Про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів Украєни від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Глущенко Я.Б., суддів - Пилипенко О.Є., Романчук О.М., при секретарі - Світному Г.Г. (за участю: представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3, представника відповідача - Опанасенко А.В. представників третіх осіб - Ходун Ю.Е., Неволіної А.Ю., Остапенко Л.Ю., Ольшанського Є.А.), розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_8 до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Асоціація "Укртелемережа", Спілка кабельного телебачення України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Асоціація "Музична індустрія України", Громадська організація "Коаліція виконавців та продюсерів України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450, за апеляційними скаргами ОСОБА_8, Кабінету Міністрів України, Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", Асоціації "Музичної індустрії України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Громадської організації "Коаліція виконавців та продюсерів України" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2010 року,

ОСОБА_8 звернувся у суд з позовом до Кабінету Міністрів України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Асоціація "Укртелемережа", Спілка кабельного телебачення України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Асоціація "Музична індустрія України", Громадська організація "Коаліція виконавців та продюсерів України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 червня 2010 року позов задоволено частково. Визнано незаконним п. 4 розділу II Додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71", змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 в частині зобов'язання суб'єктів комерційного використання до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти договір з уповноваженою організацією колективного управління.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у цій частині. Відповідач та треті особи на стороні відповідача подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає залишенню без задоволення, апеляційні скарги відповідача та третіх осіб - задоволенню, а постанова суду - скасуванню з таких підстав.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувана постанова Кабінету Міністрів України підлягає визнанню незаконною та скасуванню в частині зобов'язання суб'єктів господарювання укладати договір з уповноваженою організацією колективного управління про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зважаючи на відсутність у Законі України "Про авторське право і суміжні права" прямої вказівки відносно обов'язковості укладання таких договорів.

З таким висновком суду не можна погодитися.

Колегією суддів установлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450) затверджено розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань згідно з додатком.

Звертаючись у суд, позивач просив визнати незаконними наступні положення постанови відповідача "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71" від 2 квітня 2009 р. N 450, а саме:

- п. 4 розділу I "Розмір винагороди (роялті)" Додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71, у редакції затвердженій постановою Кабміну України від 2 квітня 2009 р. N 450, в частині "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції" та "... а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет";

- п. 2 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" вищевказаного Додатка до оскаржуваної постанови в частині слів "(публічного повторного сповіщення)";

- абз. 5 п. 3 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" зазначеного Додатка до оскаржуваної постанови в частині слів "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції" та "або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги";

- п. 4 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" наведеного Додатка до оскаржуваної постанови у повному обсязі;

- п. 9 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" вказаного Додатка до оскаржуваної постанови у повному обсязі.

Окрім того, позивач просив визнати відсутність компетенції відповідача щодо прийняття оскаржуваних положень постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71".

Підставою для визнання незаконними положень спірної постанови відповідача є, на думку позивача, невідповідність таких актам вищої юридичної сили, зокрема, ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", ст. ст. 179, 187 Господарського кодексу України.

Обговорюючи законність оскаржуваної постанови відповідача у наведеній частині, колегія суддів зважає на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 р. N 450 внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71 "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати", серед іншого викладено у новій редакції Додаток "Розмір, порядок та умови виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань".

Пунктом 4 розділу I Додатка оскаржуваної постанови встановлено розмір винагороди (5 відсотків доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет, як вид комерційного використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Пунктом 2 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до постанови визначено, що під комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань розуміється також публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксоване у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір та за допомогою проводів (через кабель).

При цьому, до переліку суб'єктів комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, серед інших, включено юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач зареєстрований суб'єктом підприємницької діяльності та є платником єдиного податку, займається діяльністю у сфері радіомовлення та телебачення.

Також ОСОБА_8 є провайдером програмної послуги, має Ліцензію провайдера програмної послуги, серія НОМЕР_1 від 26 червня 2007 року, видану Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

При цьому статтею 1 вказаного Закону встановлено, що під "публічним сповіщенням (доведенням до загального відома)" розуміється передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" трансляцією (телерадіотрансляція) є початкова передача, яка здійснюється наземними передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням; ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Таким чином, при визначенні терміну "публічне сповіщення" законодавцем не обмежується можливість багаторазової передачі творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення, тощо, що, у свою чергу, кореспондується з правом виконавця твору вимагати, щоб його ім'я або псевдонім зазначалися чи повідомлялися у зв'язку з кожним його виступом, записом чи виконанням (у разі, якщо це можливо) та правом організації мовлення вимагати згадування своєї назви у зв'язку із записом, відтворенням, розповсюдженням своєї передачі і публічним повторним сповіщенням її іншою організацією мовлення, встановленими у ст. 38 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Отже, публічне сповіщення є загальним поняттям, яке охоплює та включає як первинне (за згодою автора), так і повторне публічне сповіщення шляхом трансляції і ретрансляції вищевказаних об'єктів суміжних прав, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для визнання незаконним застосування відповідачем в оскаржуваній постанові вказаних термінів.

Статтею 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" Кабінет Міністрів України уповноважено визначати розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), опублікованих виробниками для використання з комерційною метою, без згоди виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), а також порядок та умови її виплати.

На виконання наданих повноважень відповідач в оскаржуваній постанові встановив розмір винагороди за комерційне використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розділі I, а також порядок та умови її виплати шляхом зобов'язання суб'єктів комерційного використання до початку здійснення такого використання укласти з уповноваженою організацією колективного управління договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами визначаються спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, розмір винагороди (роялті) та строк її виплати, відповідальність суб'єктів, строк дії договору, тощо відповідно до п. 4 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної постанови.

Визнаючи незаконною постанову у наведеній частині, суд першої інстанції дійшов висновку, що Законом України "Про авторське право і суміжні права", Цивільним кодексом України не встановлено обов'язку укладення такого договору для суб'єктів комерційного використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а тому п. 4 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної постанови не відповідає положенням ст. 179 Господарського кодексу України.

Так, згідно зі ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Ураховуючи те, що суб'єктами відносин комерційного використання опублікованих із комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є невизначене коло осіб, а відповідач прямою вказівкою закону уповноважений визначити порядок та умови виплати винагороди (роялті) за таке використання, встановлення Кабінетом Міністрів України договірного порядку сплати винагороди узгоджується з положеннями ст. 179 ГК України.

За таких підстав, місцевий суд дійшов хибного висновку щодо задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним п. 4 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної постанови, а тому постанова суду у цій частині підлягає скасуванню.

Окрім того, оскаржуючи абз. 5 п. 3 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної постанови в частині слів "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції" та "або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги", позивач вказує, що його як провайдера програмної послуги незаконно віднесено до суб'єктів комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань, оскільки ним в силу специфіки здійснюваної господарської діяльності використовується лише один окремий об'єкт суміжних прав: передача (програма) організацій мовлення.

За приписами ст. 42 Закону "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.

Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

При цьому ст. 1 вказаного Закону провайдером програмної послуги є суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

У відповідності до положень ст. 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права" об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; б) фонограми, відеограми; в) передачі (програми) організацій мовлення.

Згідно зі ст. 451 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності на виконання виникає з моменту першого його здійснення. Право інтелектуальної власності на фонограму чи відеограму виникає з моменту її вироблення. Право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення.

За правилами ст. 452 вказаного Кодексу майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно зі ст. 454 зазначеного Кодексу використанням фонограми, відеограми є: 1) пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми; 2) продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 3) оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми; 4) забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Таким чином, позивач як провайдер програмної послуги при здійсненні ретрансляції телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах використовує фонограму, відеограму шляхом забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до таких, а тому має отримати дозвіл на їх використання.

Поряд з цим, у відповідності до положень ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виключне право автора на дозвіл або заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти відтворення творів, публічне виконання і публічне сповіщення творів публічну демонстрацію і публічний показ, будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дотримання організацією мовлення прав авторів, виконавців, виробників фонограм та відеограм при здійсненні передачі (програми) не позбавляє обов'язку провайдера програмної послуги дотримуватися прав суб'єктів авторського права та відповідно не позбавляє автора права заборонити використання свого твору іншими особами, у тому числі при здійсненні повторного публічного сповіщення такого твору.

Отже, п. 3 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної Постанови провайдерів програмної послуги законно віднесено до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, а тому місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог у цій частині.

Також, позивач оскаржує п. 9 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної Постанови, яким встановлено, що доходи, зазначені у розділі I цього Додатка (тобто доходи, одержані з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав), визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку.

Позивач зважає на те, що він як платник єдиного податку не зобов'язаний вести бухгалтерський облік.

Проте, згідно зі ст. 2 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" суб'єкти підприємницької діяльності, які на підставі закону мають право на ведення спрощеного обліку доходів і витрат, ведуть бухгалтерський облік і подають фінансову звітність у порядку, передбаченому Указом Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва".

Окрім того, висновок місцевого суду, що оскаржуваним пунктом Додатка до постанови встановлено застосування єдиного способу визначення доходу, на підставі якого розраховується розмір винагороди, є вірним та обґрунтованим, а тому колегія суддів погоджується, що п. 9 розділу II "Порядок та умови виплати винагороди (роялті)" Додатка до оскаржуваної постанови відповідає чинному законодавству України.

Беручи до уваги наведене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржувана позивачем постанова Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450 повністю відповідає актам вищої юридичної сили, а тому постанова суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог підлягає скасуванню.

Згідно зі ст. ст. 198 ч. 1 п. 3, 202 ч. 1 п. 4 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 160, 195, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Кабінету Міністрів України, Об'єднання підприємств "Український музичний альянс", Асоціації "Музичної індустрії України", Об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", Громадської організації "Коаліція виконавців та продюсерів України" - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2010 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_8 - залишити без задоволення у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови складений 21 червня 2011 року.