7) Випадки, коли клопотання про надання доступу до речей і документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених слідчим або іншим учасником кримінального провадження, який має право на його подання, доводів, не можуть бути оцінені як недоліки клопотання, оскільки свідчать про їх необґрунтованість.
Враховуючи наведене, не можна оцінити правильною практику слідчого судді, який при розгляді клопотання слідчого про тимчасовий доступ до документів у Ковельському міськрайонному суді Волинської області ухвалою від 15.04.2013 повернув клопотання слідчому для усунення недоліків. У рішенні зазначено, що клопотання належним чином не мотивоване та не наведено доказів, що особа, у володінні якої знаходяться документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження.
8) Аналіз судової практики свідчить про існування питання про те, яке процесуальне рішення має прийняти слідчий суддя, якщо слідчий органу досудового розслідування, який звернувся з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, не з'явився для розгляду зазначеного клопотання (відмовити у розгляді, відмовити у задоволенні клопотання по суті, призначити розгляд на інший день).
КПК не містить конкретної вказівки слідчому судді на те, яким чином необхідно діяти в разі неявки на розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів сторони кримінального провадження, якою таке клопотання було подане, враховуючи, що відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК клопотання цієї категорії розглядається за участю сторони кримінального провадження.
В такому випадку слідчим суддям необхідно керуватись ч. 5 ст. 163 КПК, відповідно до якої слідчий суддя вправі постановити ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що мають місце обставини, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 163 КПК. Неявка без поважної причини сторони кримінального провадження, якою подане клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, свідчить про фактичне не підтримання поданого клопотання та недоведення згаданих обставин, що має оцінюватись як підстава для відмови в задоволенні такого клопотання. Такий підхід слід застосовувати незалежно від того, яка із сторін кримінального провадження (обвинувачення чи захисту) звернулась до слідчого судді із відповідним клопотанням.
Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, розглянувши клопотання слідчого Заводського РВ Дніпродзержинського МУ УМВС, в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ відмовив. Однією з підстав для відмови у задоволенні клопотання стало те, що слідчий не з'явився в судове засідання, хоча був повідомлений належним чином про день, час та місце слухання справи.
9) При зверненні до суду з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів слідчими не виконуються вимоги ч. 2 ст. 93 КПК, згідно з якою сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових дій), витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя Хортицького районного суду м. Запоріжжя відмовив в задоволенні клопотання слідчого про надання доступу до документа форми № 1, що зберігається в СГІРФО Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, з метою ознайомитись з документом та зробити його копію. Відмова ґрунтується на тому, що чинне законодавство надає слідчому право одержувати безперешкодно і безоплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об'єднань громадян на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочин, що знаходяться в провадженні міліції. До того ж, територіальним органом Державної міграційної служби в Запорізькій області є Управління ДМС у Запорізькій області. Отже слідчий просив надати доступ до документів, які знаходяться у володінні органу, якого не існує (СГІРФО), що суперечить вимогами п. 4 ч. 1 ст. 164 КПК.
Аналіз судової практики свідчить, що застосуванням заходу забезпечення кримінального провадження органи досудового розслідування намагаються досягти мети, яка саме таким заходам не властива. Зокрема, це стосується випадків, коли у клопотанні порушується питання про тимчасовий доступ до речей і документів з метою збирання доказів.
Клопотання слідчих в окремих випадках ґрунтуються на необхідності правомірного доступу та вилучення речей, які можуть бути речовими доказами. Проте поза увагою слідчого, прокурора, слідчого судді залишається та обставина, що збирання доказів, в тому числі і речових, відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку). У таких випадках неправильне розуміння органами досудового розслідування, слідчими суддями положень кримінального процесуального закону фактично зумовлює підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження. Слідчим суддям необхідно враховувати, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов'язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У цьому контексті потрібно враховувати, що речі і документи могли би бути отримані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Слідчий суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 13.12.2012 за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, надав дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення речей: ножа - знаряддя злочину, до речі, на який попередньо був накладений арешт, і який знаходиться у голови сільської ради; одягу підозрюваного та померлого потерпілого, які перебувають у фізичних осіб - родичів.
Таким чином, слідчий суддя, погодившись з доводами слідчого та прокурора, мотивував своє рішення тим, що перелічені в клопотанні речі можуть бути речовими доказами, оскільки могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення.
10) Також слідчі судді іноді відмовляють у задоволенні клопотань про надання тимчасового доступу до документів, які містяться в матеріалах кримінальних справ (проваджень), що перебували в провадженні органів досудового розслідування, з мотивів належності матеріалів кримінального провадження, які перебувають в провадженні органів досудового розслідування, до таємниці досудового розслідування, а тому стороні кримінального провадження ухвалами роз'яснювалась можливість звернення безпосередньо до слідчого чи прокурора щодо надання дозволу до зазначених документів в обсязі, в якому вони визнають за можливе.
11) З іншого боку, одним з проблемних питань правозастосування є питання розгляду клопотань відповідної категорії, в основу яких покладено матеріали оперативно-розшукових справ та інші матеріали, які мають встановлений гриф таємності, оскільки з урахуванням відсутності у слідчих суддів відповідного допуску до роботи з таємними документами, слідчі та прокурори ці матеріали до слідчого судді не подають. З урахуванням викладеного у слідчих суддів виникають проблеми з розглядом зазначених клопотань, а іноді ці документи є єдиним підтвердженням тих чи інших обставин, на які є посилання в клопотанні, а у зв'язку з цим існують проблеми з прийняттям законного та обґрунтованого рішення про задоволення чи відмову в задоволенні цих клопотань. Таким чином, відсутність допуску до державної таємниці унеможливлює оцінку обґрунтованості клопотання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
12) У вимогах до змісту клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 160 КПК) відсутня вимога про надання інформації про прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати доступ до речей і документів, оскільки на органи досудового розслідування не покладається обов'язок надавати такі відомості, а в ухвалі слідчого судді ці відомості мають бути обов'язково зазначені (ст. 164 КПК).
При надходженні клопотань, у яких відсутня інформація про прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, слід керуватись наступним. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Згідно з п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність підстав вважати, що ці речі або документи перебувають чи можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Крім того, при вирішенні цього питання слід враховувати, що ч. 1 ст. 163 КПК передбачено обов'язок слідчого судді здійснити судовий виклик такої особи, а тому слід визнати правильною практику слідчих суддів, які вимагають від слідчого або іншого учасника кримінального провадження, який звернувся із клопотанням, обов'язкового викладення цих відомостей у клопотанні, посилаючись на згадані норми закону, а у протилежному випадку - відмовляють у задоволенні таких клопотань, оскільки по суті без зазначення особи, яка має надати доступ до речей та документів, клопотання не може бути визнано обґрунтованим.
13) Водночас слід звернути увагу на те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім'я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів. Проте із аналізу судової практики вбачається, що існують випадки ігнорування цієї вимоги, оскільки у відповідних ухвалах зазначаються лише ініціали особи.
14) Причиною відмови у задоволенні зазначених клопотань було те, що слідчі (прокурор) просили надати тимчасовий доступ до речей і документів, які знаходяться у володінні філій (філій операторів, банків, фірм), однак це суперечить вимогам п. 4 ч. 2 ст. 160 КПК, оскільки філія не має статусу юридичної особи у розумінні цієї норми законодавства, а тому надання тимчасового доступу до речей і документів, які знаходяться у володінні такої філії є неможливим.
15) Результати аналізу судової практики свідчать про те, що слідчими ігнорується не лише наведена законодавча вимога, але й необґрунтовано зазначається у клопотаннях про їх розгляд без участі осіб, у володінні яких перебувають певні речі або документи. Клопотання містять формальні посилання на можливість знищення особами речей та документів, однак вони жодним чином не підтверджені будь-якими доказами.
Зазначений факт необґрунтованості клопотань в частині його розгляду без участі особи не завжди береться до уваги слідчими суддями, що призводить до безпідставного схвалення позиції слідчого або прокурора про такий порядок його розгляду.
До Михайлівського районного суду Запорізької області 26.12.2012 надійшло клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК - про надання тимчасового доступу та можливість вилучення виконавчого провадження про стягнення з ФГ "В." на користь В. 49967 грн. Отримавши клопотання, слідчий суддя того ж дня розглянув його, не повідомивши особу, у володінні якої знаходяться документи, і не мотивувавши свого рішення про можливість розгляду клопотання без участі представника ВДВС Михайлівського РУЮ.
16) Мотивуючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання, слідчі судді формально вказують на те, що слідчий не довів значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Слід акцентувати увагу слідчих суддів, що лише у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, зазначається про неможливість іншим способом довести обставини, які передбачаються довести за допомогою цих речей і документів. За таких обставин вимога слідчих суддів до осіб, які звертаються із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, доводити, що іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, неможливо, є неправомірною.
17) В багатьох випадках формальністю та неналежною обґрунтованістю характеризуються клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, в яких порушується питання про їх вилучення. Органи досудового розслідування порушують питання про вилучення речей і документів при зверненні до слідчих суддів з відповідними клопотаннями, належним чином не обґрунтовуючи необхідність вилучення речей, а в більшості випадків це стосується вилучення оригіналів документів, без зазначення підстав, з яких для досягнення цілей кримінального провадження неможливо обмежитись вилученням належним чином засвідчених копій таких документів.
18) У цьому контексті слід враховувати і те, що відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК, слідчий суддя, суд в ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Водночас результати аналізу судової практики свідчать про існування випадків, коли слідчі судді вказують на необхідність подання стороною кримінального провадження окремого клопотання про надання дозволу на вилучення документів. Така вимога слідчих суддів не ґрунтується на положеннях КПК.
19) Згідно зі ст. 162 КПК передбачено спеціальний порядок доступу до інших видів охоронюваних законом таємниць, а саме: отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. Наприклад, комерційна та банківська таємниця, особисте листування, персональні дані про особу та інше. У зв'язку з можливістю такого широкого доступу до інформації про особу на практиці інколи виникає проблема меж співвідношення процесуальної дії тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та можливості проведення певних видів негласних слідчих (розшукових) дій.
Під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні слідчим суддям необхідно враховувати, що у КПК передбачено декілька процесуальних дій, які мають певну схожість. Зокрема, у ст. 159 та п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК передбачено такий захід забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів та провайдерів телекомунікацій та містять інформацію про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з'єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання, а ст.ст. 263 та 268 КПК передбачено такі негласні слідчі (розшукові) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу відповідно. Зазначені процесуальні дії слід відмежовувати таким чином:
дії, передбачені ст.ст. 263 та 268 КПК, є негласними слідчими (розшуковими) діями, дозвіл на проведення яких надає слідчий суддя суду апеляційної інстанції. Інформація щодо цих дій згідно із Законом України "Про державну таємницю" та п.п. 4.12.4 і 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440, містить відомості, що становлять державну таємницю. Водночас дії, передбачені ст. 159, п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК, є заходами забезпечення кримінального провадження, дозвіл на застосування яких надає слідчий суддя суду першої інстанції, при цьому відомості щодо таких дій не становлять державної таємниці;
тимчасовий доступ надається до документів, які містять інформацію про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалість, зміст (вихідні чи вхідні з'єднання, SMS, MMS тощо), маршрути передавання тощо і не дають можливості втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, що передається. А зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК) є різновидом втручання у приватне спілкування, оскільки здійснюється доступ до змісту повідомлень будь-якого виду та інформації, що передається особою під час зв'язку;
у ст.ст. 159, 162 КПК передбачено отримання слідчим (прокурором) інформації про зв'язок, що відбувся в минулому (постфактум), у тому числі про місцезнаходження радіоелектронного засобу у певний день та час. Водночас визначена у ст. 268 КПК негласна слідча (розшукова) дія - установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу - передбачає локалізацію (моніторинг) місцезнаходження радіоелектронного засобу в режимі реального часу (тобто дає змогу отримати інформацію про те, де перебуває відповідний засіб на момент спостереження за ним, визначити маршрут його перебування).
Враховуючи наведене, слідчі судді обґрунтовано відмовляють у задоволенні клопотань і при цьому зазначають, що орган досудового розслідування звернувся з клопотанням, яке підлягає розгляду слідчими суддями апеляційного суду, оскільки вимоги, які зазначаються у цих клопотаннях, стосуються фактично негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, втручання в приватне спілкування, оскільки в клопотанні ставиться питання про надання інформації щодо невстановленого кола осіб.
20) Поодинокими при розгляді аналізованого виду заходу забезпечення кримінального провадження є випадки повторних звернень із клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, коли ухвала слідчого судді у визначений в ній строк не була виконана, як з об'єктивних причин, так і безпідставно. Заборони на звернення із повторним клопотанням КПК не встановлює, як і не встановлює обов'язку слідчого судді відмовити у задоволенні повторного клопотання. Враховуючи наведене, факти попереднього звернення із аналогічним клопотанням та невиконання ухвали, прийнятої за результатами розгляду такого клопотання, не мають правового значення при розгляді повторного клопотання.
21) Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів має відповідати вимогам ст. 164 КПК. Доцільним є зазначення у відповідній ухвалі, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів, має право постановити ухвалу про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
22) Результати аналізу судової практики свідчать про існування ухвал слідчих суддів, в резолютивних частинах яких відсутнє роз'яснення відповідно до ст. 166 КПК наслідків невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, не зазначений перелік документів з їх назвою, описом, іншими відомостями, які дають можливість визначити речі і документи, до яких наданий тимчасовий доступ, взагалі відсутня вказівка про строк дії ухвали.
06.06.2013 слідчий суддя Гуляйпільського районного суду Запорізької області, розглянувши клопотання слідчого СВ Гуляйпільського РВ ГУМВС України в Запорізькій області про надання тимчасового доступу до речей підозрюваного ОСОБА_1, в резолютивній частині ухвали не зазначив що може бути наслідком її невиконання.
23) Усупереч вимогам КПК слідчі судді за результатами розгляду окремих клопотань зобов'язують володільців документів виготовляти їх копії.
24) Ухвали слідчих суддів за результатами розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів не підлягають оскарженню в апеляційному порядку, крім ухвал про задоволення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.
В порушення вимог ч. 3 ст. 309 КПК в ухвалах деяких слідчих суддів є посилання на можливість оскарження ухвали в апеляційному порядку.
2.6. Арешт майна
1) Згідно з ч. 1 ст. 167 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку. Відповідно до вимог КПК арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.
19.07.2013 в провадження слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва надійшло клопотання заступника начальника управління - начальника першого відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ДПІ у Оболонському районі ГУ Міндоходів у місті Києві про арешт майна.
22.07.2013 ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва це клопотання задоволено та накладено арешт на вилучене у вантажному автомобілі марки "ДАФ" та причепі майно.
Ухвала слідчого судді мотивована тим, що вилучене у автомобілі та причепі майно не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл в ухвалі на огляд, і не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, а отже вважаються тимчасово вилученим майном, з метою недопущення його втрати, знищення чи пошкодження, для встановлення істини у кримінальному провадженні на нього накладено арешт.
2) Арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого, осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
При цьому таке майно може перебувати як у згаданих осіб, так і в інших фізичних або юридичних осіб.
Щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.
Враховуючи наведене, навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним.
З огляду на наведене правильною є практика, коли слідчі судді визнають клопотання про накладення арешту на майно передчасними та відмовляють у їх задоволенні, оскільки на момент їх розгляду, особам, про майно яких йдеться в клопотанні, не повідомлено про підозру.
3) Враховуючи положення цивільного законодавства, які регламентують порядок набуття особою повної цивільної дієздатності, немає підстав для задоволення клопотання про накладення арешту на майно неповнолітнього підозрюваного.
Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 12.12.2012 скасовано ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду від 30.11.2012 про відмову в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області Ш. про арешт майна С. Клопотання старшого слідчого прокурору прокуратури м. Червонограда повернуто для усунення недоліків. При апеляційному розгляді прокурор пояснив, що слідчий Ш. не уповноважений на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, а С. є неповнолітнім, 16.06.95 року народження. За таких обставин старший слідчий Ш. не мав права на внесення клопотання про накладення арешту майна щодо неповнолітнього. А тому колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити ухвалу, якою відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК, клопотання старшого слідчого Ш. повернути прокурору прокуратури м. Червонограду для усунення недоліків.
4) З клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову, також - цивільний позивач.
Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Неоднакова судова практика існує у питанні про правові наслідки пропуску зазначеного строку звернення із клопотанням про арешт майна в разі його попереднього вилучення. Мають місце як випадки відмови у задоволенні таких клопотань, так і їх повернення.
Через відсутність юридичних підстав було відмовлено в задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна (транспортного засобу), оскільки відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. Як було встановлено під час розгляду клопотання слідчим суддею, автомобіль був вилучений 15.01.2013, а клопотання подане слідчим до суду 17.01.2013, тобто з порушенням вимог зазначеної норми процесуального закону.
При вирішенні цього питання слід керуватись такими нормами. Ст. 171 КПК визначено вимоги, які стосуються як змісту клопотання про арешт майна, так і строків його подання до слідчого судді, суду. Згідно з ч. 3 ст. 172 КПК, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог ст. 171 КПК, повертає його прокурору, цивільному позивачу для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. Тому у випадку подання клопотання слідчого чи прокурора з порушенням строків, встановлених ч. 5 ст. 171 КПК, слідчий суддя постановляє ухвалу про повернення цього клопотання прокурору, а не ухвалу про відмову у його задоволенні.
При цьому слід враховувати положення, закріплені у ст. 117 КПК, де визначено, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду. Отже, якщо разом із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна стороною кримінального провадження подається клопотання про поновлення процесуального строку, слідчий суддя, оцінивши причини пропуску строку як поважні, поновлює їх своєю ухвалою та розглядає клопотання про арешт майна по суті.
5) Вимоги щодо учасників кримінального провадження, на майно яких може бути накладено арешт, поширюють свою дію і на випадки, коли клопотання про арешт стосується майна, яке було тимчасово вилучене або вилучене за результатами проведення обшуку.
Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 07.06.2013 ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 17.05.2013, якою накладено арешт на речі, документи та цінності, які були тимчасово вилучені 16.05.2013 при особистому обшуку П. та С. в частині накладення арешту на речі, документи та цінності С. скасовано та постановлено нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого прокуратури Галицького району м. Львова Н., погодженого з прокурором прокуратури Галицького району м. Львова, про накладення арешту на речі, документи та цінності, які були тимчасово вилучені 16.05.2013 при особистому обшуку П. та С., в частині накладення арешту на речі, документи та цінності С., відмовлено. Як вбачається із матеріалів справи, С. на час ухвалення рішення слідчим суддею був свідком у кримінальному провадженні, тому арешт на його речі, документи та цінності накладений бути не міг.
6) Метою застосування арешту майна є забезпечення можливості конфіскації майна або цивільного позову. При цьому слід пам'ятати, що сторона кримінального провадження, яка подає клопотання про арешт майна зобов'язана навести підстави, у зв'язку з якими потрібно здійснити арешт майна (правову кваліфікацію правопорушення, яке передбачає покарання у вигляді конфіскації майна, докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди). У свою чергу, слідчий суддя, задовольняючи клопотання про накладення арешту на майно, зобов'язаний навести ці підстави у рішенні.
Враховуючи зазначену мету арешту майна, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або ж, якщо метою арешту майна є забезпечення конфіскації, то вартість арештованого майна має узгоджуватись із санкцією статті, яка передбачає покарання за злочин, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа.
Ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області К. від 21.06.2013 відмовлено в задоволенні клопотання заступника начальника СВ Миколаївського РВ ГУМВС України у Львівській області В. про накладення арешту на майно підозрюваної Ж., а саме на житловий будинок загальною площею_2, який знаходиться за адресою_1, оскільки згідно з витягом з Реєстру прав власності на нерухоме майно вартість майна, а саме житлового будинку загальною площею_2, який знаходиться за адресою_1, у декілька разів перевищує розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Цей житловий будинок є єдиним житлом підозрюваної Ж. Окрім того у згаданому житловому будинку крім підозрюваної Ж. також проживають і інші члени її сім'ї, що в подальшому може вплинути на їхні права, а також при накладенні арешту на майно Ж. потрібно врахувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Крім того, судом застосовано такий запобіжний захід, як застава і підозрювана Ж. її внесла, а тому така може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.
Це рішення було залишено без змін за результатами його перегляду в апеляційному порядку.
14.03.2013 ухвалою слідчого судді Балаклавського районного суду м. Севастополя було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Балаклавського РВ ГУ МВС України в м. Севастополі про арешт майна, вилученого під час огляду місця події, оскільки обмеження права власності на майно, а саме його арешт, не відповідає вимогам розумності та не є співрозмірним з огляду на завдання кримінального провадження.
Крім того, слід враховувати, що на майно не може бути накладено арешт з метою його конфіскації, якщо злочин, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа, не передбачає такого виду покарання.
У цьому контексті слідчі судді мотивують ухвали наступним чином.
Оскільки санкція статті (ч. 2 ст. 364 КК), за якою Н. повідомлено про підозру, не передбачає конфіскації майна, доказів подання цивільного позову в рамках кримінального провадження стороною обвинувачення не надано, клопотання задоволенню не підлягає.
7) Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК. Крім того, у випадку задоволення цивільного позову суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про накладення арешту на майно для забезпечення цивільного позову до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше. Відповідно до вимог ст. 170 КПК арешт майна полягає у забороні відчужувати, розпоряджатися чи користуватися майном.
8) Арешт може бути накладено на:
а) нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права;
б) майно у вигляді речей, документів, грошей, якщо вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК, а саме:
підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення;
є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом;
одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та (або) є доходами від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.
Не підлягають конфіскації, а тому і не підлягають з цією метою арешту предмети першої необхідності, що використовуються особою і членами її родини. Перелік цих предметів визначено в додатку до КК.
Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 170 КПК заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатись таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. При цьому не допускається заборона використання житлового приміщення, в якому на законних підставах проживають будь-які особи.
9) Клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше 2 днів з дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - захисника, законного представника.
Підставами для повернення клопотань про арешт майна було те, що клопотання слідчого не відповідали вимогам ст. 171 КПК, оскільки в них не були зазначені підстави накладення арешту, не зазначено ідентифікуючих ознак майна, не додані документи, що підтверджують право власності на майно, або те, що майно, яке належить арештовувати, набуто в результаті вчинення кримінального правопорушення, тощо.
10) Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна має бути постановлено не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду відповідного клопотання (ч. 6 ст. 173 КПК). Аналіз судової практики свідчить про те, що є випадки порушення цього строку.
11) Ч. 5 ст. 173 КПК не містить вимоги про те, що в ухвалі про арешт майна має бути зазначено строк дії цієї ухвали. Слід звернути увагу на те, що згідно з ч. 1 ст. 170 КПК арешт майна передбачає тимчасове позбавлення можливості відчужувати певне майно до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку. З огляду на наведене зазначення в ухвалі про арешт майна строку її дії за аналогією із ухвалою про тимчасовий доступ до речей і документів є необґрунтованим. На користь цьому свідчить і мета, з якою застосовується арешт майна, зокрема забезпечення можливості конфіскації майна або цивільного позову. Слідчий суддя на момент розгляду клопотання про арешт майна не має жодних підстав для того, щоб визначити часові межі, коли відпаде необхідність забезпечувати можливу конфіскацію майна або цивільний позов (фактично ухвалення обвинувального вироку щодо особи), а тому зазначення в ухвалах про арешт майна строку їх дії не сприятиме досягненню завдань кримінального провадження, які забезпечуються таким заходом як арешт майна.
12) Щодо особливих вказівок в ухвалі слідчого судді про арешт майна слід звернути увагу на положення ст. 174 КПК, яка встановлює порядок скасування арешту майна підозрюваним, обвинуваченим, їх захисником або володільцем майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна. Зазначені учасники кримінального провадження мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково, яке під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Також арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Таким чином, ухвала про арешт майна може бути оскаржена в апеляційному порядку підозрюваним, обвинуваченим, їх захисником або володільцем майна, які були присутні при розгляді питання про арешт майна, або із клопотанням про скасування арешту майна мають право звернутися ці ж учасники кримінального провадження, якщо вони не були присутні при розгляді питання про арешт майна.
Враховуючи наведене, обґрунтованою є практика слідчих суддів, які в ухвалах про арешт майна, окрім права на їх апеляційне оскарження, роз'яснюють положення, що закріплені в ч. 1 ст. 174 КПК.
13) Один із недоліків, виявлених під час проведення узагальнення, полягає у тому, що слідчі судді, постановляючи ухвали як про задоволення клопотання арешт майна, так і про відмову в задоволенні цих клопотань, зазначають у них про те, що ці ухвали оскарженню не підлягають. Така практика не узгоджується із положеннями, встановленими у п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК, які визначають ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову у ньому як ухвали, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.
14) За результатами аналізу судової практики застосування слідчими суддями такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна встановлено, що найчастіше ухвали слідчого судді скасовуються з таких причин:
слідчий суддя не перевірив та не встановив наявність належних підстав для арешту майна;
відсутність достатніх доказів, що вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення;
не встановлення розміру шкоди та питання щодо наявності цивільного позову, та співрозмірність обмеження права власності;
порушення слідчим строків на звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна;
розгляд клопотання слідчого про арешт майна за відсутності власника майна;
накладення арешту на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні.
Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя задовольнив клопотання слідчого з ОВС СУ ДПтС у Запорізькій області про арешт майна ТОВ "К." на суму 260000 грн., вилучених під час обшуку приміщень ТОВ "К.". Мотивував своє рішення тим, що наявні правові підстави для арешту майна, а саме: з метою забезпечення цивільного позову на суму 1040000 грн., та перешкоджання втрати і зникнення майна або настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню у справі.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 18.02.2013 ухвалу слідчого судді скасовано, оскільки при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя не зазначив, яким саме із критеріїв, зазначених у ч. 2 ст. 167 КПК, відповідають речі, на які накладений арешт, та не навів жодного мотиву в підтвердження цього висновку. Крім того, не звернув увагу на те, що клопотання слідчого не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, до нього не додано жодного документу на підтвердження належності вилученого майна саме ТОВ "К.". Також слідчий суддя не звернув уваги на порушення слідчим строків на звернення з клопотанням про арешт майна.
Слідчий суддя Якимівського районного суду Запорізької області, задовольняючи клопотання слідчого СВ Якимівського МВ ГУ МВС України в Запорізькій області про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а саме: катер прогулянковий "БЕР 0159", парашутну систему для буксування за катером "Глобус-6ОМ", які належать М., мотивував своє рішення тим, що наявні правові підстави для накладення арешту на тимчасово вилучене майно.
Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 16.07.2013 ухвалу слідчого судді скасовано, оскільки слідчий суддя не перевірив та не спростував доводи М. про те, що по цьому кримінальному провадженню він виступає свідком та підозра йому не пред'являлась.
3. Практика розгляду слідчими суддями місцевих судів клопотань про застосування запобіжних заходів :
1) Згідно із ст. 176 КПК до запобіжних заходів віднесено: особисте зобов'язання, особисту поруку, заставу, домашній арешт, тримання під вартою.
Тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному ст. 187 КПК.
Слідчому судді, суду необхідно враховувати, що до неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених, окрім запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК, може застосовуватися запобіжний захід у вигляді передання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до тих, які виховуються в дитячій установі, - передання їх під нагляд адміністрації цієї установи.
Для визначення співвідношення запобіжних заходів за критерієм ступеня їх тяжкості слід керуватися ст. 176 КПК, в якій такі заходи розміщено від більш м'якого до найбільш тяжкого: особисте зобов'язання; особиста порука; застава; домашній арешт; тримання під вартою. Отже, найбільш м'яким запобіжним заходом є особисте зобов'язання, а найбільш тяжким - тримання під вартою.
2) З проведеного аналізу відмов слідчих суддів у задоволенні клопотання про застосування запобіжних заходів вбачається, що слідчі (прокурори) не у всіх випадках дотримуються вимог ст. 184 КПК. Основною причиною відмови у задоволенні клопотань стало не доведення слідчим (прокурором) під час розгляду клопотання наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК. При цьому існують випадки, коли в клопотанні слідчі (прокурори) неправильно зазначають прізвище підозрюваного, відсутня правова кваліфікація, не завжди долучаються копії матеріалів, якими обґрунтовується доводи клопотань.
Так, слідчим суддею Приморського районного суду Запорізької області було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання стосовно підозрюваних Особа 1 та Особа 2, оскільки слідчим не доведено існування хоча б одного із ризиків, передбачених ст. 177 КПК.
3) Слідчий суддя не вправі застосовувати більш тяжкий запобіжний захід, ніж той, про застосування якого подане клопотання слідчого, прокурора. Ч.ч. 4, 5 ст. 194 КПК визначено порядок прийняття рішення слідчим суддею, який унеможливлює застосування іншого запобіжного заходу, ніж того, про застосування якого подається клопотання. В усіх без винятків випадках, слідчий суддя може обрати запобіжний захід про застосування якого подане клопотання або більш м'який.
Разом із тим необхідно враховувати положення ч. 7 ст. 194 КПК, відповідно до якої до підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено основне покарання у вигляді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, може бути застосовано запобіжний захід лише у вигляді застави або тримання під вартою. У випадку, передбаченому ч. 7 ст. 194 КПК, коли слідчий, прокурор подає клопотання про застосування більш м'якого запобіжного заходу, слідчий суддя зобов'язаний відмовити в задоволенні такого клопотання та не вправі застосовувати не передбачені у ч. 7 ст. 194 КПК запобіжні заходи.
4) Слідчий суддя, розглядаючи клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу, може задовольнити таке клопотання частково - змінити запобіжний захід більш м'яким, тобто не обов'язково тим який просить сторона захисту.
5) Слід враховувати, коли сторона кримінального провадження не доводить, що існує обґрунтована підозра у вчиненні особою кримінального правопорушення, передбаченого конкретною статтею або частиною статті КК (випадки завищення кваліфікації), слідчий суддя розглядає відповідне клопотання та відмовляє у його задоволенні. Це правило поширюється і на вирішення питання про наявність та відсутність кваліфікуючих ознак відповідного злочину, обґрунтовану підозру, в наявності яких сторона кримінального провадження повинна довести перед судом.
Таким чином, випадки неправильної кваліфікації кримінального правопорушення є фактично не доведенням вчинення особою кримінального правопорушення, при якому у задоволенні клопотання повинно бути відмовлено.
6) Слідчі судді мають враховувати, що при вирішенні питання покладення додаткових обов'язків, вони не вправі покладати обов'язки, які не зазначені у клопотанні, оскільки ініціативу покладення того чи іншого обов'язку на підозрюваного, обвинуваченого повинен виявляти прокурор. Згідно з ч. 5 ст. 194 КПК слідчий суддя, суд зобов'язує підозрюваного, обвинуваченого виконувати один або кілька обов'язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором.
7) При здійсненні повноважень щодо застосування менш суворого запобіжного заходу ніж того, який зазначено у клопотанні відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК слідчим суддям слід зазначати у резолютивній частині ухвали про обрання запобіжного заходу певного виду. При цьому у мотивувальній частині необхідно вказати, чому суд вважає недоведеними обставини, що свідчать про обґрунтування застосування запобіжного заходу, про застосування якого звернувся слідчий, прокурор.