Про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючої - судді Пісоцької О.В., суддів - Донця В.А., Кочана В.М. (за участю: секретаря судового засідання - Кузьменкової С.П.), розглянувши в приміщенні суду у місті Києві у відкритому судовому засіданні справу за позовною заявою фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Кабінету Міністрів України (за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - асоціації "Укртелемережа", Спілки кабельного телебачення України, товариства з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - асоціації "Музична індустрія України", громадської організації "Коаліція виконавців та продюсерів України", об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав", об'єднання підприємств "Український музичний альянс"), про оскарження окремих положень постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450,

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3, позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кабінету Міністрів України (далі - відповідач), в якому просив визнати незаконними наступні положення постанови відповідача "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450:

- у пункті 4 розділу I Розмір винагороди (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, в частині "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції", "а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет";

- у пункті 2 розділу II Порядок та умови виплати винагород (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, в частині "(публічного повторного сповіщення)";

- у абзаці 6 частини 3 Розділу II Порядок та умови виплати винагород (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, в частині "(публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції", "або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги";

- частину 4 розділу II Порядок та умови виплати винагороди (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, повністю;

- частину 9 розділу II Порядок та умови виплати винагороди (роялті), додаток до постанови, викладений пунктом 2 Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450, повністю.

Також позивач просив визнати відсутність компетенції відповідача у прийнятті оскаржуваних положень постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" та заборонити останньому застосовувати означені положення вказаної постанови.

Позовні вимоги мотивовані тим, що окремі положення постанови Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 прийнято відповідачем з порушенням частини другої статті 19 Конституції України, статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", статті 179 Господарського кодексу України, а тому підлягають скасуванню.

В судовому засіданні представники ФОП ОСОБА_3 просили позов задовольнити та в його обґрунтування послалися на наступне.

Оскаржувані положення постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" від 2 квітня 2009 року N 450 (далі - Постанова N 450) порушують право позивача на свободу здійснення господарської діяльності та право на мирне володіння майном, оскільки даним нормативно-правовим актом встановлений для нього, як суб'єкта господарювання, обов'язок укладати договір про виплату винагороди з організацією колективного управління для виплати винагороди в порядку статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

На думку позивача, відповідач встановив такий обов'язок поза межами визначеної йому законодавством компетенції та в порушення вимог статей 179, 187 Господарського кодексу України. Разом з тим, позивач як провайдер програмної послуги не використовує ані фонограми, ані відеограми, ані виконання, а використовує окремий об'єкт суміжного права - передачу (програму) організації мовлення.

Крім того, всупереч вимогам статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначив у третьому та четвертому абзацах частини другої розділу Постанови N 450 додатковий спосіб комерційного використання об'єктів суміжних прав - публічне повторне сповіщення.

Також ФОП ОСОБА_4 вважає, що відповідач незаконно відніс операторів, провайдерів телекомунікацій до суб'єктів, які здійснюють комерційне використання фонограм, відеограм, виконань, що в них зафіксовані у мережі Інтернет та встановив обов'язок всім користувачам фонограм (відеограм) і зафіксованих у них виконань, в тому числі, й суб'єктам малого підприємництва, вести бухгалтерський облік.

Кабінет Міністрів України позов не визнав та просив у позові відмовити.

В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що Кабінет Міністрів України видав Постанову N 450 у спосіб, на підставі та в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Оскаржувана постанова видана з метою удосконалення та запровадження прозорих та ефективних механізмів діяльності організацій колективного управління майновими правами суб'єктів авторського та суміжного права. Вказана постанова Уряду встановлює правову процедуру збирання винагороди за публічне сповіщення та публічне виконання (демонстрацію) опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм) і зафіксованих у них виконань у належному розмірі та виплату зібраної винагороди суб'єктам суміжних прав.

Відповідач під час прийняття Постанови N 450 в частині укладення договорів з організацією колективного управління керувався нормами Закону, відповідно до яких визначені порядок та умови виплати винагороди за використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань через уповноважені організації колективного управління та визначив осіб, які зобов'язані виплачувати винагороду на підставі договору за використання, зокрема шляхом ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав. Отже, вимога зобов'язання укладати договори з організацією колективного управління відповідає частині другій статті 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

Згідно з частиною сьомою статті 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Частина четверта розділу 2 постанови в частині передбачення істотних (суттєвих) умов договору відповідає нормам законодавства, а саме Закону України "Про авторське право та суміжні права" та Господарському кодексу України.

Положення Закону України "Про авторське право і суміжні права" відповідають міжнародним нормам щодо встановлення винагород як для виробників фонограм, опублікованих з комерційною метою, так і для виконавців. Тому задоволення вимог позивача про визнання незаконними положень щодо передбачення винагороди для виконавців, виробників фонограм, в майбутньому обмежить права виконавців, виробників фонограм та відеограм.

Організації мовлення є суб'єктами суміжних прав, тому використання шляхом ретрансляції передач (програм) мовлення провайдерами програмної послуги здійснюється за умови отримання дозволу від цих організацій мовлення.

Провайдери програмної послуги є окремими платниками винагороди за використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань.

З огляду на зазначене, провайдери програмної послуги за використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою та зафіксованих у них виконань повинні виплачувати винагороду відповідно виконавцям та виробникам фонограм, відеограм.

З огляду на необхідність дотримання вимог законодавства щодо права виконавців, виробників фонограм, відеограм на винагороду, передбачення таких відомостей у Постанові N 450 відповідає нормам закону та спрямоване на визначення процедурних питань отримання винагороди виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, зібраної та розподіленої уповноваженими організаціями колективного управління.

Крім того, відповідач вважає, що позивачем не доведено, що оскаржуваною постановою порушено будь-які його права чи охоронювані законом інтереси. Позивач не надав доказів застосування до нього оскаржуваних пунктів постанови.

Ухвалою суду від 26 квітня 2010 року до участі у справі залучено як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: асоціацію "Укртелемережа" (далі - Асоціація "Укртелемережа", Спілку кабельного телебачення України, товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" (далі - ТОВ "Нова телевізійна група"), та як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: асоціацію "Музична індустрія України", громадську організацію "Коаліція виконавців та продюсерів України" (ГО "Коаліція виконавців та продюсерів України"), об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав" (далі - ОП "Українська ліга музичних прав"), об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (далі - ОП "Український музичний альянс").

Асоціація "Укртелемережа" та товариство з обмеженою відповідальністю "Нова телевізійна група" позовні вимоги просили задовольнити, вказавши, що оскаржувані положення Постанови Кабінету Міністрів України N 450 не відповідають положенням Закону України "Про авторське право і суміжні права", Закону України "Про телебачення і радіомовлення", Господарського кодексу України.

Разом з тим, представник асоціації "Укртелемережа" зауважив, що висновок відповідача, що кожний провайдер в рамках надання програмної послуги здійснює ретрансляцію програм за допомогою проводів, а відтак здійснює використання виконань, що зафіксоване у фонограмах або відеограмах є незаконним, оскільки не кожен провайдер здійснює публічне сповіщення. Провайдер програмної послуги здійснює лише посередницьку діяльність з об'єктами суміжного права, надає на договірних засадах споживачам право перегляду програм, а безпосередньо забезпечує доступ абонентам до пакету телерадіопрограм з використанням телемереж саме оператор, провайдер телекомунікацій.

Разом з тим, термін "публічне повторне сповіщення", встановлений у спірній постанові Кабінетом Міністрів України поза межами компетенції останнього, оскільки законодавством визначено лише "повторне сповіщення".

Представник ОП "Український музичний альянс" стосовно задоволення заявленого позову заперечив та зазначив, що оскаржувані положення Постанови N 450 є законними та повністю відповідають чинному законодавству України.

Так, повноваження Кабінету Міністрів України встановлювати обов'язок користувачів опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань укладення договору з уповноваженою організацією колективного управління передбачено частиною третьою статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", якою визначено, що відповідач має визначати порядок виплати винагороди, в тому числі - й договірний порядок.

Провайдери програмної послуги можуть як використовувати фонограми (відеограми), зафіксовані у них виконання, так і не використовувати їх. Факт такого використання чи невикористання повинен встановлюватись окремо для кожного випадку використання фонограм (відеограм), виконань, зафіксованого уповноваженою організацією колективного управління. Тому, віднесення провайдерів програмної послуги до суб'єктів комерційного використання фонограм у Постанові N 450 не встановлює для відповідача обов'язку автоматично укладати договір з уповноваженою організацією колективного управління та сплачувати їй винагороду, незалежно від факту використання опублікованих з комерційною метою фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань.

Представник асоціації "Музична індустрія України" та ГО "Коаліція виконавців і продюсерів України" просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на його безпідставність, та зазначив, що відповідач діяв на підставі Закону України "Про авторське право і суміжні права", Закону України "Про телебачення і радіомовлення", Господарського кодексу України.

Крім того, повноваження відповідача щодо встановлення розміру, порядку та умов виплати винагороди за використання зафіксованих у фонограмах (відеограмах) виконань фактично встановлені частиною третьою статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Не відповідають дійсності посилання позивача на встановлення Кабінетом Міністрів України терміну "публічне повторне сповіщення", яке не передбачено законодавством. Так, статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" визначено, що "публічне сповіщення" передбачає як первинне публічне сповіщення (трансляцію), так і повторне публічне сповіщення (ретрансляцію) об'єктів суміжних прав.

Щодо включення до пункту третього розділу II додатка до Постанови N 450 провайдерів програмної послуги як можливих суб'єктів комерційного використання фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань, то це здійснено відповідачем на основі і відповідно до Цивільного кодексу України, Закону України "Про авторське право і суміжні права", окремих положень Закону України "Про телебачення і радіомовлення" (в частині визначення діяльності провайдерів програмної послуги), а також Бернської конвенції, Договору ВОІВ.

Обов'язковість для відповідача як провайдера програмної послуги укладення договору з організацією колективного управління визначена частиною четвертою статті 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права", а дотримання такого порядку передбачено частинами третьою та четвертою статті 43 цього ж Закону.

Встановлення відповідачем порядку визначення доходу, що є базою для нарахування роялті згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, здійснено відповідно до покладених на відповідача повноважень та на виконання й відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

На підставі частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 23 червня 2010 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Перевіривши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 19 Конституції України від 28 червня 1996 року N 254к/96-ВР органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, який у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Статтею 116 Конституції України встановлено, що Кабінет Міністрів України: забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України; вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування; та інше.

Згідно із частиною першою статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.

2 квітня 2009 року Кабінетом Міністрів України видано постанову "Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" N 450, якою встановлено порядок, що визначає процедуру нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедуру розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами.

Спірною постановою затверджено Зміни, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71 (далі - Постанова N 71). Пунктом другим Змін оскаржувані пункти додатка до Постанови N 71 (у редакції Постанови N 450) викладено у наступній редакції:

- Пункт 4 розділу I (Розмір винагороди (роялті)) - у графі "Вид комерційного використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань": "Публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет";

- Пункт 2 розділу II (Порядок та умови виплати винагород (роялті)): "Комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

публічного виконання фонограм або її примірника чи публічної демонстрації відеограм або її примірника;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель)";

- Абзац 5 пункту 3 розділу II (Порядок та умови виплати винагород (роялті)): "До юридичних осіб і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.";

- Пункт 4 розділу II (Порядок та умови виплати винагороди (роялті)): "Суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її виплати; відповідальність суб'єктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, пов'язаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті); строк дії договору; інші умови договору.";

- Пункт 9 розділу II (Порядок та умови виплати винагороди (роялті)): "Доходи, зазначені у Розділі I цього додатка, визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку.".Постанова Кабінету Міністрів України набрала чинності 18 травня 2009 року опублікована в "Офіційний вісник України", 2009, N 34 від 18 травня 2009 року (ст. 1169).

Згідно з частиною другою статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Судом встановлено, що позивач є провайдером програмної послуги, про що свідчить Ліцензія провайдера програмної послуги серії НР N 0289-п від 26 червня 2007 року та на підставі якої ФОП ОСОБА_4 зобов'язаний забезпечити всім абонентам можливість отримання універсальної програмної послуги окремим пакетом та включити програми універсальної програмної послуги до всіх пакетів програм. Здійснює підприємницьку діяльність у сфері оптової торгівлі, обслуговування комп'ютерів та оргтехніки, та у сфері радіомовлення і телебачення. Позивач є платником єдиного податку, що підтверджується свідоцтвом серії "З" N 196829.

Таким чином, ФОП ОСОБА_4 є суб'єктом правовідносин, які врегульовані спірними положеннями Постанови N 450.

В позові ФОП ОСОБА_4 помилково оскаржувані пункти постанови визначено як її частини.

Так, пунктом 4 розділу II затверджених Змін та додатка до вказаної постанови (далі - Додаток) суб'єктів комерційного використання, зокрема провайдерів програмної послуги, зобов'язано укладати угоди з організаціями колективного управління.

Проте, відповідно до статті 179 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року N 436-IV (з відповідними змінами на час виникнення спірних правовідносин; далі - Господарський кодекс України), укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Законом України "Про авторське право та суміжні права" від 23 грудня 1993 року N 3792-XII (з відповідними змінами на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон України "Про авторське право і суміжні права" та Цивільним кодексом України від 16 січня 2003 року N 435-IV (з відповідними змінами на час виникнення спірних правовідносин; далі - Цивільний кодекс України) не встановлено обов'язку укладення договору для суб'єктів комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Отже, встановлюючи у пункті 4 розділу II додатка обов'язок суб'єктів комерційного використання укладати договір з уповноваженою організацією колективного управління, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень.

Таким чином, вимоги позивача в частині визнання незаконним положення стосовно обов'язковості укладення договору, передбаченого у пункті 4 розділу II додатка є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно решти позовних вимог суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводам (через кабель).

Статтею 1 цього Закону визначено, що публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" від 21 грудня 1993 року N 3759-XII (з відповідними змінами на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон України "Про телебачення і радіомовлення", трансляція (телерадіотрансляція) - це початкова передача, яка здійснюється наземним передавачами, за допомогою кабельного телебачення або супутниками будь-якого типу в кодованому або відкритому вигляді телевізійних чи радіопрограм, що приймаються населенням. Ретрансляцію визначено як прийом та одночасну передачу, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

З наведених норм законодавства вбачається, що як трансляція, так і ретрансляція є технічним способом передачі інформації на віддаль, а отже, у разі якщо така інформація має ознаки об'єктів авторського права та (або) суміжних прав, здійснення такої передачі підпадає під визначення публічного сповіщення як способу використання названих об'єктів права інтелектуальної власності. Можливість здійснення публічного сповіщення шляхом трансляції та ретрансляції визначена пункті "а" частини першої статті 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права", відповідно до якого до майнових прав організації мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції та ретрансляції.

Враховуючи, що у понятті публічного сповіщення, встановленого статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", відсутнє застереження про те, що передача на віддаль може бути тільки початковою (первинною), суд визнає законним зазначення відповідачем в оскаржуваній постанові терміну "публічне повторне сповіщення", яким визначається черговість здійснення публічного сповіщення.

Разом з тим, суд зауважує, що термін "публічне повторне сповіщення" вживається і в частині третій статті 38 Закону України "Про авторське право і суміжні права", відповідно до якої організація мовлення має право вимагати згадування своєї передачі у зв'язку із записом, відтворенням, розповсюдженням своєї передачі і публічним повторним сповіщенням її іншою організацією мовлення.

За таких обставин відсутні підстави для визнання незаконним застосування відповідачем в оскаржуваній постанові термінів "трансляція", "ретрансляція" та "публічне повторне сповіщення" як таких, що охоплюються єдиним поняттям "публічне сповіщення".

Повноваження відповідача встановлювати розмір винагороди (роялті) за публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір та проводах (через кабель) передбачене частиною третьою статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", тому суд дійшов висновку про те, що є необґрунтованою та безпідставною вимога позивача про визнання незаконним положення пункту четвертого розділу I додатка в частині встановлення відповідачем розміру винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції та ретрансляції безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет.

В абзаці п'ятому пункту третього розділу II додатка провайдерів програмної послуги, на думку позивача, незаконно віднесено до суб'єктів комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Позивач обґрунтовує це тим, що провайдери програмної послуги в силу специфіки їх господарської діяльності використовують виключно програми (передачі) організацій мовлення як окремий об'єкт суміжних прав, і не здійснюють окремого використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Проте, згідно зі статтею 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" провайдер програмної послуги - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж.

Відповідно до частини третьої статті 451 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення. Тобто, право організації мовлення може виникати виключно на здійснену нею передачу, а не на ті об'єкти авторського права і (або) суміжних прав, що нею передаються (публічно сповіщаються).

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що публічне сповіщення телерадіоорганізацією звуків та (або) зображень, в тому числі тих, які мають ознаки об'єктів авторського права, виконань, фонограм, відеограм, є підставою для виникнення у неї суміжних прав організації мовлення, а тому об'єкти авторського права та (або) суміжних прав можуть публічно сповіщатися виключно в таких передачах.

Такий висновок узгоджується і зі статтею 35 Закону України "Про авторське право і суміжні права", якою визначено, що об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

б) фонограми, відеограми;

в) передачі (програми) організацій мовлення.

Крім того, відповідно до частини другої статті 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Частиною п'ятою статті 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" визначено, що провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Відповідно до пункту "а" частини першої статті 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав організації мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення свої програм шляхом трансляції та ретрансляції.

Наведені положення законодавства визначають, що отримання провайдером програмної послуги дозволу на публічне сповіщення, здійсненої організацією мовлення початкової передачі, не звільняє його від обов'язку отримувати дозвіл на використання творів та виплати винагороди за використання фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань, що ретранслюються ним в передачах (програмах) організації мовлення.

Суд також зауважує на тому, що дотримання організацією мовлення прав авторів, виконавців, виробників фонограм та відеограм чи інших суб'єктів цих прав (частина третя статті 38 Закону України "Про авторське право і суміжні права") при здійсненні передачі (програми) не може бути підставою для бездозвільного або безоплатного використання їх об'єктів провайдерами програмної послуги, які таку передачу (програму) ретранслюють, в порушення статей 15, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та статей 418, 426 Цивільного кодексу України.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Пленуму Верховного суду України N 5 від 4 червня 2010 року "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", відповідно до частини 32 якої ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням. Тому обов'язковими є одержання відповідної згоди суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку - це нормативно-правовий акт, затверджений Міністерством фінансів України, що визначає принципи та методи ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності, що не суперечать міжнародним стандартам. Статтею другою Закону визначено, що він поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також на представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які зобов'язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством.

Згідно з пунктом 9 розділу II додатка, доходи, зазначені у розділі I, визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку. Розділом I додатка розмір винагороди (роялті) за використання об'єктів суміжних прав визначається у вигляді відсотків від доходу, одержаного з того виду діяльності, в процесі якої здійснюється їх використання.

Позивач в обґрунтування позовних вимог щодо незаконності вказаного пункту Постанови N 450, посилався на те, що є підприємцем, платником єдиного податку, а тому вказаними положеннями фактично його зобов'язано вести бухгалтерський облік і складати фінансову звітність.

Проте, згідно з частиною третьою статті 2 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16 липня 1999 року N 996-XIV, якою передбачено, що суб'єкти підприємницької діяльності, яким відповідно до законодавства надано дозвіл на ведення спрощеного обліку доходів і витрат, ведуть бухгалтерський облік і подають фінансову звітність у порядку, встановленому законодавством про спрощену систему обліку і звітності, зокрема, передбаченому Указом Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" від 3 липня 1998 року N 727/98.

Крім того, пунктом 9 розділу II додатка визначено обов'язок суб'єктів комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань при здійсненні розрахунку винагороди (роялті) застосовувати єдиний спосіб визначення доходу, а не обов'язок вести бухгалтерський облік чи подавати фінансову звітність, як це передбачено Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Відтак, вказана частина постанови N 71, у редакції Постанови N 450, є законною і відповідає правовим актам вищої юридичної сили.

Згідно з частинами першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, оцінивши за правилами, встановленими статтею 86 Кодексу адміністративного судочинства України наявні в матеріалах справи докази та пояснення представників сторін, судом позовні вимоги визнаються в частині визнання незаконним положення стосовно обов'язковості укладення договору, передбаченого у пункті 4 розділу додатка обґрунтованими, які і підлягають задоволенню.

В частині решти позову ФОП ОСОБА_4 достатніх беззаперечних доказів обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його вимоги, суду не надав, тоді як відповідач довів, що Постанова N 450 в іншій оскаржуваній частині прийнята в межах повноважень останнього та відповідає вимогам законодавства України.

Керуючись статтями 7, 9, 69 - 71, 86, 158 - 163, 167, 171 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

Позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати незаконним пункт 4 розділу II додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 2 квітня 2009 року N 450 "Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71" Змін, що вносяться до постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року N 71, в частині зобов'язання суб'єктів комерційного використання до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти договір з уповноваженою організацією колективного управління.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня її складення в повному обсязі за правилами, встановленими статтями 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Повний текст постанови підписаний 22 липня 2010 року.