апеляційний суд наголосив, що вимогами п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК передбачено обов'язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту. При цьому засуджений М.Р. за національністю є циганом, має неповну середню освіту, фактично закінчив лише 1 клас школи та не володіє українською мовою.

2.5. Обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування

Установлення такого факту слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом може здійснюватися з медичних документів, що підтверджують наявність у особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, а також якщо поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті).

Наприклад, за участю захисника В. Київським районним судом м. Харкова було розглянуто кримінальне провадження стосовно Б., який, будучи психічно хворим на параноїчну форму шизофренії, що підтверджується висновком стаціонарної судово-психіатричної експертизи, вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч. 4 ст. 296 КК. Київським районним судом м. Харкова постановлено ухвалу від 28 січня 2013 року, якою застосовано до Б. заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

У справі стосовно К., обвинуваченого за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК, ухвалою Якимівського районного суду Запорізької області від 23 січня 2013 року було призначено захисника від Запорізького обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги. За участю призначеного судом захисника 28 лютого 2013 року було задоволено клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру стосовно К.

2.6 Забезпечення участі захисника у кримінальному провадженні з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК участь захисника у кримінальному проваджені має бути забезпечена, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно.

Суди в більшості випадків правильно встановлювали підстави для призначення захисника через відсутність коштів. Зокрема, 18 лютого 2013 року суддя Кролевецького районного суду Сумської області, розглядаючи клопотання обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК М.В. про призначення захисника, встановив, що відповідно до довідки МСЕК він є інвалідом другої групи, відповідно до довідки УПСЗН Кролевецької РДА отримує допомогу у розмірі 894 грн. та згідно з довідкою медичного закладу у зв'язку з тяжким захворюванням потребує лікування в умовах онкодиспансеру. Суд врахував також пояснення обвинуваченого, що у зв'язку з хворобою він не може працювати, єдиним джерелом доходів є отримувана ним допомога, та дійшов висновку, що М.В. є суб'єктом права на безоплатну правову допомогу відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу".

В іншому випадку суддя Тростянецького районного суду Сумської області 16 жовтня 2013 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню Д.Н. за ч. 1 ст. 125 КК відмовив у задоволенні клопотання Д.Н. про залучення захисника, пославшись на те, що обвинувачена не надала доказів того, що середньомісячний сукупний дохід її сім'ї нижчий суми прожиткового мінімуму, встановленого відповідно до Закону України "Про прожитковий мінімум", окрім того обвинувачена вказала, що працевлаштована та має постійний заробіток.

Виходячи з наведеного, судам слід детально розглядати усі фактичні обставини для обґрунтування прийнятого рішення про надання захисника обвинуваченому через відсутність коштів.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 квітня 2013 року, який залишений без змін Апеляційним судом м. Києва від 19 червня 2013 року, засуджено А. за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК А. визначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 листопада 2011 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У касаційній скарзі засуджена зазначила, що під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції було порушено її право на захист.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захист інтересів А. в суді першої інстанції проводився за участю захисників О. та Б. Після ухвалення вироку засуджена направила до суду апеляційної інстанції заяву, в якій просила суд призначити їй захисника для захисту її прав під час апеляційного розгляду. Однак таке клопотання засудженої не було розглянуто судом, а розгляд справи в апеляційному суді відбувався без участі захисника, чим було порушено право засудженої на захист. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ скасовано ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 19 червня 2013 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, потрібно враховувати, що недотримання вимог про залучення захисника у випадку, передбаченому п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК суд може залучити обвинуваченому захисника за призначенням і з власної ініціативи, якщо вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають цього. Наприклад, суд під час підготовчого засідання з власної ініціативи ухвалив рішення про надання К., який обвинувачувався у скоєнні злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 125 КК, захисника за призначенням.

У контексті дотримання вимог ст. 6 Конвенції судам слід враховувати та застосовувати і практику ЄСПЛ, зокрема правові позиції, наведені цим міжнародним судовим органом у рішенні від 20 грудня 2011 року у справі "Максименко проти України". У п. 25 цього рішення ЄСПЛ зазначив, що "забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога (серед інших прикладів - п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року у справі "Фам Хоанг проти Франції").