Витяг з узагальнення про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні

07 лютого 2014 року на засіданні пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ було обговорено та взято до відома інформацію про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні.

У зв'язку із цим надсилаємо витяг із зазначеного узагальнення.

1. Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» ( Закон № 3425-XII).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 3425-XII встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Частиною 2 ст. 1 Закону № 3425-XII передбачено: вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

Згідно з ч. 4 ст. 1 Закону № 3425-XII у населених пунктах, де немає нотаріусів, нотаріальні дії, передбачені ст. 37 цього Закону, вчиняються уповноваженими на це посадовими особами органів місцевого самоврядування.

У ч. 5 ст. 1 Закону № 3425-XII зазначено, що вчинення нотаріальних дій за кордоном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на дипломатичні представництва України.

Посвідчення заповітів і доручень, прирівняних до нотаріальних, може провадитись особами, вказаними у ст. 40 Закону № 3425-XII (ч. 6 ст. 1 Закону № 3425-XII).

Статтею 50 Закону № 3425-XII передбачено можливість оскарження в судовому порядку нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта.

Можливість оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні забезпечує законність нотаріального провадження і захист прав та інтересів учасників нотаріального процесу. Судовий контроль за діяльністю нотаріусів має забезпечити виправлення нотаріальних помилок, тлумачення чинного законодавства та сприяти дотриманню законності у сфері цивільних правовідносин, що виникають із вчинення нотаріальних дій. Закон № 3425-XII поділяє об'єкти судового оскарження в межах нотаріального процесу на три групи:

- нотаріальні дії;

- відмова у вчиненні нотаріальних дій;

- нотаріальні акти.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 3425-XII нотаріальними діями є посвідчення права, а також фактів, що мають юридичне значення, та інші дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Поняття «нотаріальний акт» є значно ширшим за поняття «нотаріальна дія» і являє собою будь-яку дію, що є складовою частиною нотаріальної діяльності і вчиняється нотаріусом у межах виконання власних повноважень.

Наприклад, у разі заведення спадкової справи нотаріусом у порушення вимог щодо належного місця її заведення, що саме по собі не є вчиненням нотаріальної дії, заінтересований спадкоємець має право оскаржити цей нотаріальний акт у судовому порядку і визнати його недійсним як такий, що вчинено з порушеннями.

Обов'язок нотаріуса та відповідної посадової особи вчиняти нотаріальні дії передбачений ч. 3 ст. 49 Закону № 3425-XII, де встановлено заборону безпідставної відмови в її вчиненні.

Як випливає з п. 9 ч. 1 ст. 49 Закону № 3425-XII, підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії можуть встановлюватися тільки цим Законом.

Перелік підстав для відмови нотаріусом у вчиненні нотаріальних дій, зазначений у ст. 49 Закону № 3425-XII, не є вичерпним.

За наявності умов, передбачених ст. 49 Закону № 3425-XII, на нотаріуса покладається завдання, по-перше, відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить вимогам чинного законодавства; по-друге, обґрунтувати своє рішення на підставі норм чинного законодавства.

Згідно з п. 3 глави 13 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та ч. 4 ст. 49 Закону № 3425-XII відмова у вчиненні нотаріальної дії за загальним правилом здійснюється в усній формі, а у випадку наявності вимоги особи, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії, - виноситься відповідна постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії.

2. Враховуючи норми ст. 50 Закону № 3425-XII та норми Прикінцевих та перехідних положень Цивільного процесуального кодексу (ЦПК), справи щодо оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні повинні розглядатися в порядку позовного провадження як спір про право.

Разом з тим процедура оскарження передбачає подання такого процесуального документа, як скарга, однак розгляд справи в порядку позовного провадження передбачає подання позовної заяви, а не скарги, тому назва та зміст ст. 50 Закону № 3425-XII, сформульовані відповідно до положень ЦПК 1963 року, є застарілими, не відповідають чинному процесуальному законодавству, тому є необхідність викладення ст. 50 Закону № 3425-XII в новій редакції. Проте з урахуванням вимоги ч. 1 ст. 2 ЦПК процесуальним документом, який подається до суду для вирішення спорів цієї категорії, є виключно позов. ЦПК не передбачає можливість розгляду скарг за такими справами. І навіть якщо позивач назвав свій процесуальний документ скаргою чи заявою, то суд в порядку ст. 121 ЦПК має усунути цей недолік та називати відповідний документ «позовом» чи «позовною заявою».

Але, як вбачається із судової практики, нерідко допускаються помилки при визначенні процесуальних документів, які подаються до суду для вирішення спорів цієї категорії.

Так, ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 квітня 2012 року було відкрито провадження у справі № 0827/4286/12 за скаргою О.О.О. на постанову нотаріуса П'ятої Запорізької державної нотаріальної контори про відмову у вчиненні нотаріальної дії.

Отже, судом першої інстанції помилково прийнято до провадження скаргу на постанову нотаріуса про відмову у вчиненні нотаріальної дії, що призвело до розгляду справи, яка мала бути розглянута за правилами позовного провадження у порядку окремого провадження.

3.Особливої уваги потребує дослідження питання, пов'язаного з розглядом справ щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки ст. 50 Закону № 3425-XII (після змін, унесених Законом України від 01 жовтня 2008 року № 614-VI «Про внесення змін до Закону України «Про нотаріат») не містить такого окремого способу захисту порушеного права.

На сьогодні можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 Цивільного кодексу України (ЦК), ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-XII, ч. 6 ст. 20 Закону України від 02 жовтня 1992 року № 2654-XII «Про заставу» ( Закон № 2654-XII), ч. 3 ст. 33 Закону України від 05 червня 2003 року № 898-IV «Про іпотеку» ( Закон № 898-IV), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (постанова Кабінету Міністрів України № 1172) та іншими законодавчими актами.

У зв'язку з цим розгляд судом справи за позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є правомірним, і, крім того, відповідає конституційному положення про всеосяжність права на звернення до суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124 Конституції України).

4. Ні ЦПК, ні Законом № 3425-XII не визначено, до суду якої юрисдикції має звертатися особа, права якої порушено нотаріальною дією або відмовою в її вчиненні.

Судді повинні враховувати роз'яснення, надані судам у п. 3 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 березня 2013 року № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» (Постанова ВССУ № 3), де зазначено, що, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, суди повинні виходити з того, що відповідно до статей 15, 16 ЦПК у порядку цивільного судочинства суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ за Кодексом адміністративного судочинства України (КАС) (стаття 17 КАС), Господарським процесуальним кодексом України (ГПК) (статті 1, 12 ГПК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК) або Кодексом України про адміністративні правопорушення ( КУпАП) віднесено до компетенції адміністративних, господарських судів, до кримінального провадження чи до провадження в справах про адміністративні правопорушення. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.

У зв'язку з наведеним суди мають виходити з того, що критеріями розмежування справ цивільної юрисдикції та інших є, по-перше, наявність у них спору про право цивільне (справи за позовами, що виникають із будь-яких правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства), по-друге, суб'єктний склад такого спору (однією зі сторін у спорі є, як правило, фізична особа).

Проведеним узагальненням встановлено, що питання визначення юрисдикції розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні з позицій судів зводиться до того, чи є нотаріус суб'єктом владних повноважень.

Вирішення цього питання можливе на підставах з'ясування правової природи нотаріальної діяльності та складу повноважень нотаріуса.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 17 КАС компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності. Тлумачення поняття «суб'єкт владних повноважень» надано у п. 7 ч. 1 ст. 3 КАС, де зазначено, що суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Система нотаріату не входить до системи органів виконавчої влади. Проте вважати діяльність нотаріуса як таку, у межах якої здійснюються владні управлінські функції, не можна. У діях нотаріуса немає ані адміністративного примусу, ані управлінських повноважень, хоча він і є посадовою особою (але не державним службовцем), а нотаріальну діяльність слід характеризувати як публічно-правову, оскільки вона здійснюється від імені держави. Між нотаріальною та адміністративною діяльністю існує суттєва різниця за юридичним характером, колом суб'єктів та структурою їх правовідносин, цілями, результатами та методами регулювання.

Крім того, якщо метою виконавчо-розпорядчої діяльності є реалізація функції державного управління, а результатом цієї діяльності є управлінське рішення, яким один суб'єкт приписує певну поведінку іншому суб'єкту, то метою діяльності нотаріату є захист і охорона існуючих суб'єктивних прав та інтересів, а результатом нотаріальної діяльності є нотаріальний акт як різновид правозастосовного юрисдикційного акта, що офіційно підтверджує вже об'єктивно існуючі факти, права та обов'язки, які суб'єкти права покладають на себе за своїм бажанням.

Також слід зазначити, що структура нотаріату утворена таким чином, що вони не пов'язані між собою в організаційному відношенні і при вчиненні нотаріальних дій. Що ж до владності у нотаріальних правовідносинах, то вона виявляється лише в офіційній силі нотаріальних актів. Правовідносини, що виникають між нотаріусами та іншими суб'єктами нотаріальної діяльності, є суто процесуальними за своєю сутністю і не можуть характеризуватися як владні відносини у розумінні КАС.

Слід зазначити, що незалежно від того, є нотаріус приватним чи працює у державній нотаріальній конторі ( Закон № 3425-XII фактично прирівнює за правовим статусом державних і приватних нотаріусів), він не може вважатися суб'єктом владних повноважень.

Таким чином, з урахуванням положень ст. 17 КАС можна дійти висновку про неможливість розгляду в порядку адміністративного судочинства справ щодо оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні. А отже, виходячи з положень ст. 15 ЦПК, такі справи повинні розглядатися в порядку цивільного судочинства.

Аналогічно повинні розглядатись судами справи про оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні щодо посадових осіб, на яких відповідно до статей 37, 38, 40 Закону № 3425-XII покладено право та обов'язок вчиняти нотаріальні дії, оскільки вони виконують дії, які слід відносити до нотаріальних.

Наприклад, позов до секретаря сільської ради про визнання незаконними дій щодо посвідчення документів має розглядатися в порядку цивільного судочинства. Тобто дії секретаря сільської ради щодо посвідчення документів не можна вважати діями суб'єкта владних повноважень, оскільки в цей момент він не наділений владними повноваженнями та не виконує управлінських функцій.

Узагальнення показало, що суди нерідко припускаються помилок при визначенні юрисдикції розгляду справ цієї категорії, і не лише між цивільною і адміністративною юрисдикціями, а й між цивільною та господарською.

Так, ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 14 грудня 2011 року відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом Бериславської міської ради до Бериславської державної нотаріальної контори, ГУЮ у Херсонській області про визнання відмови державного нотаріуса Бериславської державної нотаріальної контори - М.Л.Ю. про скасування постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії - посвідчення договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки площею 0,15 га, придбаної з аукціонних торгів, скасування постанови та зобов'язання посвідчити вказаний договір купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Суд першої інстанції при прийнятті вказаного рішення помилково виходив із того, що розгляд даного спору належить до юрисдикції адміністративного суду, оскільки оскаржуються дії особи, що представляє державний орган, на яку за законом покладено обов'язок щодо вчинення нотаріальних дій.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 15 лютого 2012 року скасовано рішення суду першої інстанції, справу передано до того ж суду для вирішення питання про відкриття провадження у справі.

Незважаючи на те, що сторонами у даній справі є юридичні особи, позовні вимоги про скасування постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії та про зобов'язання державного нотаріуса вчинити певну дію повинні розглядатися в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право, оскільки між юридичними особами відсутній спір про право цивільне чи господарське, а правовідносини не є господарськими у розумінні ГПК.

Як згадувалось вище, державний нотаріус згідно із Законом № 3425-XII не є суб'єктом владних повноважень чи юридичною особою.

Слід звернути увагу суддів на те, що у зв'язку з прийняттям Закону України від 01 липня 2004 року № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» ( Закон № 1952-IV) державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об'єктом незавершеного будівництва проводиться нотаріусом, яким вчинено таку дію.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 1952-IV у випадку, передбаченому цим Законом, державним реєстратором є нотаріус як спеціальний суб'єкт, на якого покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно. Державний реєстратор є державним службовцем, крім випадку, коли державним реєстратором є нотаріус як спеціальний суб'єкт.

Тобто держава в цій частині делегує нотаріусам владні повноваження. Тому судам при розгляді позовів щодо оскарження дій або бездіяльності нотаріуса як державного реєстратора прав на нерухоме майно слід пам'ятати, що це справи адміністративної юрисдикції згідно з п. 8 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 8 «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів».

Складним виявилося для деяких судів визначення юрисдикції розгляду справ за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та про оскарження виконавчого напису.

Так, ухвалою Очаківського міжрайонного суду Миколаївської області від 20 червня 2011 року провадження у справі за позовом ВАТ до приватного нотаріуса О.Н.О., третя особа - ТОВ, госпрозрахункова фірма, про визнання дій приватного нотаріуса незаконними, визнання недійсним і скасування виконавчого напису нотаріуса закрито у зв'язку з тим, що даний позов відповідно до статей 1, 12 ГПК підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 17 серпня 2011 року ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.

Ухвалою ВССУ від 11 січня 2012 року ухвалу суду першої та апеляційної інстанції скасовано, так як підстави для висновку про неможливість вирішення такого спору в порядку цивільного судочинства відсутні, оскільки поданий позов стосується лише перевірки законності дій нотаріуса та їх відповідності вимогам чинного законодавства.

Згідно з п. 16 Постанови ВССУ № 3 спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Частиною 3 ст. 15 ГПК також передбачено, що господарські справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Пунктом 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24 жовтня 2011 року № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» (Постанова ВГСУ № 10) передбачено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам ст. 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 Закону № 3425-XII нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Виходячи з п. 8 Постанови ВГСУ № 10, положень ст. 12 ГПК, та враховуючи, що господарські суди розглядають справи в порядку позовного провадження, коли склад учасників спору відповідає приписам ст. 1 ГПК, а правовідносини, з яких виник спір, мають господарський характер, спір про визнання недійсним виконавчого напису буде підвідомчий саме господарському суду.

Отже, при визначенні юрисдикції розгляду справ даної категорії необхідно у повній сукупності та послідовності застосовувати системний аналіз як норм процесуального права щодо юрисдикційних повноважень окремих судів, так і норм матеріального права у взаємозв'язку із судовою практикою та приписами вищих судових інстанцій, що стосуються даного питання, а також обов'язкові критерії розмежування справ цивільного судочинства і справ, які розглядаються за правилами інших видів судочинства - суб'єктний склад сторін та характер спірних правовідносин.

5. З причини відсутності в чинному ЦПК окремої категорії цивільних справ, такої як оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні, та спеціальної норми щодо визначення підсудності справ цієї категорії це питання повинно вирішуватись судами за загальними правилами підсудності на підставі статей 107 - 117 ЦПК.

ЦПК визначає підсудність справ щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса - за місцем його виконання відповідно до ч. 12 ст. 110 ЦПК. Місце виконання рішення визначене ст. 20 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» ( Закон № 606-XIV).

Судами в основному правильно застосовувалися правила ч. 12 ст. 110 ЦПК щодо визначення підсудності.

Проте спірним виявилося питання щодо визначення підсудності у такій справі.

Ухвалою судді Ленінського районного суду м. Миколаєва було відкрито провадження у справі за позовом П.О.В. до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Б.І.М. про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в порядку ст. 114 ЦПК, оскільки за виконавчим написом стягнення було звернуто на нерухоме майно (квартиру), що знаходиться в Ленінському районі м. Миколаєва.

У справі заявлено позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, проте пред'явлені позовні вимоги стосуються стягнення за виконавчим написом нотаріуса щодо нерухомого майна (квартири). Разом із тим положення ст. 114 ЦПК не застосовуються, так як вказаний спір мав розглядатися з дотриманням правил ч. 12 ст. 110 ЦПК, оскільки в першу чергу судом розглядається спір про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, а не з приводу нерухомого майна.

Судам слід пам'ятати, що виключну підсудність згідно з п. 42 Постанови ВССУ № 3 встановлено для позовів, що виникають із приводу нерухомого майна (ч. 1 ст. 114 ЦПК). Згідно з положеннями ст. 181 ЦК до нерухомого майна належать: земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на них, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Наприклад, це позови про право власності на таке майно; про право володіння і користування ним (ст. 358 ЦК); про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій власності, та виділ частки із цього майна (статті 364, 367 ЦК); про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, та виділ частки із цього майна (статті 370, 372 ЦК); про право користування нерухомим майном (визначення порядку користування ним); про право, яке виникло із договору найму жилого приміщення, оренди тощо; про визнання правочину з нерухомістю недійсним; про звернення стягнення на нерухоме майно - предмет іпотеки чи застави; розірвання договору оренди землі; стягнення орендної плати, якщо спір виник з приводу нерухомого майна; про усунення від права на спадкування та визначення додаткового строку для прийняття спадщини.

Отже, якщо, наприклад, пред'явлені позовні вимоги стосуються нотаріально посвідченого договору про відчуження нерухомості, то позов подається з дотриманням правил про виключну підсудність, тобто до суду за місцезнаходженням майна або основної його частини.

Стосовно інших справ щодо оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні жодних спеціальних норм ані в ЦПК, ані в Законі № 3425-XII не закріплено.

У зв'язку з цим застосовуються правила ч. 1 ст. 109 ЦПК щодо підсудності справ за місцезнаходженням відповідача, згідно з якою позови до фізичної особи пред'являються до суду за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її перебування. Тобто застосовуються правила загальної територіальної підсудності, оскільки ч. 12 ст. 110 ЦПК визначає альтернативну підсудність (за вибором позивача).

У ст. 3 Закону України від 11 грудня 2003 року № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» наведені визначення понять «місце перебування» та «місце проживання».

Проте подання такої позовної заяви до суду за зареєстрованим місцем проживання відповідача - нотаріуса неможливе, оскільки нотаріус діє не як фізична особа, а як орган юрисдикційної діяльності від імені держави. Отже, суди мають враховувати таке: у випадках оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні, коли відповідачем у справі є приватний або державний нотаріус, позов повинен подаватися за місцем здійснення ним зареєстрованої нотаріальної діяльності, а не за місцем його зареєстрованого проживання чи перебування як фізичної особи.

Слід зазначити, що законом визначено підсудність справ щодо оскарження дій посадових осіб, які посвідчують заповіти й доручення, що прирівнюються до нотаріально посвідчених (статті 37, 40 Закону № 3425-XII).

Відповідно до п. 13 Порядку посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року № 419, скарга на неправильне посвідчення заповіту чи довіреності або на відмову посадових, службових осіб у їх посвідченні подаються до суду за місцезнаходженням лікарні, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я, санаторію, будинку для осіб похилого віку та інвалідів, експедиції, госпіталю, військово-лікувального закладу, військової частини, з'єднання, установи, військово-навчального закладу, установи виконання покарань, слідчого ізолятора. Скарга на неправильне посвідчення заповіту або на відмову в його посвідченні капітаном морського або річкового судна, що плаває під прапором України, подаються до суду за місцем порту приписки судна.

Відповідно до ст. 19 Консульського статуту України скарги на рішення, дії чи бездіяльність консульських посадових осіб і консульських службовців може бути оскаржено в порядку підлеглості або до суду. Такі скарги подаються на ім'я голови консульської установи України або на ім'я дипломатичного представника України в країні перебування або до Міністерства закордонних справ України.

6. Відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону № 3425-XII право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Тобто закон визначає досить широке коло осіб, правомочних оскаржувати нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні.

Право на звернення до суду з позовом про незаконність нотаріальної дії чи відмови в її вчиненні мають заінтересовані особи (фізичні та юридичні), стосовно яких були вчинені нотаріальні дії, або які одержали відмову в їх вчиненні, тобто безпосередньо брали участь у нотаріальному процесі. Особи, які не брали участі у вчиненні нотаріальних дій, але вважають, що їх права і охоронювані законом інтереси порушені нотаріальною дією, вправі звернутися до суду з відповідним самостійним позовом про недійсність посвідченого акта, але не до нотаріуса, а до інших суб'єктів спірних матеріальних правовідносин, з приводу яких виник спір. Саме таке процесуальне правило визначення суб'єктного складу осіб наведене у ст. 50 Закону № 3425-XII.

Як видно з проведеного узагальнення, нотаріуси брали участь у справах цієї категорії як відповідачі і як треті особи, які не заявляли самостійних вимог щодо предмета спору.

Так, в ухвалі колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 05 грудня 2007 року у справі № 6-16344св07 висловлена така правова позиція: «Відповідно до ст. 26 ЦПК особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи та їх представники. Відповідно до ч. 1 ст. 30 ЦПК сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач, тобто особи, матеріально-правовий спір між якими є предметом вирішення в цивільному судочинстві. Суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин, які вступають у порушену в суді справу, пред'явивши позов щодо предмета спору з метою захисту особистих суб'єктивних матеріальних прав чи охоронюваних законом інтересів, є третіми особами, які заявляють самостійні вимоги (ст. 34 ЦПК). Третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, є суб'єкти цивільних процесуальних правовідносин, які беруть участь у справі на стороні позивача або відповідача з метою захисту своїх суб'єктивних прав та інтересів (ст. 35 ЦПК). Відповідно до ст. 1 Закону № 3425-XII нотаріат - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Виходячи із системного аналізу зазначених правових норм, слід зробити висновок, що при вирішенні справ, які стосуються оспорювання прав і обов'язків сторін, набутих на підставі вчинених нотаріальних дій - посвідчення договорів, угод (крім справ за скаргами на нотаріальні дії чи відмову в їх вчиненні), нотаріуси в розумінні статей 30, 34, 35 ЦПК не є особами, прав і обов'язків яких стосується спір сторін, оскільки відсутня їх юридична заінтересованість у результатах вирішення справи судом і реалізації ухваленого в ній рішення».

У п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» (Постанова ВСУ № 9) зазначено: «Особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є насамперед сторони правочину. Нотаріуси, що посвідчували правочини, залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, якщо позивач обґрунтовує недійсність правочину посиланням на неправомірні дії нотаріуса».

У п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 7 «Про судову практику у справах про спадкування» (Постанова ВСУ № 7) зазначено: «У справах про спадкування нотаріуси не є заінтересованими особами і не повинні залучатися до участі у справі».

У п. 16 Постанови ВССУ № 3 зазначено: «Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (ч. 2 ст. 50 Закону № 3425-XII). Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства».

З наведеного можна зробити висновок, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право.

Тоді в разі подання позову щодо оскарження нотаріальної дії з підстав недотримання приватним нотаріусом вимог чинного законодавства при їх вчиненні відповідачем буде сам приватний нотаріус.

У разі пред'явлення вказаних позовних вимог до державного нотаріуса відповідачем буде відповідна державна нотаріальна контора. Це зумовлено тим, що державний нотаріус, крім загального статусу нотаріуса, також має особливий статус - працівника юридичної особи, тобто державної нотаріальної контори.

Найбільш проблемним для судів було визначення процесуального статусу нотаріуса при розгляді справ про оскарження виконавчого напису нотаріуса,про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом нотаріуса, що останнім часом набули значного поширення.

Як правило, суди брали до уваги той склад сторін у спірних правовідносинах, який визначали позивачі у позовних заявах, не виконуючи вимог п. 2 ч. 6 ст. 130 ЦПК.

Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» пред'явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі чи залишення заяви без руху, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ст. 33 ЦПК. У разі якщо норма матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, вказує на те, що відповідальність повинна нести інша особа, а не та, до якої пред'явлено позов, і позивач не погоджується на її заміну, суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача з власної ініціативи. Після заміни неналежного відповідача або залучення співвідповідача справа розглядається спочатку в разі її відкладення або за клопотанням нового відповідача чи залученого співвідповідача та за результатами розгляду суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

У багатьох справах нотаріус залучався як відповідач або співвідповідач.

Так, ухвалою Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2011 року у справі за позовом В.В.А. до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Б.І.М., ТОВ, треті особи - АНД відділу ДВС Дніпропетровського МУЮ, ПАТ «Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позовну заяву повернуто, оскільки належним відповідачем є не приватний нотаріус, а ПАТ «Банк», яким проведено стягнення заборгованості за кредитним договором на заставлене майно позивачки.

У цьому прикладі між сторонами виник цивільно-правовий спір щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який ґрунтується на вчиненій нотаріальній дії, але він не є наслідком незаконних чи недбалих дій нотаріуса, тому в цій справі участь нотаріуса можлива в якості третьої особи, а не співвідповідача чи відповідача.

Суд першої інстанції з урахуванням ч. 4 ст. 10 ЦПК мав роз'яснити позивачеві право на заміну неналежного відповідача. Але якщо позивач відмовився від заміни неналежного відповідача, суд мав залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача у порядку ст. 33 ЦПК. Суд справу розглядає спочатку після заміни відповідача або залучення до участі у справі нового співвідповідача за клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача. Суд має прийняти рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача, відмовивши в позові до неналежного відповідача, нотаріуса, який не в змозі своїми діями або припиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права позивача.

Так, ухвалою суду першої інстанції замінено первісного відповідача - ПАТ «Банк» - на належного відповідача - приватного нотаріуса, що вчинив виконавчий напис, а ПАТ «Банк» залучено до участі у справі як третю особу, що не заявляє самостійних вимог.

Суд першої інстанції у винесеному рішенні зазначив, що, оскільки оспорюється, передусім, правильність вчиненої нотаріусом дії, то нотаріус повинен бути відповідачем у справі.

Водночас слід зазначити, що нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

За змістом ст. 32 ЦПК участь у справі кількох відповідачів допускається, коли предметом спору є спільні права чи обов'язки кількох відповідачів, або права і обов'язки кількох відповідачів виникли з однієї підстави, або предметом спору є однорідні права і обов'язки.

Виходячи з норм Закону № 3425-XII, у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов'язків стосовно позивача. Це суперечить правовому статусу нотаріуса, визначеному в статтях 1, 9 Закону № 3425-XII. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов'язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справа № 2/1304/671/12 Галицького районного суду міста Львова за позовом Т.З.Й. до ПАТ «Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, взагалі розглянута без участі нотаріуса.

Таке процесуальне положення сторін не можна назвати правильним.

У п. 16 Постанови ВССУ № 3 зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

Отже, справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. Рішення у таких справах фактично жодним чином не впливають на нотаріусів.

Пред'явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Підсумовуючи наведене, можна зробити висновок, що питання про визначення складу учасників у справах цієї категорії та процесуального статусу нотаріуса має вирішуватися залежно від того, що є предметом оскарження.

7. Статтями 286, 287 ЦПК 1963 року було визначено десятиденний строк для звернення із скаргою з дня вчинення неправильної нотаріальної дії або відмови вчинити нотаріальну дію та триденний строк з дня її одержання для передання скарги до суду разом з усіма матеріалами.

Натомість чинним ЦПК та іншими нормативно-правовим актами спеціальні строки для розгляду справ цієї категорії невизначені, що означає застосування до цих правовідносин загальних строків. Така відсутність спеціальних скорочених строків для оскарження нотаріальних дій, як наслідок, призводить до затягування розгляду справ цієї категорії.

Отже, можливість реалізації права на звернення з позовом про оскарження нотаріальної дії або відмову в її вчиненні обмежена загальним строком позовної давності, який визначається у ст. 257 ЦК та становить три роки.

Перебіг строку на подання такої позовної заяви починається з дня, наступного за тим, коли позивачу стало відомо про вчинену нотаріальну дію або про відмову у вчиненні такої дії. Оскільки на прохання особи, яка отримала відмову у вчиненні нотаріальної дії, причини відмови викладаються у письмовій формі, строк у такому разі має обчислюватися з дня, наступного за днем винесення постанови з викладенням мотивів.

Питання про додержання позивачем встановленого для подання позову строку у справах цієї категорії вирішує суд у порядку, визначеному главою 19 ЦК.

8. Розгляд справ про оскарження нотаріальних дій або про відмову в їх вчиненні здійснюється судами за загальними правилами ЦПК.

Під час розгляду справ цієї категорії суди мають керуватися загальними положеннями глави 5 розділу І ЦПК та ст. 212 ЦПК.

Разом з тим відсутність у чинному ЦПК окремої глави, присвяченої специфіці розгляду цієї категорії справ, які мають особливий характер вимог, яка була наявна в ЦПК 1963 року, дещо ускладнює розгляд цих справ.

9. Позови у справах зазначеної категорії мають задовольнятися за умови подання належних та допустимих доказів з урахуванням вимог статей 57 - 66 ЦПК.

Предметом судової діяльності у справах про оскарження нотаріальних дій або відмови в їх вчиненні є перевірка законності дії нотаріусів або відповідних посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії чи які відмовили в їх вчиненні.

Перевіряючи законність дій нотаріуса, суддя повинен детально вивчити закон, на підставі якого діяв нотаріус чи інша посадова особа, уповноважена на вчинення нотаріальної дії, дослідити всі докази і з'ясувати обставини, що мають значення для справи. Це, у свою чергу, дає суду можливість винести законне й обґрунтоване рішення.

Предметом доказування під час судового розгляду у справах про оскарження нотаріальних дій або про відмову в їх вчиненні згідно з ч. 1 ст. 179 ЦПК є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.