Окрема думка судді Конституційного Суду України Касмініна О.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень пунктів 4, 7, 8, 9,11, 13,14,17, 20, 22, 23, 25 розділу XII „Прикінцеві та перехідні положення" Закону України „Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII

Конституційний Суд України, ухваливши 18 лютого 2020 року Рішення № 2-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень пунктів 4, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 20, 22, 23, 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII зі змінами (далі - Рішення), визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення пунктів 4, 8, 9, 11, 13, 17 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII зі змінами (далі - Закон); такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, а саме: пункту 7 "та ліквідуються" в частині Верховного Суду України; пункту 14 "судді Верховного Суду України"; пункту 25; а також закрив конституційне провадження у справі в частині перевірки на відповідність Конституції України положень пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону на підставі пункту 3 статті 62 Закону України "Про Конституційний Суд України" (невідповідність конституційного подання вимогам, передбаченим цим законом) та пунктів 22, 23 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону на підставі пункту 5 статті 62 Закону України "Про Конституційний Суд України" (втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України).

В цілому підтримую Рішення, проте не згоден із закриттям конституційного провадження у справі в частині перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону , оскільки вважаю, що в конституційному поданні наведено обґрунтування тверджень щодо неконституційності вказаних положень. Вважаю за необхідне на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" висловити окрему думку стосовно зазначеного.

Відповідно до положень пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" , оцінюється колегіями Вищої кваліфікаційної комісії суддів України в порядку, визначеному Законом; виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади за рішенням Вищої ради правосуддя на підставі подання відповідної колегії Вищої кваліфікаційної комісії суддів України.

Вказаними положеннями Закону передбачено умови проходження оцінювання відповідності займаній посаді суддями, обраними чи призначеними до набуття чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" , що впливає на строк перебування на посаді судді, обраного чи призначеного до набрання чинності наведеним законом, оскільки виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності є підставою для його звільнення, тобто скорочення строку перебування такого судді на посаді.

Таким чином, положення пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону визначають два ключових моменти, пов'язані із забезпеченням незалежності судді, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" , а саме: проходження оцінювання відповідності судді займаній посаді та можливість звільнення такого судді з посади у разі непроходження оцінювання.

Конституційний Суд України у Рішенні дійшов висновку, що "судді Верховного Суду України мають продовжувати здійснювати свої повноваження як судді Верховного Суду. Відтак фактична диференціація суддів Верховного Суду України та суддів Верховного Суду не узгоджується з принципом незмінюваності суддів, що є складовою конституційної гарантії незалежності суддів". На мою думку, Конституційний Суд України повинен був в аспекті отриманого висновку щодо принципу незмінюваності суддів - складової конституційної гарантії незалежності суддів - провести перевірку положень пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону та визнати їх такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), адже суддя, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" , може бути звільнений у разі виявлення за результатами оцінювання колегіями Вищої кваліфікаційної комісії суддів України в порядку, визначеному Законом, його невідповідності займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності. Це порушує принцип незмінюваності судді та скорочує строк його перебування на посаді.

У Рекомендаціях CM/Rec (2010)12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухвалених Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, зазначено, що забезпечення терміну перебування на посаді та незмінюваності -ключові елементи принципу незалежності суддів; відповідно, судді повинні мати гарантований термін перебування на посаді до часу обов'язкового виходу у відставку, де такий існує; термін перебування суддів на посаді має визначатися законом; призначення на посаду на постійній основі має бути призупинене лише у випадках значного порушення дисциплінарних або кримінальних положень, визначених законом, або якщо суддя більше не може виконувати суддівські функції; достроковий вихід судді у відставку повинен бути можливим лише на прохання цього судді або у зв'язку зі станом здоров'я (пункти 49, 50). Вказане узгоджується з міжнародними стандартами щодо незалежності суддів.

Україна, набуваючи членства в Раді Європи, взяла на себе відповідальність щодо забезпечення незалежності судової влади. Проте вказане зобов'язання може бути реалізоване лише шляхом забезпечення незалежного перебування судді на посаді, в рамках приписів, передбачених Конституцією України. Хочу звернути увагу, що скасування на конституційному рівні інституту "призначення судді на посаду вперше" було кроком до забезпечення європейських стандартів незмінюваності суддів - однієї з гарантій їх незалежності - під час перебування на посаді. Тому положення пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону не узгоджуються як з приписами Конституції України, так і з міжнародними стандартами.

Відповідно до частини першої статті 126 Конституції України незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України.

У Рішенні від 1 грудня 2004 року № 19-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що незалежність суддів є невід'ємною складовою їхнього статусу, конституційним принципом організації та функціонування судів і професійної діяльності суддів; гарантована Конституцією України незалежність суддів насамперед забезпечується особливим порядком їх обрання або призначення на посаду та звільнення з посади (абзаци перший, другий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини ).

Пунктами 1-6 частини шостої статті 126 Конституції України передбачено вичерпний перелік підстав для звільнення судді, а саме: неспроможність виконувати повноваження за станом здоров'я; порушення суддею вимог щодо несумісності; вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов'язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді; подання заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням; незгода на переведення до іншого суду у разі ліквідації чи реорганізації суду, в якому суддя обіймає посаду; порушення обов'язку підтвердити законність джерела походження майна.

Звільнення судді з посади через неспроможність судді скласти кваліфікаційний іспит чи відмову від нього не узгоджується із вказаними приписами Конституції України і вказує на те, що положеннями пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону законодавець встановив додаткову підставу для звільнення судді з посади.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 зазначив, що "в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку. Відповідно до повноважень, передбачених пунктом 3 частини першої статті 85, пунктом 14 частини першої статті 92 Конституції України, Верховна Рада України має право визначати в законах України порядок, умови та наслідки звільнення судді з посади" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини ).

Тому, на мою думку, не існує жодних сумнівів щодо того, що положення пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону ухвалені з порушенням приписів Конституції України та міжнародних стандартів.

Хочу звернути увагу, що підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України передбачено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" , має бути оцінена в порядку, визначеному законом. У рішенні Європейського суду з прав людини "Олександр Волков проти України" підкреслено, що "згідно із законом" означає, крім іншого, відповідність цього закону принципу верховенства права.

Проте законодавець, приймаючи Закон , положеннями пункту 20 його розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" проігнорував положення Конституції України щодо особливого статусу суддів, а саме щодо їх незалежності.

Пунктом 23 Декларації щодо принципів незалежності судової влади, прийнятої конференцією голів верховних судів країн Центральної та Східної Європи, визначено, що якщо закон передбачає оцінювання професійної діяльності суддів, таке оцінювання має відбуватися з дотриманням принципу незалежності судової влади; оцінювання суддів може виявляти питання, в яких їм слід удосконалюватися, та визначати претендентів на підвищення по службі; оцінюванням не можна зловживати; воно не може слугувати приводом для звільнення судді з посади.

Вказаними приписами підкреслено, що кваліфікаційне оцінювання судді має на меті оцінку професійності такого судді, про що і йдеться у Законі, проте таке оцінювання не може бути підставою для звільнення судді з посади у разі непроходження або відмови від проходження кваліфікаційного оцінювання.

Загальна декларація прав людини 1948 року (стаття 10), Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (пункт 1 статті 6), а також Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року (пункт 1 статті 14) закріплюють, що кожен повинен мати право на справедливий і публічний розгляд справи компетентним, незалежним і безстороннім судом, незалежність судової влади є необхідною для реалізації цього права.

У Рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначено, що "конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина" (абзац дев'ятий пункту 9 мотивувальної частини ).

Отже, законодавець повинен дотримуватися основоположних міжнародних стандартів та приписів Конституції України та інших нормативно-правових актів щодо суддівського корпусу.

Принцип незмінюваності судді гарантує перебування судді на посаді до досягнення ним 65 років, крім випадків його звільнення або припинення ним повноважень відповідно до Конституції України. Тому я вважаю, що законодавець повинен гарантувати кожному судді, незалежно від різних факторів, а саме: призначення його на посаду строком на п'ять років або обрання суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" , дотримання принципу незмінюваності, який є невід'ємною складовою конституційної гарантії незалежності суддів. Таким чином, положення пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону повинні були бути перевірені на відповідність Конституції України (конституційність).