Суд касаційної інстанції скасував судові рішення в цій частині та зазначив, що визначена санкція є господарсько-правовою відповідальністю за порушення у сфері господарювання і за правовою природою є штрафною санкцією в розумінні статті 230 ГК України, яка може бути зменшена відповідно до статті 233 ГК України та частини третьої статті 83 Господарського процесуального кодексу України (постанова Вищогогосподарського суду України від 13.06.2012 № 27/5005/970/2012). Таку ж правову позицію викладено і в постановах Вищого господарського суду України від 06.11.2013 № 5023/4584/12, від 14.07.2014 № 910/25286/13).
Таким чином, наразі у судів немає чіткої позиції щодо визначення правової природи такого платежу як сплата двократної вартості різниці фактично спожитої і договірної величини у випадку споживання електричної енергії понад договірну величину та, відповідно, немає єдності у судовій практиці вирішення спорів, зокрема, про нарахування податку на додану вартість на такий платіж. А саме:
- у одних судових рішеннях зазначено,що передбачена статтею 26 Закону санкція (сплата двократної вартості різниці фактично спожитої і договірної величини електроенергії) є господарсько-правовою відповідальністю за порушення у сфері господарювання і не є базою оподаткування в розумінні Закону України "Про податок на додану вартість" (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) (постанова Вищого господарського суду України від 09.04.2012 № 37/398). Таку саму правову позицію викладено і в постанові Вищогогосподарського суду України від14.11.2013 № 21/5005/3509/2012.
- у інших справах позов про стягнення заборгованості за перевищення відповідачем встановлених договором на постачання електричної енергії величин споживання з урахуванням нарахованого позивачем податку на додану вартість задовольняється в повному обсязі (постанова Вищого господарського суду України від 19.12.2012 № 39/81-65/185).
Зауважимо, що судові рішення, у яких сплата двократної вартості різниці фактично спожитої і договірної величини електроенергії визначається як санкція, обґрунтовуються такими законодавчими нормами.
Відповідно до частини першої статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Частиною першою статті 218 ГК України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Згідно з частиною першою статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.
Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина перша статті 230 ГК України ).
Інша правова позиція визначається з огляду на такі положення чинного законодавства.
Як встановлено пунктом 6.16 Правил, обсяг перевищення договірних величин споживання електричної енергії та/або величини потужності протягом розрахункового періоду оплачується споживачами постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом відповідно до законодавства України та договору. Визначені відповідно до законодавства України вартість різниці між обсягом фактично спожитої величини і обсягом договірної величини електричної енергії, а також вартість різниці між найбільшою величиною споживаної електричної потужності, що зафіксована протягом розрахункового періоду в години контролю максимуму навантаження, та договірною граничною величиною електричної потужності зараховуються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом. Отже, названі нарахування за своєю правовою природою не є санкціями, а є спеціальним способом визначення вартості спожитої електричної енергії із застосуванням подвійного тарифу (у разі перевищення договірних величин споживання).
Щодо викладеного зауважимо таке.
У статті 27 Закону, якою визначаються правопорушення в електроенергетиці та встановлюється відповідальність за такі правопорушення, відсутні наслідки перевищення споживачем лімітів електроспоживання.
Положеннями частини сьомої цієї статті як санкції визначено платежі, передбачені частинами третьою - п'ятою статті 26 Закону, тоді як сплата двократної вартості за перевищення договірних величин споживання та за перевищення договірних величин потужності споживання встановлена частинами шостою та сьомою статті 26 (якою визначаються обов'язки та відповідальність споживачів енергії).
Пунктом 4.4. Правил передбачена можливість коригування договірної величини споживання електричної енергії.
Перевищення договірної величини споживання електричної енергії визначається під час підбиття підсумків розрахункового періоду на основі підтверджених сторонами даних розрахункового обліку електричної енергії або акта прийняття-передавання електричної енергії (пункт 6.14 Правил). Перевищення договірної величини електричної потужності фіксується протягом розрахункового періоду в години контролю максимуму навантаження та оформляється актом з контролю електричної потужності (пункт 6.15 Правил). Тобто акт про порушення в таких випадках не складається.
Підпунктом 7 пункту 8.1 Правил визначено, що за обсяг перевищення споживачем договірних величин споживання електричної енергії та величини потужності постачальник електричної енергії має право на отримання від споживача підвищеної оплати за електричну енергію відповідно до актів законодавства та умов договору.
Питання сплати двократної вартості електроенергії, спожитої понад договірні величини, розглядалося Верховним Судом України при перегляді постанови Вищого господарського суду України у справі про стягнення заборгованості за використану електроенергію та двократної вартості різниці між фактично спожитою та договірною величиною споживання (справа № 6/75).
Верховний Суд України залишив без змін судові рішення, якими з посиланням на приписи статті 509 ЦК України, частини п'ятої статті 26 Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), підпункту 7 пункту 8.1 Правил позовні вимоги про стягнення заборгованості за використану в обумовлених договором межах електроенергію та двократної вартості різниці між фактично спожитою та договірною величиною споживання задоволено.
Верховний Суд України у цій справі взяв до уваги також пояснення НКРЕ, відповідно до яких у випадку споживання електричної енергії понад договірну величину споживач повинен сплатити вартість використаної електричної енергії за обсяг, обумовлений договором, та двократну вартість електричної енергії за обсяг, що дорівнює різниці фактично спожитої та договірної величини споживання електроенергії (постанова Верховного Суду України від 06.12.2010 № 6/75).
2.3. Стягнення вартості недоврахованої електроенергії
а). Аналіз судової практики вирішення спорів щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії згідно з оперативно-господарською санкцією засвідчив, що основною причиною їх виникнення є позаоблікове споживання електроенергії, яке здійснювалось споживачами з порушенням Правил (несанкціоноване втручання в роботу розрахункових приладів обліку з метою зменшення показів споживання електроенергії, позаоблікове споживання енергоносіїв тощо), що встановлено відповідним актом про порушення Правил і за результатами розгляду якого комісією енергопостачальника визначено нарахування вартості недоврахованої електроенергії, яка підлягає стягненню з споживача.
Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких -встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.
За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.
Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (пункт 1.2 Правил).
Пунктом 6.40 Правил визначено, що в разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.
При цьому слід зазначити, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку, Методика не застосовується (пункт 1.2 Методики).
В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення (пункт 6.41 Правил).
На підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42 Правил).
За період, що аналізується, господарськими судами розглядалися справи як про стягнення вартості недоврахованої електроенергії згідно з оперативно-господарською санкцією (за позовом енергопостачальника), так і справи за позовами споживачів про скасування оперативно-господарських санкцій, про визнання недійсними рішень комісій енергопостачальника щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії, визнання недійсним акта про порушення Правил.
У спорах про стягнення вартості недоврахованої електроенергії межі задоволення позовних вимог (повністю чи частково) визначалися встановленими обставинами справи, зокрема, правильності розрахунку обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, періоду нарахування тощо.
Наприклад, у справі № 5015/4892/12 господарський суд задовольнив частково позовні вимоги енергопостачальника про стягнення вартості недоврахованої електроенергії.
У цій справі встановлено, що споживач не забезпечив схоронності приладу обліку та в порушення приписів пункту 10.3 Правил не попередив енергопостачальника про несправність системи обліку. Тому, з урахуванням положень статей 235, 257 ГК України, Закону, Правил та Методики, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо порушення відповідачем Правил у вигляді незбереження засобу обліку, за що законодавством передбачено застосування до порушника оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії, спожитої внаслідок такого порушення.
Господарський суд перевірив правильність розрахунку вартості необлікованої електроенергії та встановивши, що період, за який проведено нарахування, не відповідає нормам Методики, здійснив відповідний перерахунок. Рішення господарського суду залишено без змін постановами судів апеляційної та касаційної інстанцій (постанова Вищого господарського суду України від 03.06.2013 № 5015/4892/12).
Скасовуючи судові рішення у справі № 910/24911/14,Вищий господарський суд України зазначив, що, вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.
Окрім того, Вищий господарський суд України у цій справі зазначив, що стягнення вартості необлікованої електричної енергії як суми основного боргу, а не оперативно-господарської санкції, свідчить про недослідженість обставин щодо правильності обрання позивачем способу захисту порушеного права (постанова Вищого господарського суду України від 16.04.2015 № 910/24911/14.
б). Разом з тим, актуальним у цій категорії спорів виявилось питання визнання акту, складеного з порушеннями вимог пункту 6.41 Правил, належним доказом вчиненого порушення. Суди по-різному підходять до вирішення цього питання.
У справі № 13/5005/10550/2012 місцевий господарський суд відмовив енергопостачальнику у стягненні вартості недоврахованої електроенергії, зокрема зазначивши, що акт про порушення складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі: за відмови споживача підписати акт, його підписано трьома працівниками постачальника електричної енергії, одним з яких є водій, за відсутності належних доказів його уповноваження на проведення даної перевірки та складання акта про порушення; у акті не викладено докладно вид, обставини та суть порушення з урахуванням наведеної в акті схеми електропостачання, не зазначено місце (точку) підключення до електричних мереж, тобто, не зафіксовано належно, що підключення здійснено саме до мереж позивача, що спричиняє недоведеність здійсненого розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії за пунктом 2.6 та за формулою 2.7 Методики.
Апеляційний господарський суд рішення господарського суду скасував, позов задовольнив.
Вищий господарський суд України постанову суду апеляційної інстанції скасував, рішення місцевого господарського суду залишив без змін (постанова Вищого господарського суду України від 13.08.2013 № 13/5005/10550/2012).
Таку ж правову позицію висловив Вищий господарський суд України у постанові від 18.07.2012 № 24/9. Суд касаційної інстанції зазначив, що, враховуючи дефекти акту, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту порушення Правил споживачем, обґрунтовано скасував рішення місцевого суду та постановив нове рішення про відмову в позові про стягнення вартості недоврахованої електроенергії(постанова Вищого господарського суду України від 18.07.2012 № 24/9).
У справі ж № 5006/48/91/2012 Вищий господарський суд України висловив таку правову позицію. Апеляційний господарський суд, аналізуючи у постанові дефекти акту про порушення, фактично залишив поза увагою сам факт правопорушення та безпідставно скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції про стягнення вартості недоврахованої електроенергії (постанова Вищого господарського суду України від 06.06.2013 № 5006/48/91/2012).
Слід зазначити, що Вищий господарський суд України в окремих постановах акцентував увагу судів на предмет спору: стягнення вартості недоврахованої електроенергії згідно з оперативно-господарською санкцією чи скасування оперативно-господарської санкції.
Так, у справі № 914/1907/13 Вищий господарський суд України зазначив, що оскільки предметом спору є стягнення вартості недоврахованої електроенергії, то визначальним у ньому є саме доведеність факту порушення Правил споживачем. Суд касаційної інстанції підтримавсудові рішення про задоволення позову щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії, враховуючи, що факт порушення Правил споживачем мав місце (постанова Вищого господарського суду України від 28.11.2013 № 914/1907/13).
Таку ж правову позицію висловив Вищий господарський суд України і у постанові № 902/598/14. У цій справі судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відмовлено у стягненні вартості недоврахованої електроенергії через недоведеність факту порушення, оскільки акт про порушення мав недоліки: відсутність доказів повноважень представника споживача, який підписав акт, незаповненість всіх граф.
Суд касаційної інстанції рішення у справі скасував, зазначивши, що оскільки предметом спору є стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, для вирішення цього спору визначальним є саме доведеність факту прошення Правил споживачем. Даний факт доводиться, зокрема але не виключно, актом (постанова Вищого господарського суду України від 19.02.2015 № 902/598/14).
Щодо викладеного зауважимо, що нарахування кількості та вартості спожитої електроенергії відповідно до Методики здійснюється при виявленні порушень, визначених пунктом 6.40 Правил.
Якщо ж споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати (пункт 6.42 Правил).
Разом з тим обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків визначаються на підставі акта порушень (пункт 6.42 Правил), в якому має бути зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків (пункт 6.40).
Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення Правил споживачем і іншими додатковими доказами, однак донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.
в). При розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії для застосування оперативно-господарської санкції в аналізованому періоді проблемним виявилось питанням застосування господарськими судами положення пункту 2.5 Методики (стосовно визначення величини потужності електричної енергії).
Пункт 2.5 Методики містить кілька варіантів визначення величини потужності, один з яких має бути застосовано для обрахування вартості недоврахованої електроенергії. Обираючи той чи інший спосіб, енергопостачальник має обґрунтувати правомірність такого вибору, виходячи з вимог Методики (постанова Вищого господарського суду України від 16.04.2015 № 910/24911/14).
Якщо у акті про порушення не зазначено обставин для визначення енергопостачальником потужності згідно з договором, Вищий господарський суд України такі рішення скасовував, оскільки обрахунок здійснювався за неправильними вихідними даними.
Наприклад, у справі № 914/3075/13 Вищий господарський суд України погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову про стягнення з споживача вартості недоврахованої електричної енергії, так як позивачем (енергопостачальником) не було доведено наявності умов для застосування показника "в" при визначенні вартості недоврахованої електричної енергії за вчинене споживачем порушення. Відповідно розрахунок вартості недоврахованої електроенергії зроблений із застосуванням неправильних вихідних даних (постанова Вищого господарського суду України від 05.03.2014 № 914/3075/13).
У постанові № 15/5005/13949/2011 Вищий господарський суд України зазначив, що виходячи з положень пункту 2.5 Методики, при розрахунку вартості не облікованої електроенергії дозволена потужність, зазначена в договорі, застосовується виключно після встановлення сумарної максимальної потужності наявних у споживача на час складання акту про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або потужності, обчисленої виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта струмоприймачів та за умови перевищення величин цих потужностей дозволеної потужності.
Суди попередніх судових інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що спірний акт зазначеним вимогам не відповідає, оскільки зазначеним актом не зафіксовані факти щодо ненадання споживачем інформації про паспортні дані струмоприймачів, не допуску представників енергопостачальника на територію підприємства для перевірки інформації по сумарній максимальній потужності струмоприймачів та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність (постанова Вищого господарського суду України від 20.12.2012 № 15/5005/13949/2011).
Слід зазначити, що акт про порушення викладено в Додатку 3 до Методики. При цьому, в акті взагалі не визначено такої графи для заповнення як величина потужності для розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії (величина для розрахунків відповідно до вимог пункту 2.5 Методики). Натомість, в акті має бути зазначено про потужність струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та про дозволену потужність споживання відповідно до умов договору.
г). Ще одним проблемним питанням цієї категорії спорів було питання визначення дати, з якої слід обчислювати перебіг позовної давності у спорах про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії:
- з дати, коли позивач довідався про порушення свого права і про особу яка його порушила, тобто з дня проведення перевірки дотримання Правил споживачем (постанова Вищого господарського суду України від 09.07.2014 № 907/1214/13),
- чи з дня, наступного за тим, як сплинув 30-ти денний строк на оплату виставленого та отриманого рахунку щодо стягнення вартості недоврахованої електричної енергії (постанова Вищого господарського суду України від 02.10.2014 № 916/3035/13).
У цьому питанні також визначився Верховний Суд України та у своїй постанові від 23.12.2014 у справі № 907/1214/13 зазначив, що, враховуючи, що перебіг позовної давності згідно з частиною першою статті 261 ЦК України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, висновок суду касаційної інстанції про початок перебігу строку позовної давності від дня, коли позивач довідався про порушення свого права і про особу, яка його порушила, тобто з дня проведення перевірки і складання акта про порушення, є правильним.
Однак, слід зазначити, що Верховний Суд України скасував постанову Вищого господарського суду України у цій справі, оскільки суд касаційної інстанції не врахував положень умов договору про постачання електричної енергії, укладеного сторонами. Так, умовами укладеного договору сторони погодилипозовну давність тривалістю у 5 років по відношенню до дії або бездіяльності, причиненій шкоді тощо, з моменту її виникнення і документально доказаній. Зазначене повністю відповідає положенням частини першої статті 259 ЦК України, за якими позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.
Таким чином, при вирішенні спорів щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії судам слід враховувати, що початок перебігу строку позовної давності відраховується від дня проведення перевірки і складання акта про порушення. Якщо сторони в укладеному договорі передбачили збільшену позовну давність, аніж та, що встановлена законом, то такі положення договору відповідають приписам частини першої статті 259 ЦК України та підлягають застосуванню у вирішенні спору.
2.4. Скасування оперативно-господарських санкцій
а). У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України ).
Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено пунктом 6.42 Правил.
У категорії спорів, пов'язаних зі скасуванням оперативно-господарських санкцій, позивачі (споживачі) найчастіше заявляли вимогу про визнання недійсним рішення комісії із розгляду актів про порушення Правил, яке оформлено відповідним протоколом, і яким споживачу визначався до сплати обсяг недоврахованої електроенергії.
Доводи електропостачальної організації про те, що вимога споживача про визнання недійсним та скасування рішення комісії не відповідає способам захисту, встановленим законом, неодноразово заявлялися як підстава для відмови в задоволенні позовних вимог у справах з таким предметом спору.
Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.
За період, що аналізується, рішення про застосування оперативно-господарських санкцій приймалися переважно за порушення споживачем пунктів 6.40, 6.41, 6.42, 10.2 Правил, а підставою подання позову про скасування цих санкцій була невідповідність зафіксованого актом факту порушення споживачем Правил фактичним обставинам та недотримання енергопостачальною компанією порядку проведення перевірки, складання акта про порушення, вимог Методики при визначенні вартості та обсягів електричної енергії, яка донараховується споживачу.
Щодо вимог позивачів про визнання недійсним акта про порушення господарські суди дотримувались правової позиції, за якою оскаржуваний акт про порушення Правил, не є актом в розумінні статті 20 ГК України та за своїми ознаками до таких актів не належить, оскільки не є обов'язковим до виконання, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання Правил; позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення не відповідає встановленим способам захисту прав (рішення Верховного Суду України від 30.05.2012 № 6-3765вов09).
Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.
Так, згідно з пунктом 6.41 Правил акт про порушення підписується як представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), так і представником споживача.
Відсутність в особи повноважень на проведення перевірки та складання акта свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства (постанова Вищого господарського суду України від 13.08.2013 № 13/5005/10550/2012).
У постанові Вищого господарського суду України № 910/24911/14 серед іншого також зазначено, що судами мають бути досліджені питання щодо повноважень та необхідної кваліфікації (проходження відповідного навчання) працівників енергопостачальника складати акти про порушення (вимоги пункту 6.41 Правил) (постанова Вищого господарського суду України від 16.04.2015 № 910/24911/14).
б). Разом з тим, як виявив проведений аналіз судової практики, суди неоднозначно підходять до вирішення питання щодо особи, яка може вважатися належним представником споживача.
Зазначене зумовлено відсутністю в чинному законодавстві чітких критеріїв щодо особи як "представника споживача", що призводить до різного тлумачення цього терміна при застосуванні пункту 6.41 Правил під час вирішення спорів названої категорії.
Так, у разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
Часто споживачі, заявляючи позов про скасування оперативно-господарської санкції, зазначають, що відповідний акт не може бути належним доказом вчиненого порушення, оскільки підписаний особою, не уповноваженою на такі дії. Суди у кожному конкретному випадку, зважаючи на обставини справи, визначали, чи може вважатися особа, яка підписала акт як представник споживача, представником споживача та, відповідно, чи є акт про порушення належним доказом вчинення споживачем правопорушення.
Зокрема у справі № 7/5005/4580/2012 господарський суд апеляційної інстанції зазначив, що особа, яка підписала акт як представник споживача, є представником орендаря об'єктів нерухомості (виробничі приміщення), а не позивача, тому не мала права підписувати акти про перевірку.
Суд касаційної інстанції щодо цього зауважив, що особа хоча і не є повноправним представником позивача, втім, вона і не є представником відповідача, а тому не мала підстав сприяти йому. Підпис цієї особи правомірно розцінено місцевим судом як підпис незацікавленої особи, що підтверджує правильність фіксації в ньому фактів. Також слід зазначити, що представники позивача не мали підстав сумніватися в її повноваженнях, оскільки вона допустила їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа (постанова Вищого господарського суду України від 01.11.2012 № 7/5005/4580/2012).
У постанові від 06.08.2014 № 916/2042/13 Вищий господарський суд України зазначив, що, враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.
Так. оскільки перевірка об'єкта споживача проводилась представниками відповідача без участі представників споживача, судами попередніх інстанцій встановлено, що крім директора інших працівників за штатним розписом з дня заснування підприємства немає, довіреності та розпорядження на ведення справ щодо електроустановок та купівлі електричної енергії директором не надавались, за наведених обставин колегія суддів погодилася з висновками судів попередніх інстанцій, що акт складений з порушенням пунктів 3.30, 6.41 Правил, а отже, не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених у самому акті, і не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. У зв'язку з цим судами попередніх інстанцій правомірно було визнано рішення комісії енергопостачальника недійсним (постанова Вищого господарського суду України від 06.08.2014 № 916/2042/13). Таку ж правову позицію викладено і в постанові Вищого господарського суду України від 30.07.2014 № 916/2049/13.
У справі № 916/2922/13 суд касаційної інстанції зазначив, що особа, зазначена в акті як представник споживача, не є особою, відповідальною за енергогосподарство, або уповноваженим представником з питань використання електричної енергії, чи уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку, а вона є працівником споживача, який забезпечував безперешкодний доступ представників енергопостачальної організації до засобів обліку й обладнання для візуального огляду.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, уповноваженим представником з питань використання електричної енергії та уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку споживачем визначено іншу особу.
Вищий господарський суд України погодився з висновком суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем (електропостачальником) вимог пункту 6.41 Правил під час складання акта, адже у договорі про постачання електричної енергії зазначено прізвище головного енергетика та його номер телефону (постанова Вищого господарського суду України від 24.07.2014 № 916/2922/13).
Водночас у постанові від 19.02.2015 № 902/598/14 Вищий господарський суд України зазначив, що нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється відпідпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акт про порушення Правил трьома особами (постанова Вищого господарського суду України від 19.02.2015 № 902/598/14).
Щодо викладеного необхідно зазначити таке.
Як визначено пунктом 2.1 Методики, цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Як зазначалося вище, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) (абзац п'ятий пункту 6.41 Правил).
Таким чином, для застосування припису абзацу п'ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акта має саме споживач.
Вважаємо, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України.
Так, відповідно до частини третьої статті 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Таким чином, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад, у договорі.
Враховуючи викладене, застосування положень пункту 6.41 Правил стосовно особи, яка може вважатися належним представником споживача, потребує визначення єдиних правових підходів у судовій практиці вирішення спорів.
в). Слід зазначити, що питання, чи є акт, складений з порушеннями встановлених Правилами та Методикою вимог, належним доказом вчиненого споживачем порушення, є актуальним і для спорів про скасування оперативно-господарських санкцій.
Суди так само по-різному визначаються щодо цього.
У постанові № 23/5005/780/2012 Вищий господарський суд України зазначив, що дефекти акту не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшло своє відображення у зазначеному акті. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.
Судові рішення першої та апеляційної інстанцій про скасування рішення комісії енергопостачальника як такого, що прийняте на підставі акту, який не має доказової сили, оскільки не містить даних, необхідних для проведення донарахування, скасовані постановою Вищого господарського суду України (постанова Вищого господарського суду України від 06.09.2012 № 23/5005/780/2012).
У постанові № 918/851/13 Вищий господарський суд України також зауважив, що дефекти акту не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.
Вищий господарський суд України підтримав судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у скасуванні рішення комісії енергопостачальника (постанова Вищого господарського суду України від 16.02.2015 № 918/851/13).
Разом з тим, при вирішенні спору у справі № 17/5005/489/2012 Вищий господарський суд України висловив іншу точку зору, за якою єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень з обов'язковим відображенням в акті усіх передбачених формою параметрів. Будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.
Постановою суду касаційної інстанції залишено без змін судові рішення першої та апеляційної інстанцій про скасування рішення комісії (постанова Вищого господарського суду України від 03.10.2012 № 17/5005/489/2012).
Таким чином, питання чи може бути акт, складений з порушеннями вимог Правил та Методики, належним доказом вчиненого споживачем порушення, та відповідно, підставою для донарахування вартості та обсягу недоврахованої електроенергії, потребує визначення єдиних правових підходів у судовій практиці.
Як свідчить судова практика недоліки акту, на підставі якого комісією здійснено донарахування вартості недоврахованої електроенергії, мають непоодинокий характер. Разом з тим, суди, як правило, враховують обставини справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.
У справі № 904/6163/13 Вищий господарський суд України зазначив, що, не зазначення у рішенні про донарахування пункту Правил, порушеного споживачем, не тягне за собою недійсності такого рішення електропостачальника, оскільки суть порушення вказана в акті, за результатом розгляду якого це рішення прийняте (постанова Вищого господарського суду України від 26.12 2013 № 904/6163/13).
г). Ще одним проблемним питанням судової практики було питання можливості часткового скасування оперативно-господарської санкції.
Так, при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції судом перевіряється розмір оперативно-господарської санкції, заявленої до стягнення, а саме: правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої енергії (правильність застосування визначених Методикою формул, наявність чи відсутність підстав для застосування приписів пункту 2.4 Методики), правильність всіх вихідних даних, що використовувались енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку. За приписами пункту 2.4 Методики у разі виявлення у споживача порушень Правил, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів, у певних випадках передбачена можливість зменшення суми, що підлягає оплаті, на величину вартості сплаченої електричної енергії (постанова Вищого господарського суду від 03.02.2014 № 2/5005/6944/2012).
Разом з тим, суд касаційної інстанції дійшов протилежних правових висновків у питанні щодо можливості часткового скасування оперативно-господарської санкції.
У справі № 23/5005/780/2012 суд касаційної інстанції зазначив, що часткове скасування оперативно-господарської санкції є неможливим, виходячи з суті цієї санкції як такої, що є волевиявленням сторони, адже суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати щодо законності.
У цій справі Вищий господарський суд України постановою від 20.06.2013 скасував постанову апеляційного суду, рішення господарського суду залишив без змін. Правильно встановивши невідповідність періоду нарахування вимогам чинного законодавства, апеляційний суд скасував рішення комісії відповідача лише частково, однак часткове скасування оперативно-господарської санкції є неможливим з огляду на суть цієї санкції як такої, що є волевиявленням сторони, оскільки суд не може підміняти сторону та змінювати її волевиявлення, а має право лише його оцінювати щодо законності.
Вищий господарський суд України також зазначив, що оскільки предметом спору є не стягнення заборгованості, а визнання недійсним рішення відповідача, то незважаючи на доведеність правопорушення, підставою (навіть єдиною) недійсності такого рішення може бути його невідповідність приписам законодавства (в тому числі, розрахунок за невірний період, який означає покладення в основу розрахунку неправильних вихідних даних) (постанова Вищого господарського суду України від 20.06.2013 № 23/5005/780/2012). Такою ж є правова позиція Вищого господарського суду України і у постановах від 20.06.2013 № 6/5005/10803/2012, від 01.11.2012 № 7/5005/4580/2012.
Водночас у іншій справі (№ 23/5005/8925/2012) Вищий господарський суд України залишив без змін постанову суду апеляційної інстанції, якою частково скасовано рішення місцевого господарського суду та змінено період нарахування вартості необлікованої електричної енергії (постанова Вищого господарського суду України від 18.06.2013 № 23/5005/8925/2012). Така ж правова позиція викладена і у постановах Вищого господарського суду України від 23.01.2012 № 14/5007/20/11 та від 16.10.2013 № 904/1499/13-г.
У справі № 20/5005/2231/2012 Вищий господарський суд України зауважив, що суд апеляційної інстанції, зазначивши про завищення добового споживання електричної енергії та про те, що виявлені порушення було усунуто, що підтверджено і самим споживачем, мав визначити вірний обсяг недоврахованої електричної енергії, оскільки порушення Правил споживачем мало місце (постанова Вищого господарського суду Українивід 19.07.2013 № 20/5005/2231/2012).
д).Відповідно до підпункту першого пункту 2.1 Методики вона застосовується у разі виявлення порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, встановленому Правилами, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).
У вирішенні питання щодо підтвердження втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показів,суди керувалися положеннями Порядку визначення розміру та відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122. Згідно з пунктом 3 цього Порядку факти втручання в роботу розрахункового засобу обліку, що призвели до заниження показів, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Наприклад, при вирішенні спору щодо скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення у справі № 11/5026/1040/2012 суд першої інстанції призначив судову електротехнічну експертизу.
В експертному висновку було зазначено, що шунтуючі перемички масляного вимикача не впливають на комерційний облік електричної енергії (не надавали можливості позаоблікового споживання електроенергії) та при споживанні електричної енергії через встановлені шунтуючі перемички на масляному вимикачі не відбувалось крадіжки електричної енергії та споживання її поза приладами обліку.
Вищий господарський суд України підтримав судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення (постанова Вищого господарського суду України від 01.07.2013 № 11/5026/1040/2012).
У справі № 6/5005/7676/2012 так само зазначено, що акт проведення експертизи лічильника електроенергії не є достатнім доказом порушення господарського зобов'язання, оскільки в акті не зазначено, яким чином відбувалось втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників (постанова Вищого господарського суду України від 05.03.2013 № 6/5005/7676/2012).
У справі № 5015/2268/12 місцевий господарський суд задовольнив позов на тій підставі, що рішення комісії відповідача про нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно постійним магнітним полем. Відповідач не врахував, що наявність постійного магнітного поля в межах його можливості впливати на засіб обліку фіксується відповідними приладами (індикаторами), а не за наслідками візуального огляду засобів обліку.
Складений відповідачем акт перевірки не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля і, тому суд касаційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про те, що застосування відповідачем Методики та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до її приписів є необґрунтованим (постанова Вищого господарського суду України від 06.03.2013 № 5015/2268/12).