Директива 2004/39/ЄС Європейського Парламенту та Ради "Про ринки фінансових інструментів, що вносить зміни в Директиви Ради 85/611/ЄЕС і 93/6/ЄЕС та Директиву 2000/12/ЄС Європейського Парламенту та Ради і припиняє дію Директиви Ради 93/22/ЄЕС" від 21 квітня 2004 року

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ПАРЛАМЕНТ ТА РАДА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ,

Беручи до уваги Договір про заснування Європейської Спільноти та, зокрема, його статтю 47(2),

Беручи до уваги пропозицію Комісії (1),

Беручи до уваги висновок Економічно-соціального комітету (2),

Беручи до уваги висновок Європейського Центрального Банку (3),

Діючи відповідно до процедури, встановленої статтею 251 Договору (4),

(1) ОВ C 71 Е, 25.3.2003, С. 62.

(2) ОВ C 220, 16.9.2003, С. 1.

(3) ОВ C 144, 20.6.2003, С. 6.

(4) Висновок Європейського Парламенту від 25 вересня 2003 року (ще не опубліковано в Офіційному віснику), Спільна позиція Ради від 8 грудня 2003 (ОВ C 60 E, 9.3.2004, С. 1), Позиція Європейського Парламенту від 30 березня 2004 року (ще не опубліковано в Офіційному віснику ) та Рішення Ради від 7 квітня 2004 року.

Оскільки:

(1) У Директиві Ради 93/22/ЄЕС від 10 травня 1993 р. про інвестиційні послуги на ринку цінних паперів (5) була здійснена спроба встановити умови, за яких ліцензовані інвестиційні компанії (*) та банки могли б надавати визначені послуги або створювати філії на території інших держав-членів з дозволу та під контролем органів цих держав-членів. З цією метою Директива була призначена для гармонізації вимог щодо отримання ліцензії та діяльності інвестиційних компаній, в тому числі - щодо правил ведення бізнесу. Вона також передбачала гармонізацію деяких умов щодо діяльності регульованих ринків.

(5) ОВ L 141, 11.6.1993, С. 27. Директива з останніми змінами, внесеними Директивою 2002/87/ЄС Європейського Парламенту та Ради (ОВ L 35, 11.2.2003, С. 1).

(*) Примітка: під цим терміном маються на увазі брокери, дилери, КУА та ін., тобто всі професійні посередники на фондовому ринку

(2) Останнім часом на фінансових ринках активізувалась діяльність інвесторів, яким пропонують ще більш комплексний і широкомасштабний набір послуг та інструментів. Зважаючи на такий розвиток, правова основа Спільноти повинна охоплювати весь діапазон діяльності, орієнтованої на інвесторів. З цією метою потрібно забезпечити обсяг гармонізації, необхідний для того, щоб запропонувати інвесторам високий рівень захисту та дозволити інвестиційним компаніям надавати послуги на території Спільноти, яка є Єдиним Ринком, під контролем органів держави-члена походження. З огляду на це, попередню Директиву 93/22/ЄЕС слід замінити новою Директивою.

(3) Зважаючи на зростаючу залежність інвесторів від персональних рекомендацій, доцільно включити положення про інвестиційний радників до числа інвестиційних послуг, надання яких потребує ліцензування.

(4) Доцільно внести до переліку фінансових інструментів певні товарні та інші деривативи, форма створення яких та торгівля якими зумовлюють необхідність правового регулювання цих інструментів, яке є порівняно аналогічним з традиційними фінансовими інструментами.

(5) Необхідно встановити режим комплексного регулювання питань виконання угод щодо фінансових інструментів, незалежно від способів здійснення торгівлі, використаних при укладенні таких угод, для гарантування високоякісного виконання угод інвесторів та підтримання цілісності та максимальної ефективності фінансової системи. Необхідно передбачити узгоджену та чутливу до ризиків базу для регулювання основних типів заходів щодо виконання замовлень, які на даний час діють на Європейському фінансовому ринку. Слід визнати появу поруч з регульованими ринками нового покоління організованих торговельних систем, на які повинні поширюватися вимоги, розроблені для збереження ефективності та належного функціонування фінансових ринків. З метою встановлення пропорційної регуляторної бази, слід розробити положення про включення нової послуги з інвестування, що стосується діяльності Багатосторонніх торговельних засобів (БТЗ).

(6) Необхідно запровадити та ретельно узгодити між собою визначення регульованого ринку і БТЗ, для відображення того факту, що вони здійснюють аналогічну організовану торговельну діяльність. Дані визначення повинні виключати двосторонні системи, при яких інвестиційна компанія здійснює торгівлю у власних інтересах, а не в якості сторони, яка виступає посередником між покупцем і продавцем та не несе ризиків. Термін "система" охоплює всі ринки, що регулюються сукупністю правил і торговельними технологіями, а також такі, що діють на основі сукупності правил. Регульовані ринки та БТЗ не зобов'язані застосовувати "технічну" систему для метчінгу замовлень. Ринок, регульований лише сукупністю правил щодо аспектів, пов'язаних з членством, допуском інструментів до торгівлі, торгівлею між членами, обов'язками щодо звітування та, в разі потреби, - вимогами щодо прозорості діяльності, є регульованим ринком або БТЗ в значенні цієї Директиви. Угоди, укладені відповідно до цих правил, вважаються укладеними згідно з системами регульованого ринку або БТЗ. Термін "інтереси до купівлі та продажу" слід розглядати в широкому значенні і він включає замовлення, котирування та виявлення інтересу. Вимога щодо поєднання інтересів в межах системи за допомогою недискреційних правил, встановлених системним оператором, означає, що вони об'єднуються згідно з системними правилами або за допомогою системних протоколів чи внутрішніх операційних процедур (включаючи процедури, що виконуються комп'ютерним програмним забезпеченням). Термін "недискреційні правила" означає, що ці правила не надають інвестиційній компанії, яка керує та оперує БТЗ, права визначати порядок функціонування БТЗ на власний розсуд. Визначення вимагають поєднання інтересів таким чином, щоб в результаті було укладено контракт, виконання якого відбувається відповідно до системних правил або за допомогою системних протоколів чи внутрішніх операційних процедур.

(7) Мета цієї Директиви - охопити компанії, що постійно надають послуги з інвестування та/або займаються інвестиційною діяльністю на професійній основі. Тому сфера застосування цієї Директиви не повинна поширюватися на будь-яку особу, яка займається іншою професійною діяльністю.

(8) Сфера застосування цієї Директиви не повинна поширюватися на осіб, які здійснюють операції зі своїми активами, не надають послуг з інвестування та/або не займаються інвестиційною діяльністю, іншою ніж здійснення операцій за свій рахунок, за винятком якщо вони є маркет-мейкерами або здійснюють на організованій та систематичній основі операції за власний рахунок поза регульованим ринком чи БТЗ, надаючи третім сторонам систему, для здійснення з ними операцій.

(9) В тексті Директиви під "особами" слід розуміти фізичних та юридичних осіб.

(10) Зі сфери дії цієї Директиви повинні бути виключені страхові компанії та установи, що надають гарантії, діяльність котрих належним чином контролюють компетентні пруденційно-наглядові органи влади, і які регулюються директивою Ради 64/225/ЄЕС від 25 лютого 1964 року щодо скасування обмежень на свободу здійснення підприємницької діяльності і свободу надання послуг у сфері перестрахування та ретроцесії (6), Першою Директивою Ради 73/239/ЄЕС від 24 липня 1973 року щодо узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень стосовно започаткування та ведення діяльності прямого страхування, іншого ніж життя (7) та Директивою Ради 2002/83/ЄС від 5 листопада 2002 року про страхування життя (8).

(6) ОВ 56, 4.4. 1964, С. 878/64. Зміни до Директиви внесені Актом про приєднання 1972 року.

(7) ОВ L 228, 16.8.1973, С. 3. Директива з останніми змінами, внесеними Директивою 2002/87/ЄС.

(8) ОВ L 345, 19.12.2002, С. 1.

(11) Дія цієї Директиви не повинна поширюватися на осіб, які не надають послуг третім особам, але діяльність котрих полягає в наданні послуг з інвестування виключно власними материнською компанією, дочірньою компанією або іншою дочірньою компанією своїх материнських компаній.

(12) Зі сфери застосування цієї Директиви також повинні бути виключені особи, які надають послуги з інвестування лише час від часу в процесі професійної діяльності, за умови що ця діяльність регульована і відповідні правила не забороняють надання послуг з інвестування час від часу.

(13) Дія цієї Директиви не повинна поширюватися на осіб, які надають послуги з інвестування, що полягають виключно в адмініструванні схем участі працівників і котрі, таким чином, не надають інвестиційних послуг третім особам.

(14) Необхідно виключити зі сфери застосування цієї Директиви центральні банки та інших осіб, що виконують подібні функції, а також державні органи, які відповідають за або впливають на управління державним боргом, концепція якого поширюється на інвестиції в них; за винятком органів, що частково або повністю перебувають у державній власності, виконують комерційну роль або роль, пов'язану з придбанням капіталовкладень;

(15) Зі сфери застосування цієї Директиви необхідно виключити інститути спільного інвестування та пенсійні фонди, незалежно від того, чи координуються вони на рівні Співтовариства, а також депозитаріїв чи керівників таких установ, оскільки їх діяльність регулюється специфічними правилами, безпосередньо адаптованими до їхньої діяльності.

(16) Для того, щоб дія положень, що передбачають винятки з цієї Директиви, поширювалася на зацікавлених осіб, ці особи постійно повинні відповідати вимогам, встановленим у цих винятках. Зокрема, якщо особа надає послуги з інвестування або здійснює інвестиційну діяльність і на неї не поширюються положення цієї Директиви тому, що ці послуги або діяльність є додатковими до її основної діяльності, на цю особу більше не можуть поширюватися положення, що передбачають винятки, коли такі послуги або діяльність перестають бути додатковими.

(17) Особи, які надають послуги з інвестування та/або здійснюють інвестиційну діяльність відповідно до цієї Директиви, повинні отримати ліцензію в державі-члені походження для захисту інвесторів та стабільності фінансової системи.

(18) Кредитні установи, що отримали ліцензію відповідно до Директиви 2000/12/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 20 березня 2000 року щодо започаткування та ведення діяльності кредитних установ (9), не потребують іншої ліцензії згідно з цією Директивою для того, щоб надавати послуги з інвестування чи займатися інвестиційною діяльністю. Коли кредитна установа вирішить надавати послуги з інвестування чи займатися інвестиційною діяльністю, компетентній орган влади перед наданням ліцензії повинен переконатися, що установа виконує відповідні положення цієї Директиви.

(9) ОВ L 126, 26.5.2000, С. 1. Директива з останніми змінами, внесеними Директивою 2002/87/ЄС.

(19) У разі, коли інвестиційна компанія нерегулярно надає одну чи більше послуг з інвестування, що не передбачена (-і) ліцензією, або займається одним чи кількома видами інвестиційної діяльності, що не передбачений (-і) ліцензією, не потрібно отримувати додаткову ліцензію відповідно до цієї Директиви.

(20) Для цілей цієї Директиви діяльність щодо отримання та передачі замовлень також включає зведення разом двох або більше інвесторів і таким чином укладення фінансової угоди між цими інвесторами.

(21) В контексті майбутнього перегляду бази для визначення достатнього рівня основного капіталу в м. Базель II, держави-члени визнають потребу в перегляді положення щодо того, чи слід розглядати інвестиційні компанії, що виконують замовлення клієнтів на основі подвійної угоди (перепродаж акцій одразу ж після їх купівлі з метою різкого підвищення їх курсу), як такі, що діють в якості довірителів, і тому на них поширюються вимоги щодо додаткового регуляторного капіталу.

(22) Принципи взаємного визнання та контролю з боку держави-члена походження вимагають від компетентних органів влади держав-членів ненадання або відкликана ліцензії у тих випадках, коли такі чинники, як зміст програм операцій, географічний розподіл або види діяльності, якою насправді займається компанія, чітко показують, що інвестиційна компанія обрала законодавство однієї держави-члена, щоб уникнути більш суворих стандартів, що діють в іншій державі-члені, на території якої воно має намір здійснювати або вже здійснює більшу частину своєї діяльності. Інвестиційна компанія, яка є юридичною особою, повинна отримати ліцензію на свою діяльність у тій державі-члені, в якій знаходиться його зареєстрований офіс. Інвестиційна компанія, яка не є юридичною особою, повинна отримати ліцензію в державі-члені, в якій знаходиться його головний офіс. Крім того, держави-члени повинні вимагати, щоб головний офіс інвестиційної компанії був обов'язково розташований в державі-члені походження, та щоб вона справді займалася там своєю діяльністю.

(23) Інвестиційна компанія, що отримала ліцензію в державі-члені походження, має право надавати послуги з інвестування чи здійснювати інвестиційну діяльність в межах Спільноти без спеціальної ліцензії компетентних органів влади держави-члена, на території якої вона бажає надавати такі послуги чи здійснювати таку діяльність.

(24) Оскільки на окремі інвестиційні компанії не поширюються вимоги, встановлені Директивою Ради 93/6/ЄЕС від 15 березня 1993 року про достатність основного капіталу інвестиційних компаній та кредитних установ (10), вони повинні мати мінімальну суму капіталу та/або професійну страхову гарантію. При визначенні розміру страхових сум слід враховувати врегулювання цього питання в рамках Директиви 2002/92/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 9 грудня 2002 р. про посередництва в галузі страхування (3). Такий підхід до вирішення питання щодо достатності основного капіталу цих підприємств повинен застосовуватися без шкоди будь-яким майбутнім змінам в законодавстві Спільноти щодо достатності основного капіталу.

(10) ОВ L 9, 15.1.2003, С. 3.

(25) Оскільки сфера дії належного регулювання повинна бути обмежена суб'єктами, що в силу ведення реєстрів операцій на професійній основі, становлять джерело ризику для своїх партнерів, інших учасників ринку; суб'єктами, що у власних інтересах торгують фінансовими інструментами, включно з товарними деривативами, на які поширюється дія цієї Директиви; а також тими суб'єктами, що поряд зі своєю основною діяльністю регулярно займаються додатковою діяльністю: надають послуги з інвестування торговельних деривативів клієнтам щодо своєї основної діяльності; за умови, що ця основна діяльність не передбачає надання інвестиційних послуг у значенні цієї Директиви, такі суб'єкти повинні бути виключені зі сфери застосування цієї Директиви.

(26) З метою захисту права власності інвестора та інших подібних прав, пов'язаних з цінними паперами, та його прав, пов'язаних з коштами, довірених компанії, ці права слід відрізняти, зокрема, від прав компанії. Однак, цей принцип не повинен обмежувати право компанії вести справи самостійно, але від імені інвестора, коли цього вимагає сама природа угоди, і інвестор на це погоджується, наприклад - операції з кредитування цінними паперами.

(27) У разі, коли клієнт, діючи відповідно до законодавства Спільноти, зокрема - Директиви 2002/47/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 6 червня 2002 р. про заходи фінансового забезпечення (11), повністю передає інвестиційній компанії право власності на фінансові інструменти чи кошти з метою забезпечення або іншого покриття наявних чи майбутніх, фактичних чи ймовірних зобов'язань, такі фінансові інструменти чи кошти також не слід розглядати як такі, що належать клієнтові.

(11) ОВ L 168, 27.6.2002, С. 43.

(28) Порядок надання ліцензій в межах Спільноти філіям інвестиційних компаній, ліцензованим у третіх країнах, і надалі буде застосовуватися до таких компаній. Ці філії не наділені свободою надання послуг, відповідно до другої частини Статті 49 Договору, або правом на здійснення підприємницької діяльності в державах-членах ЄС, крім тих, у яких їх було засновано. Зважаючи на обставини, коли Спільнота не пов'язана жодними дво- чи багатосторонніми зобов'язаннями, доцільно передбачити порядок, спрямований на забезпечення реалізації принципу взаємності, по відношенню до інвестиційних компаній Спільноти у відповідних третіх країнах.

(29) Одночасне розширення сфери діяльності багатьох інвестиційних компаній підвищило ймовірність виникнення конфлікту інтересів між цими різноманітними видами діяльності компаній та їх клієнтами. Тому необхідно передбачити правила для забезпечення того, щоб ці конфлікти не завдавали шкоди інтересам їхніх клієнтів.

(30) Послуга вважається наданою за ініціативою клієнта, якщо клієнт не вимагає надання послуги у відповідь на персоналізоване повідомлення, надіслане від компанії чи від його імені окремому клієнтові, що містить запрошення або призначене для того, щоб вплинути на клієнта щодо окремого фінансового інструмента чи окремої угоди. Послуга може вважатися наданою за ініціативою клієнта, незважаючи на те, що клієнт вимагає її надання на підставі будь-якого повідомлення, що містить заохочення чи пропозицію щодо фінансових інструментів, яке за своєю природою має загальний характер і адресоване громадськості або великій групі чи категорії потенційних клієнтів.

(31) Одна з цілей цієї Директиви полягає у захисті інвесторів. Засоби захисту інвесторів повинні бути адаптовані до особливостей кожної категорії інвесторів (роздрібні, професійні та партнери).

(32) Як відступ від принципу надання державою-членом походження ліцензії, нагляду за діяльністю та виконанням зобов'язань філіями, доцільно, щоб компетентний орган влади приймаючої держави-члена брав на себе відповідальність за виконання певних зобов'язань, встановлених у цій Директиві, щодо справ, які здійснюються філією в межах території її розташування, оскільки цей орган влади знаходиться найближче до філії і йому легше виявити та втрутитися в разі порушення правил, що регулюють діяльність філії.

(33) Необхідно встановити ефективне зобов'язання щодо "найкращого виконання" для забезпечення виконання інвестиційними компаніями замовлень клієнта на найсприятливіших для нього умовах. Цей обов'язок повинен стосуватися компанії, яке має договірні чи посередницькі зобов'язання перед клієнтом.

(34) Відповідно до правил чесної конкуренції учасники ринку та інвестори повинні мати можливість порівнювати ціни, які повинні оприлюднюватися установами, які забезпечують укладання угод (наприклад - регульованими ринками, БТЗ та посередниками). З цією метою державам-членам слід усунути будь-які перешкоди на шляху до консолідації та опублікування важливої інформації на європейському рівні.

(35) При встановленні ділових стосунків з клієнтом інвестиційна компанія може попросити клієнта чи потенційного клієнта одночасно схвалити порядок виконання та можливість виконання його замовлень за межами регульованого ринку чи БТЗ.

(36) Осіб, які надають послуги з інвестування від імені більш ніж однієї інвестиційної компанії, слід розглядати не як пов'язаних агентів, а як інвестиційні компанії, коли вони підпадають під означення, передбачене цією Директивою, за винятком окремих осіб, на яких не поширюється дія Директиви.

(37) Ця Директива не обмежує право пов'язаних агентів здійснювати різні види діяльності, передбачені іншими Директивами, та подібні види діяльності щодо фінансових послуг чи продуктів, не охоплених цією Директивою, включаючи діяльність від імені частин однієї і тієї ж фінансової групи.

(38) Дія цієї Директиви не охоплює умови здійснення діяльності поза межами офісу інвестиційної компанії (роздрібна торговельна діяльність).

(39) Компетентні органи влади держав-членів не мають права реєструвати або повинні скасувати реєстрацію, якщо фактична діяльність чітко вказує на те, що пов'язаний агент обрав законодавство однієї держави-члена з метою уникнення суворіших стандартів, що діють в іншій державі-члені, на території якої він має намір здійснювати або вже здійснює більшу частину своєї діяльності.

(40) В цілях цієї Директиви відповідні сторони угоди слід розглядати як осіб, які виступають в якості клієнтів.

(41) З метою забезпечення виконання правил поведінки посередників (включаючи правила найкращого виконання та розміщення замовлень клієнтів) по відношенню до тих інвесторів, які найбільше потребують такого захисту, та з метою відображення усталеної торговельної практики на території Спільноти, слід уточнити, що дотримання правил ведення справ є необов'язковим у разі укладення угод між відповідними сторонами.

(42) Що стосується угод, укладених між відповідними сторонами, вимога про оприлюднення інформації щодо лімітних замовлень клієнтів (на купівлю чи продаж цінних паперів за встановленою або вигіднішою ціною) застосовується лише тоді, коли сторона угоди чітко визначає необхідність оприлюднення під час надання інвестиційній компанії лімітного замовлення для його виконання.

(43) Держави-члени захищають право фізичних осіб на заборону втручання в їх особисте життя стосовно обробки персональних даних, відповідно до Директиви 95/46/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 24 жовтня 1995 р. про захист прав фізичних осіб стосовно обробки персональних даних та вільного обігу таких даних. (12)

(12) ОВ L 281, 23.11.1995, С. 31.

(44) Переслідуючи подвійну мету захисту інвесторів та гарантування налагодженого функціонування ринків цінних паперів, необхідно забезпечити досягнення прозорості угод і застосування правил, встановлених з цією метою, до інвестиційних компаній, коли вони діють на ринках. Для надання можливості інвесторам чи учасникам ринку в будь-який час визначити умови угоди щодо цінних паперів, яку вони розглядають, і після цього перевірити умови, в яких було укладено таку угоду, необхідно встановити загальні правила опублікування деталей укладених угод щодо цінних паперів, а також розкриття деталей поточних можливостей торгівлі цінними паперами. Ці правила необхідні для забезпечення ефективної інтеграції ринків цінних паперів держави-члена, стимулювання ефективності загального процесу формування цін на цінні папери та сприяння ефективному функціонуванню зобов'язань щодо "найкращого виконання". Ці міркування вимагають режиму абсолютної прозорості всіх угод щодо цінних паперів, незалежно від того, чи вони виконуються інвестиційною компанією на двосторонній основі, чи в рамках регульованих ринків або БТЗ. Зобов'язання інвестиційних компаній відповідно до цієї Директиви вказувати ціни котирувань купівлю та продажу і виконувати замовлення за вказаною ціною, не звільняє інвестиційні компанії від обов'язку передати замовлення для його виконання в інше місце (в даному контексті мається на увазі регульований ринок), якщо виконання замовлення в межах компанії (мається на увазі без виводу замовлення на регульований ринок) може перешкодити в реалізації обов'язку виконання замовлення клієнта за "найкращою ціною".

(45) Держави-члени повинні мати можливість регулювати передбачені Директивою зобов'язання щодо звітування про трансакції здійснені з фінансовими інструментами, які не допущені до обігу на регульованому ринку.

(46) Держава-член може вирішити застосувати вимоги, передбачені цією Директивою, стосовно прозорості до і після торгів фінансовими інструментами, іншими ніж акції. У такому разі ці вимоги повинні застосовуватися до всіх інвестиційних компаній, для яких ця держава-член є державою-членом походження щодо їх діяльності в межах території цієї держави-члена, та діяльності, що виходить за межі держави-члена і грунтується на свободі надання послуг. Вони також повинні застосовуватися до видів діяльності, що здійснюються в межах території цієї держави-члена, філіями, створеними на її території, інвестиційних компаній, ліцензованих в іншій державі-члені.

(47) Інвестиційні компанії повинні мати рівні можливості вступу чи доступу до регульованих ринків в межах Спільноти. Незважаючи на існуючі способи укладення угод в державах-членах, важливо заборонити технічні та юридичні обмеження щодо доступу до регульованих ринків.

(48) З метою сприяння укладенню угод, що виходять за межі однієї держави-члена, доцільно передбачити доступ інвестиційних компаній до систем клірингу та розрахунків в межах Спільноти, незалежно від того, чи угоди були укладені в рамках регульованих ринків у відповідній державі-члені. Інвестиційні компанії, що прагнуть брати безпосередню участь в системах розрахунків інших державах-членів, повинні дотримуватися відповідних операційних та торговельних вимог щодо членства та належних заходів для підтримання налагодженого та впорядкованого функціонування фінансових ринків.

(49) Ліцензія на організацію торгівлі цінними паперами на регульованому ринку повинна охоплювати всі види операцій, що безпосередньо пов'язані з виставленням, та обробкою замовлень, укладанням, підтвердженням та звітуванням угод з моменту, коли замовлення надходять на регульований ринок, до моменту, коли укладені угоди надаються для остаточного врегулювання; а також види діяльності, пов'язані з допуском фінансових інструментів до обігу. Також, такі види операцій повинні включати угоди, укладені за посередництвом маркет-мейкерів на регульованому ринку відповідно до його систем та згідно з правилами, що регулюють ці системи. Не всі угоди, укладені членами або учасниками регульованого ринку чи БТЗ, вважаються такими, що укладені в межах системи регульованого ринку чи БТЗ. Угоди, укладені членами чи учасниками на двосторонній основі, що не відповідають всім зобов'язанням, встановленим для регульованого ринку чи БТЗ, відповідно до цієї Директиви слід розглядати як угоди, укладені поза регульованим ринком чи БТЗ, з метою визначення системних інтерналайзерів. У такому разі застосовується вимога про зобов'язання інвестиційних компаній оприлюднювати тверде котирування, якщо виконуються умови, встановлені цією Директивою.

(50) Системні інтерналайзери можуть вирішити надати доступ до своїх котирувань лише роздрібним клієнтам та/або лише професійним клієнтам. Вони не мають права проводити дискримінацію між цими категоріями клієнтів.

(51) Стаття 27 не зобов'язує системних інтерналайзерів оприлюднювати тверде котирування стосовно угод, що виходять за межі стандартних ринкових угод.

(52) Коли інвестиційна компанія діє в якості системного інтерналайзера акцій та інших фінансових інструментів, зобов'язання щодо оприлюднення котирування застосовується лише до акцій без порушення положень Частини 46.

(53) Положення цієї Директиви не мають на меті вимагати застосування правил щодо прозорості до торгів стосовно угод, що укладаються на нерегульованому ринку (OTC basis), характерними ознаками яких є те, що вони мають разовий нерегулярний характер, укладаються з оптовими контрагентами і є частиною ділових стосунків щодо укладення угод, які виходить за межі стандартних ринкових обсягів, і коли угоди виконують поза межами систем, що звичайно використовуються компаніями для здійснення діяльності в якості системного інтерналайзера.

(54) Стандартний ринковий обсяг для будь-якого виду акцій не повинен суттєво відрізнятися щодо будь-якої акції в межах цього виду.

(55) В новій редакції Директиви 93/6/ЄЕС повинні бути встановлені вимоги щодо мінімального капіталу, яким мають відповідати регульовані для отримання ліцензії, з урахуванням з особливою природою ризиків, пов'язаних з такими ринками.

(56) Регульовані ринки також повинні мати можливість створення та управління БТЗ відповідно до положень цієї Директиви.

(57) Положення цієї Директиви щодо допуску інструментів до торгівлі згідно з правилами, встановленими регульованим ринком, повинні діяти без порушення застосування Директиви 2001/34/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 28 травня 2001 року про допуск цінних паперів до офіційного лістингу на фондових біржах та оприлюднення інформації про цінні папери (13). Регульований ринок може встановити вимоги суворіші, ніж ті, що зазначені в цій Директиві, щодо емітентів цінних паперів чи інструментів, щодо яких розглядається питання про допуск їх до обігу на цьому ринку.

(13) ОВ L 184, 6.7.2001. С. 1. Директива з останніми змінами, внесеними Директивою Європейського Парламенту та Ради 2003/71/ЄС (ОВ L 345, 31.12.2003, С. 64).

(58) Держави-члени повинні призначати різні компетентні органи влади для контролю за виконанням численних зобов'язань, встановлених цією Директивою. Такі органи влади повинні бути державними, що гарантуватиме їх незалежність від діячів економіки і допоможе уникнути конфлікту інтересів. Відповідно до національного законодавства, держави-члени повинні забезпечити належне фінансування компетентних органів влади. Призначення органів державної влади не виключає делегування під відповідальністю компетентного органу влади.

(59) Будь-яка конфіденційна інформація, отримана контактним пунктом однієї держави-члена від контактного пункту іншої держави-члена, не вважається виключно внутрішньою інформацією.

(60) Необхідно посилити зближення повноважень компетентних органів влади для підготовки основи для рівноцінної інтенсивності контролю за дотриманням правил в межах інтегрованого фінансового ринку. Загальний мінімальний набір повноважень з відповідними засобами повинен гарантувати ефективність такого контролю.

(61) З метою захисту клієнтів і без шкоди праву клієнтів звертатися з позовом до суду, держави-члени повинні заохочувати органи державної влади та приватні організації, створені з метою позасудового врегулювання спорів, співпрацювати у вирішенні спорів, що виходять за межі однієї держави-члена, враховуючи Рекомендацію Комісії 98/257/ЄС від 30 березня 1998 року про принципи, що застосовуються до органів, відповідальних за позасудове врегулювання спорів про захист прав споживачів (14). При виконанні положень про порядок позасудового врегулювання скарг та здійснення відшкодувань, держави-члени повинні заохочувати використання існуючих механізмів міждержавної співпраці, і перш за все - Мережі Скарг щодо Фінансових Послуг (ФІН-Нет).

(14) ОВ L 115, 17.4.1998, С. 31.

(62) Будь-який обмін або передача інформації між компетентними органами влади, іншими уповноваженими органами, органами або особами повинні відбуватися відповідно до правил передачі персональних даних третім країнам, встановлених Директивою 95/46/ЄС.

(63) Необхідно закріпити положення про обмін інформацією між компетентними національними органами влади та посилити обов'язки щодо допомоги та співпраці, які вони несуть один перед одним. В результаті зростаючої міждержавної активності компетентні органи влади повинні надавити один одному інформацію, важливу для здійснення своєї діяльності з метою забезпечення ефективного застосування цієї Директиви, включаючи ситуації, коли порушення чи можливе порушення можуть мати значення для органів влади в двох або більше державах-членах. В процесі обміну інформацією потрібно суворо дотримуватися режиму професійної таємниці для забезпечення налагодженої передачі інформації та захисту окремих прав.

(64) 17 липня 2000 року на своєму засіданні Рада створила Комітет спеціалістів з регулювання європейських ринків цінних паперів. У своєму підсумковому звіті Комітет спеціалістів запропонував запровадження нової законодавчої техніки, заснованої на чотирирівневому підході: рамкові принципи, заходи щодо імплементації, співпраця та застосування. Рівень 1, Директива, повинен охоплювати основні загальні "рамкові" принципи, в той час як Рівень 2 повинен містити технічні заходи імплементації, що будуть прийняті Комісією за допомогою Комітету.

(65) Резолюція, прийнята Стокгольмською Європейською Радою 23 березня 2001 року, схвалила підсумковий звіт Комітету спеціалістів і запропонувала чотирирівневий підхід для забезпечення більшої ефективності та прозорості регуляторного процесу в сфері законодавства Спільноти про цінні папери.

(66) Відповідно до Стокгольмської Європейської Ради, заходи щодо імплементації, передбачені Рівнем 2, слід застосовувати частіше для забезпечення відповідності технічних принципів сучасному стану розвитку ринку та контролю за ним; для всіх стадій, передбачених Рівнем 2, повинні бути встановлені кінцеві строки їх виконання.

(67) Резолюція Європейського Парламенту від 5 лютого 2002 року про імплементацію законів щодо фінансових послуг також схвалила звіт Комітету спеціалістів, зважаючи на урочисту заяву Комісії перед Парламентом, зроблену того ж дня, а також лист Комісії від 2 жовтня 2001 року щодо захисту ролі Європейського Парламенту в цьому процесі., адресований Спеціальним Уповноваженим з питань внутрішнього ринку Голові Комітету Парламенту з економічних та грошово-кредитних питань.

(68) Заходи, необхідні для імплементації цієї Директиви, повинні бути вжиті згідно з Рішенням Ради 1999/468/ЄС від 28 червня 1999 року, що встановлює процедури здійснення повноважень з імплементації, делегованих Комісії (15).

(15) ОВ L 184, 17.7.1999, С. 23.

(69) Європейському Парламенту надається строк в три місяці від першої передачі проекту щодо заходів з імплементації для того, щоб дати йому можливість їх опрацювати і надати свій висновок. Однак у термінових і належним чином виправданих випадках цей строк може бути скорочено. Якщо в межах цього строку Європейський Парламент прийме Резолюцію, Комісія повинна переглянути заходи, викладені у проекті.

(70) З метою врахування подальшого розвитку фінансових ринків, Комісія повинна подавати Європейському Парламенту та Раді звіти щодо застосування положень стосовно професійної страхової гарантії, сфери застосування правил щодо прозорості та можливого ліцензування спеціалізованих торговців товарними деривативами в якості інвестиційних компаній.

(71) Мета створення цілісного фінансового ринку, на якому інвестори ефективно захищені і забезпечується охорона ефективності та цілісності всього ринку, потребує встановлення загальних регуляторних вимог щодо інвестиційних компаній, ліцензованих на території Спільноти, та вимог, що регулюють функціонування регульованих ринків й інших торговельних систем, для запобігання напівпрозорості чи розколу на одному ринку в результаті підриву ефективного функціонування європейської фінансової системи в цілому. Оскільки цю мету легше досягнути на рівні Спільноти, Спільнота може вжити заходи відповідно до принципу субсидіарності, встановленого в Статті 5 Договору. Відповідно до принципу пропорційності, встановленого у цій Статті, Директива не повинна виходити за межі необхідного для досягнення цієї мети.

УХВАЛИЛИ ЦЮ ДИРЕКТИВУ:

1. Ця Директива застосовується до інвестиційних компаній та регульованих ринків.

2. Наступні положення також застосовуються до кредитних установ, ліцензованих згідно з Директивою 2000/12/ЄС, коли вони надають одну чи більше послуг (-у) з інвестування та/або займаються інвестиційною діяльністю:

- Частина 2 статті 2, статті 11, 13 та 14,

- Глава II Розділ II, за винятком другого пункту частини 2 статті 23,

- Глава III Розділ II, за винятком з частини 2 статті 31 по частину 4 статті 31, з частини 2 статті 32 по частину 6 статті 32, частини 8 статті 32 та частини 9 статті 32,

- Статей з 48 по 53, статей 57, 61, та

- Частини 1 статті 71.

1. Ця Директива не застосовується до:

(a) страхових компаній, визначених у статті 1 Директиви 73/239/ЄЕС, підприємств, що надають гарантії, визначених у статті 1 Директиви 2002/83/ЄС та підприємств, що надають послуги у сфері перестрахування та ретроцесії, зазначених у Директиві 64/225/ЄЕС;

(b) осіб, що надають послуги з інвестування виключно власним материнським та дочірнім компаніям, або дочірнім компаніям своїх материнських компаній;

(c) осіб, що надають послугу з інвестування час від часу у процесі професійної діяльності, що регулюється законами чи підзаконними положеннями або кодексом поведінки щодо цієї професії, які не виключають надання такої послуги;

(d) осіб, які не надають послуг з інвестування і не займаються інвестиційною діяльністю, іншою ніж здійснення операцій за свій рахунок, за винятком якщо вони є маркет-мейкерами або здійснюють на організованій та систематичній основі операції за власний рахунок поза регульованим ринком чи БТЗ, надаючи третім сторонам систему, для здійснення з ними операцій.

(e) осіб, які надають послуги з інвестування, що полягають виключно в адмініструванні схем участі працівників;

(f) осіб, які надають послуги з інвестування, що полягають лише в адмініструванні схем участі працівників та наданні послуг з інвестування виключно своїм материнським та дочірнім компаніям або дочірнім компаніям своїх материнських компаній;

(g) членів Європейської системи центральних банків та інших національних органів, що виконують подібні функції, а також державні органи, які відповідають за або впливають на управління державним боргом;

(h) інститути спільного інвестування та пенсійні фонди, незалежно від того, чи координуються вони на рівні Спільноти, а також депозитаріїв чи керівників таких компаній;

(i) осіб, що за свій рахунок укладають угоди щодо фінансових інструментів або надають послуги з інвестування товарних деривативів чи укладення контрактів щодо деривативів, що містяться в Додатку I Секції C 10 клієнтам щодо свого основного виду діяльності, за умови, що ця діяльність додаткова до їх основної діяльність і основна діяльність не полягає в наданні послуг з інвестування у значенні цієї Директиви чи банківських послуг, відповідно до Директиви 2000/12/ЄС;

(j) особи, що надають поради з інвестування в процесі здійснення іншої професійної діяльності, на яку не поширюється дія цієї Директиви, за умови, що надання такої поради спеціально не винагороджується;

(k) особи, основна діяльність яких полягає в укладенні угод у власних інтересах щодо товарів та/або товарних деривативів. Цей виняток не застосовується, якщо особи, які ведуть справи у власних інтересах щодо товарів та/або товарних деривативів, є частиною групи, основна діяльність якої полягає в наданні інших послуг з інвестування у значенні цієї Директиви або банківських послуг, відповідно до Директиви 2000/12/ЄС;

(l) компанії, що надають послуги з інвестування та/або займаються інвестиційною діяльністю, яка полягає виключно в укладенні угод від власного імені на ринках фінансових ф'ючерсів та опціонів або інших деривативів та на ринках готівкового товару, з єдиною метою зміцнення позицій на ринках деривативів, або які укладають угоди в інтересах інших членів цих ринків або встановлюють для них ціни, і які забезпечені гарантією компаній-членів клірингу на цих ринках, де відповідальність за гарантування виконання контрактів, укладених такими фірмами, беруть на себе компанії-члени клірингу на цих ринках;

(m) асоціації, створені Датським та Фінським пенсійними фондами з єдиною метою управління активами пенсійних фондів, що є членами цих асоціацій;

(n) "агенти ді камбіо", діяльність та функції яких регулюються статтею 201 Італійського Законодавчого Декрету N 58 від 24 лютого 1998 року.

2. Права, встановлені цією Директивою, не поширюються на надання послуг, коли стороною угоди виступають державні органи, що управляють державним боргом, або члени Європейської Системи Центральних Банків, що виконують свої завдання відповідно до Договору та Статуту Європейської Системи Центральних Банків та Європейського Центрального Банку або виконують подібні функції відповідно до національних актів.

3. З метою врахування розвитку фінансових ринків та забезпечення уніфікованого застосування цієї Директиви, Комісія, діючи відповідно до процедури, встановленої частиною 2 статті 64, може, щодо винятків (c), (i) та (k), встановити критерії для визначення, коли діяльність слід вважати додатковою до основної діяльності, а також визначення, коли діяльність здійснюється час від часу.

1. Держави-члени можуть не застосовувати цю Директиву до будь-яких осіб, для яких вони є державою-членом походження:

- яким не дозволено володіти коштами або цінними паперами клієнтів та котрим з цієї причини не дозволено у жодному разі вступати у дебіторські стосунки зі своїми клієнтами, а також

- яким не дозволено надавати будь-які послуги з інвестування, за винятком отримання і передачі замовлень на цінні папери, що підлягають обігу, та одиниці торгівлі в інститутах спільного інвестування та надання порад щодо інвестування стосовно таких фінансових інструментів, а також

- яким у ході надання такої послуги дозволено передавати замовлення лише:

(i) інвестиційним компаніям, ліцензованим відповідно до цієї Директиви;

(ii) кредитним установам, ліцензованим відповідно до Директиви 2000/12/ЄС;

(iii) філіям інвестиційних компаній або кредитних установ, ліцензованим у третій країні та які регулюються і дотримуються відповідних правил, що, на думку компетентних органів влади, принаймні, не менш суворі, ніж ті, що встановлені цією Директивою, Директивою 2000/12/ЄС та Директивою 93/6/ЄЕС;

(iv) інститутам спільного інвестування, ліцензованим відповідно до законодавства держави-члена, учасникам ринку, громадськості, а також керівникам таких інститутів;

(v) інвестиційним компаніям з основним капіталом, як визначено в частині 4 статті 15 Другої Директиви Ради 77/91/ЄЕС від 13 грудня 1976 року про узгодження, з метою зробити рівноцінними, захисних засобів яких для охорони своїх та чужих інтересів держави-члени вимагають відповідно до змісту другої частини статті 58 Договору, і які стосуються створення відкритих акціонерних товариств з обмеженою відповідальністю та збереження і зміни їхнього капіталу (77/91/ЄЕС) (16), цінні папери яких пройшли лістинг або виступають предметом торгівлі на регульованому ринку в державі-члені;

за умови, що діяльність цих осіб регулюється на національному рівні.

(16) ОВ L 26, 31.1.1977, С. 1. Директива з останніми змінами, внесеними Актом про приєднання 1994 року.

2. Особи, виключені зі сфери застосування цієї Директиви відповідно до частини 1, не можуть скористатися свободою надання послуг та/або здійснення діяльності або створення філій, як передбачено, відповідно, у статтях 31 та 32.

1. На потреби цієї Директиви застосовуються такі означення:

1) "Інвестиційна компанія" означає будь-яку юридичну особу, постійна діяльність якої полягає в наданні однієї чи більше послуг з інвестування третім особам та/або здійсненні одного чи більше видів інвестиційної діяльності на професійній основі;

Держави-члени можуть включити у визначення інвестиційних компаній такі, що не є юридичними особами, за умови, що:

(a) їх правовий статус забезпечує рівень захисту інтересів третіх осіб, еквівалентний рівню захисту, що надається юридичними особами, та

(b) вони підлягають рівноцінному контролю, що відповідає їх правовій формі.

Однак, у разі, коли фізична особа надає послуги, що пов'язані зі зберіганням коштів або цінних паперів, що підлягають обігу, які належать третім особам, цю особу можна вважати інвестиційною компанією для потреб цієї Директиви без шкоди іншим вимогам, встановленим цією Директивою, та Директивою 93/6/ЄЕС, лише в разі дотримання такою особою наступних умов:

(a) права власності третіх осіб щодо інструментів та коштів мають бути захищеними, особливо в разі неплатоспроможності компанії або його власників, накладення арешту, розпродажу майна підприємства або будь-якої іншої дії кредиторів підприємства чи його власників;

(b) компанія має регулюватися правилами, розробленими для нагляду за платоспроможністю підприємства та його власників;

(c) річні звіти інвестиційної компанії повинні підлягати аудиту з боку однієї чи більше осіб, яка (-і), відповідно до національного законодавства, має (-ють) право на проведення аудиту;

(d) у випадку, якщо у компанії лише один власник, він повинен розробити положення для захисту інвесторів у разі припинення діяльності компанії внаслідок його смерті, обмеження його дієздатності або будь-якої подібної події;

2) "Послуги з інвестування та інвестиційна діяльність" означає будь-який з видів послуг чи діяльності, зазначених у Секції A Додатка I, пов'язаних з будь-яким з інструментів, зазначених у Секції C Додатка I;

Комісія, діючи відповідно до процедури, передбаченої Частиною 2 статті 64, визначає:

- контракти щодо деривативів, зазначені у Секції C 7 Додатка I, що характерні ознаки інших похідних фінансових інструментів, незалежно від того чи кліринг та розрахунки за цими контрактами здійснені через визнані клірингові установи, чи вони підлягають вимогам щодо регулярних вимог на внесення додаткового забезпечення;

- контракти щодо деривативів, зазначені у Секції C 10 Додатка I, що мають характерні ознаки інших похідних фінансових інструментів, незалежно від того чи ними торгують на регульованому ринку, чи в рамках БТЗ; чи кліринг та розрахунки за цими контрактами здійснені через визнані клірингові установи, чи вони підлягають вимогам щодо регулярних вимог на внесення додаткового забезпечення;

- "Додаткові послуги" означає будь-які послуги, перелічені у Секції B Додатка I;

3) "Інвестиційна порада" означає надання особистих рекомендацій клієнту, чи то на його вимогу, чи то з ініціативи інвестиційної компанії щодо однієї чи більше угод, пов'язаних з фінансовими інструментами;

4) "Виконання замовлень від імені клієнта" означає діяльність з метою укладення угод щодо купівлі чи продажу одного або більше фінансового (-их) інструмента (-ів);

5) "Здійснення операцій за власний рахунок" означає розпорядження власним капіталом, що має своїм наслідком укладення угод щодо одного чи більше фінансового (-их) інструмента (-ів);

6) "Системний інтерналайзер" означає інвестиційну компанію, яка на організованій та систематичній основі діє за власний рахунок, виконуючи замовлення клієнтів поза регульованим ринком чи БТЗ;

7) "Маркет-мейкер" означає особу, яка постійно здійснює операції за власний рахунок на фінансових ринках, купляючи і продаючи фінансові інструменти за встановленими нею цінами за рахунок власного капіталу;

8) "Управління активами" означає управління портфелями клієнтів відповідно до наданих ними повноважень на власний розсуд за принципом "клієнт за клієнтом", незалежно від того чи портфелі охоплюють один або більше фінансовий (-их) інструмент (-ів);

9) "Клієнт" означає фізичну або юридичну особу, якій інвестиційна компанія надає послуги з інвестування та/або додаткові послуги;

10) "Професійний клієнт" означає клієнт, що відповідає критеріям, встановленим у Додатку I;

11) "Роздрібний клієнт" означає клієнт, який не є професійним клієнтом;

12) "Ринковий оператор" означає особу чи осіб, які керують та/або обслуговують регульований ринок. Регульований ринок сам може виступати в якості ринкового оператора;

13) "Регульований ринок" означає ліцензовану та регулярну функціонуючу відповідно до положень Розділу III багатосторонню систему, обслуговувану та/або керовану ринковим оператором, яка поєднує чи сприяє поєднанню чисельних інтересів третіх сторін щодо купівлі-продажу фінансових інструментів згідно із технологіями та своїми недискреційними правилами у спосіб, що призводить до укладення угод стосовно фінансових інструментів, які були допущені до обігу відповідно до правил та/або технологій;

14) "Багатосторонні торговельні технології (БТЗ)" означає багатосторонню систему, керовану інвестиційною компанією або ринковим оператором, що зводить разом чисельні інтереси третіх осіб стосовно купівлі та продажу фінансових інструментів відповідно до технологій та недискреційних правил у спосіб, що приводить до укладення угоди згідно з положеннями Розділу II;

15) "Лімітне замовлення" означає замовлення на купівлю чи продаж фінансового інструмента за визначеною або кращою ціною та визначеною кількістю;

16) "Фінансовий інструмент" означає інструменти, визначені у Секції C Додатка I;

17) "Цінні папери, що підлягають обігу" (Transferable Securities) означають ті види цінних паперів, за винятком засобів платежу, що можуть виступати предметом угоди на ринку капіталів:

(a) акції товариств та інші цінні папери, еквівалентні акціям товариств, участі у капіталі тощо, та депозитарні розписки щодо акцій;

(b) облігації та інші види боргових зобов'язань у формі цінних паперів, включаючи депозитарні розписки щодо таких цінних паперів;

(c) будь-які інші цінні папери, що надають право на придбання чи продаж будь-яких цінних паперів, що підлягають обігу, або передбачають грошові розрахунки пов'язані з цінними паперами, що підлягають обігу, валютою, відсотковою ставкою, доходністю, товарами, індексами або іншими вимірами;

(19) "Інструменти грошового ринку" (Money-market Instruments) означають ті типи інструментів, якими зазвичай торгують на грошовому ринку, наприклад, treasury bills (короткострокові державні боргові зобов'язання), депозитні сертифікати та commercial papers (короткострокові приватні боргові зобов'язання), за винятком засобів платежу;

(20) "Держава-член походження" означає:

(a) щодо інвестиційних компаній:

(i) якщо інвестиційна компанія є фізичною особою - держава-член, в якій знаходиться її головний офіс;

(ii) якщо інвестиційна компанія є юридичною особою - держава-член, в якій знаходиться її зареєстрований офіс;

(iii) якщо в інвестиційної компанії, відповідно до національного законодавства, немає зареєстрованого офісу - держава-член, в якій знаходиться її головний офіс;

(b) щодо регульованого ринку - держава-член, в якій зареєстровано цей регульований ринок, або, якщо відповідно до законодавства цієї держави-члена у нього немає зареєстрованого офісу, - держава-член, в якій знаходиться головний офіс регульованого ринку;

(21) "Приймаюча держава-член" означає державу-члена, іншу ніж держава-член походження, в якій інвестиційне підприємство має філію або надає послуги та/або здійснює діяльність, або державу-члена, в якій регульований ринок вживає відповідні заходи для того, щоб полегшити віддаленим членам або учасникам, створеним у цій державі-члені, доступ до торгівлі в рамках його системи;

(22) "Компетентний орган влади" означає орган, призначений кожною державою-членом відповідно до статті 48, якщо інше не вказано у цій Директиві;

(23) "Кредитні установи" означають кредитні установи, як вони визначені Директивою 2000/12/ЄС;

(24) "Компанія з управління ICI" означає компанію з управління, як вона визначена у Директиві Ради 85/611/ЄЕС від 20 грудня 1985 року щодо узгодження законів, підзаконних та адміністративних актів, що стосуються інститутів спільного інвестування у цінні папери (ICI) (17);