Окрема думка судді Конституційного Суду України Василя Лемака стосовно Рішення Конституційного Суду України від 10 вересня 2025 року № 4-р(II)/2025 у справі за конституційною скаргою Плескача Вячеслава Юрійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 57 Закону України „Про адвокатуру та адвокатську діяльність“ (щодо оприлюднення актів органів адвокатського самоврядування)

Другий сенат Конституційного Суду України 10 вересня 2025 року ухвалив Рішення № 4-р(II)/2025 у справі за конституційною скаргою Плескача В’ячеслава Юрійовича щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 57 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (щодо оприлюднення актів органів адвокатського самоврядування) (далі - Рішення). Рішенням Конституційний Суд України (далі - Суд) визнав такою, що відповідає Конституції України (є конституційною), частину третю статті 57 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 5 липня 2012 року № 5076-VI (далі - Закон).

На підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" вважаю за потрібне викласти окрему думку стосовно Рішення.

1. На жаль, я не можу погодитися з Рішенням, хоча вважаю його ухвалення винахідливим, а саме Рішення навіть трохи зворушливим. Окрема думка судді Суду для мене - це не рефлексії з приводу конкретного рішення Суду і, тим більше, не судження на всі теми юриспруденції, а сподівання, що викладені, зокрема, тут мої власні позиції стануть аргументами для чергового рішення Суду завтра або післязавтра.

2. Однак є ще дещо. Я хочу, щоби суспільство і, передусім, правнича спільнота усвідомили, що кожне рішення Суду - наслідок бурхливих дискусій суддів Суду на закритих засіданнях. Саме в цих дискусіях йде формування сучасного конституційного права України. Все дуже непросто. Сьогодні важливо для судді витримати тиск двох альтернатив - очікуванням від Суду рішень (в умовах серйозного некомплекту складу Суду) та потреби в обґрунтованих рішеннях Суду для захисту Конституції України. Тому й намагаюся викладати окрему думку як засіб чесного діалогу з українськими правниками.

3. Веду до того, що не сприймаю постправди в конституційному праві, особливо в конституційних міркуваннях у судових рішеннях, коли факти й конституційні аргументи є менш значимими ніж апелювання до особистих переконань чи емоцій.

Не може так бути, що мотивувальна частина Рішення містить одні тези, а резолютивна - дещо інші, у мотивувальній частині йдеться про важливість ролі адвокатури й кожного адвоката у правосудді й верховенстві права, підкреслюється, що на адвоката поширені всі конституційні права й гарантії, а в резолютивній визнано "конституційним" оспорюваний припис Закону, саме той припис, який позбавляє кожного адвоката право "знати свої права і обов’язки", тобто його права на незастосування до нього нормативних актів, які належно не доведені до нього і з якими він не мав можливості ознайомитися.

4. Гарантії статті 57 Конституції України, отже, поширені на будівельника, на нотаріуса, поширені на всіх, окрім адвокатів, якщо читати резолютивну частину Рішення. А якщо читати мотивувальну, то що там лише немає, дещо протилежного за змістом. Наприклад, Суд стверджує в Рішенні доволі пафосно щодо статті 57 Конституції України (не повірите): "Право знати свої права й обов’язки має кожен, тобто це право є універсальним і не залежить від професії чи статусу особи" ( абзац четвертий підпункту 5.8 пункту 5 мотивувальної частини ). Питання лише в тому, як це все узгоджене між собою?!

5. Один із колег в окремій (збіжній) думці, доволі системній, розвиває аргументи Рішення Суду такими словами: "У Рішенні Суд виснував, що право знати свої права й обов’язки, гарантоване статтею 57 Конституції України, поширюється на всі сфери правового життя - навіть там, де діє незалежне адвокатське самоврядування" [ Окрема (збіжна) думка судді Суду Олександра Водяннікова щодо Рішення]. Так і є, колего. Браво! Проте резолютивна частина Рішення містить щось прямо протилежне.

У цьому ж руслі сприймаю й коротку назву справи, яка складається з таких слів - "щодо оприлюднення актів органів адвокатського самоврядування", хоча з огляду на резолютивну частину Рішення правильніше було б коротку назву справи сформулювати так: "щодо законодавчого дозволу на неоприлюднення актів адвокатського самоврядування". Якщо серйозно, коли йдеться про захист Конституції України, виключно раціональні мотиви й конституційні аргументи мають бути підґрунтям рішень Суду.

"Щеплення" від подібних підходів я вбачаю в різкому посиленні методології обґрунтування рішень Суду.

6. Суд у цій справі мав відповісти на ключове питання: чи поширено вимоги статті 57 Конституції України (право знати свої права і обов’язки) на адвокатів, яким адресовані акти органів адвокатського самоврядування у зв’язку з оспорюваним приписом Закону - "рішення органів адвокатського самоврядування набирають чинності з дня їх прийняття, якщо інший строк не передбачений рішеннями" (частина третя статті 57 Закону). Ясно, що для цього Суд мав системно витлумачити статтю 57 Основного Закону України (як суб’єктивне право і як об’єктивну конституційну цінність) у взаємозв’язку з принципом верховенства права, зокрема з’ясувати феномен "прав і обов’язків", далі - витлумачити оспорюваний припис права у Законі і врешті дати відповідь.

7. Суд дав відповідь, однак сформулював її так: гарантії статті 57 Конституції України не поширюються на законодавче регулювання щодо порядку набрання чинності рішеннями органів адвокатського самоврядування, хоча серед останніх ("рішень"), крім індивідуальних, є й акти нормативного характеру.

Стаття 57 Конституції України не лише визнає право кожного "знати свої права і обов’язки" (частина перша), а й зобов’язує державу забезпечити таке регулювання, яке гарантує, що "закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом" (частина друга). Більше того, у зазначеній статті Конституції України установлено, що "закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними" (частина третя).

Однак давайте розбиратися по-порядку, крок за кроком.

8. На перший погляд, може скластися думка, "до чого тут взагалі розуміння права?", яке є ніби сугубо філософським питанням у такому практичному сенсі, яким переповнено розв’язання справи в конституційному судочинстві. Однак це не так, бо саме позитивістська відповідь Суду на це запитання спричинила виникнення головних методологічних проблем Рішення.

10. Відштовхуючись від державо-центричного розуміння права, Суд у цій справі невірно виявив саме розуміння права як суспільного феномену, зробивши висновок, що в оспорюваному приписі Закону ("рішення органів адвокатського самоврядування набирають чинності з дня їх прийняття, якщо інший строк не передбачений рішеннями") йдеться загалом не про право як обов’язковий стандарт поведінки суб’єктів.

Суд зробив це у Рішенні такими словами:

"З аналізу приписів Закону вбачається, що рішення та інші акти органів адвокатського самоврядування застосовні лише щодо визначеного і професійно обумовленого кола осіб - адвокатів, які добровільно обрали професію правника та статус адвоката й, як наслідок, мають підпорядковуватись самоврядним механізмам регулювання адвокатської діяльності. Рішення та інші акти органів адвокатського самоврядування внормовують професійну діяльність адвокатів та не визначають їхніх прав і обов’язків у розумінні частин другої та третьої статті 57 Конституції України та інших її приписів" ( абзац третій підпункту 4.8 пункту 4 мотивувальної частини ) (виділення автора).

Наведена юридична позиція Суду, яка є "ядром" аргументаційного ряду Рішення, містить низку помилок, які треба перерахувати.

11. Перше. Стаття 57 Конституції України, на думку Суду, не стосується законодавця, якщо той має намір урегулювати у законі порядок набрання чинності актами органів адвокатського самоврядування. Мовляв, якщо предмет законодавчого регулювання не стосується актів, які ухвалюють органи публічної влади (держава), то й дотримання конституційної вимоги не є обов’язковим. У цій помилковій тезі найбільший прояв має позитивістський дух сприйняття права й, зокрема, головного джерела права - Конституції України. На думку Суду, рішення (акти), які не мають походження від держави (публічної влади), взагалі не є правом.

12. У зв’язку з цим дещо проясню:

а) ясно, що навіть буквальне (граматичне) розуміння статті 57 Конституції України не дозволяє дійти висновку про її вибіркове поширення (чи непоширення). Слово і словосполука "кожен" і "свої права і обов’язки" у частині першій статті 57 Конституції України дозволяють пересічному громадянину зі звичайною освітою (навіть без словника української мови) зрозуміти їх значення і, зокрема, те, кому адресований цей конституційний припис. Він адресований усім органам публічної влади (державі) у всіх випадках, коли вони що-небуть нормативно регулюють через механізм запровадження прав і обов’язків. Зокрема, цей конституційний припис адресований і парламенту, коли він приступає до делегування нормативного регулювання на нижчий рівень;

б) у частинах другій і третій статті 57 Конституції України чітко встановлено "інституційний обов’язок держави забезпечити приступність нормативних приписів, що їх визначають", що визнав і Суд в абзаці другому підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення . Тож як можливо після такого "визнання" дійти висновку про те, що цей конституційний обов’язок держави не стосується законодавця у ситуації регулювання ним порядку набрання чинності актами органів адвокатського самоврядування?!

13. Зазначений інституційний обов’язок, виявляючи роль Конституції України як чинника обмеження держави, встановлює й заборону на певні дії держави, зокрема на спроби держави дозволити у законах щодо актів, якими нормативно регулюється поведінка суб’єктів, тобто змінюється їх статус в аспекті динаміки прав і обов’язків, "набрання чинності" ними без доведення до відома кожного.

Цю думку, до речі, підмітив у своєму висновку й Міністр юстиції України, зазначивши стосовно оспорюваних приписів Закону, що парламент як суб’єкт правотворчої діяльності "під час видання обов’язкових правил не може виходити за межі встановлених <...> вимог щодо прийняття та дії нормативно-правових актів, зокрема, доведення нормативно-правового акта до відома населення та набрання ним чинності, зворотної дії у часі, оскільки держава не може передати більше повноважень, ніж має сама " ( підпункт 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення ) (виділення автора).

14. Друге. Сприйняття права як продукту діяльності публічної влади, тобто зведення його до "законодавства", і на цій підставі твердження, що акти органів адвокатури не є правовим регулятором з відповідними наслідками, є неприйнятним з огляду на дискурс XXI століття. Справді в конституційній юриспруденції багатьох іноземних судів сьогодні ставлення до правового позитивізму є негативним.

До речі, в Основному Законі Німеччини (частина третя статті 1) щодо цього так і зазначено: "Наведені нижче основоположні права є зобов’язальними для законодавчої, виконавчої й судової влади як норми прямої дії".

15. Ще чіткіше щодо цього висловився Конституційний Суд Чеської Республіки у рішенні від 17 грудня 1997 року (справа про строки накладення Президентом Чеської Республіки вето на закони):

"Сучасна демократична писана конституція - це суспільний договір, за яким люди, що представляють конституційну владу (pouvoir constituant), об’єднуються в один політичний (державний) організм, закріплюючи зв’язок індивіда з цілим та системою владних (державних) інститутів. Документ, що інституціоналізує систему основних загальноприйнятих цінностей і формує механізм і процес формування легітимних владних рішень, не може існувати поза контекстом прийнятих суспільством цінностей, уявлень про справедливість, а також уявлень про значення, мету та спосіб функціонування демократичних інститутів. Іншими словами, вона не може функціонувати поза мінімальними цінностями та інституційним консенсусом. Для галузі права це приводить до висновку, що джерелом права взагалі, як і джерелом конституційного права, навіть у системі писаного права, є також основні правові принципи та звичаї.

16. В аналізованому ж Рішенні з позитивістського (державо-центричного) розуміння права як суспільного регулятора випливає, звісно, й ігнорування Судом права (правового регулювання), яке запроваджують недержавні суб’єкти права, до яких належать, до речі, й органи адвокатського самоврядування.

Урешті, якщо чесно, в академічній доктрині, наприклад підручниках із загальної теорії права, з цього приводу вже й не дискутують. У підручнику "Загальна теорія права" (За ред. О. Петришина та ін. Харків, Вид-во "Право", 2020, с. 148-151) та інших подібних окремі параграфи так і названо - "Недержавні суб’єкти правового регулювання". У навчальних програмах для майбутніх юристів вже не є рідкістю ідеї правового плюралізму. Сучасний період є свідком взаємодії та взаємодоповнення державних та приватних регуляторних режимів з різних питань на всіх рівнях (див. Tamanaha, Brian Z. Legal pluralism explained: history, theory, consequences /Brian Z. Tamanaha. New York, NY: Oxford University Press, 2021, pp. 1-2 ).

Варто усвідомити, що нормативні акти - не лише накази керівників центральних органів виконавчої влади, рішення й розпорядження органів місцевого самоврядування, а й накази керівників комунальних підприємств чи установ, накази ректорів державних і приватних закладів вищої освіти, (навіть!) накази директорів приватних підприємств, як і акти великого масиву інших недержавних інституцій - все це "право" як обов’язковий регулятор поведінки людей. Хоча більшість із наведених суб’єктів не має стосунку до публічної влади. У цьому переліку - й акти нормативного характеру органів адвокатського самоврядування.

17. Однак несприйняття правового позитивізму випливає не лише з тренду правового дискурсу XXI століття та жахливих уроків тиранічних режимів у XX столітті.

Можливо з Конституції України випливає інше? Ні! Наша Конституція є чудовим зразком повного заперечення правового позитивізму. Конституція України є не просто текстом, вона є більш складним феноменом, який охоплює надпозитивне право, яке існує також і за межами тексту.

18. Зміст природного права втілено в багатьох нормативних конструкціях Конституції України, зокрема:

1) сам факт ухвалення Конституції України установчою владою від імені Українського народу на здійснення права на самовизначення ( абзац третій преамбули). Це право народу на самовизначення існувало до моменту ухвалення Конституції України;

2) людські права, "на забезпечення" яких ухвалено Конституцію України, які так само існували до 28 червня 1996 року, пронизують увесь конституційний лад держави, відіграючи роль головного джерела права, що багаторазово підтверджено конституційним текстом. Уже в першому реченнічастини другої статті 3 Конституції України установлено: "Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави". Інакше кажучи зміст діяльності держави чітко визначено людськими правами як безпосередньо діючим правом. Самі ж людські права, як визначив конституцієдавець, "не є вичерпними" у співвідношенні з тими з них, які закріплені текстом Конституції України (частина перша статті 22 );

3) людські права, гарантовані Конституцією України, які визнані "невідчужуваними та непорушними" (друге речення статті 21), а також такими, що "не можуть бути скасовані" (частина друга статті 22 ), створюють захисне поле для людини, яке недосяжне для публічної влади (держави) і втручання до якого потребує обґрунтування державою виправданості такого втручання. Суд у своїх юридичних позиціях уже зазначав, що "свобода (вільність) людини a priori є визначальною та пріоритетною для шанування державою загалом, органами державної влади, органами місцевого самоврядування, іншими суб’єктами", а сам Суд "керується тим, що конституційна презумпція людської свободи обумовлює доконечність потреби обґрунтування будь-якого істотного її обмеження з боку держави" [абзаци четвертий, п’ятий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Суду від 22 червня 2022 року № 5-р(II)/2022 ];

4) хоча для належності прав і свобод людині в конституційному тексті не згадано момент її народження, такий висновок очевидно випливає з першого речення статті 21 Конституції України, де зазначено: "Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах" ("усі люди" не мають різниці лише в одному - факті народження).

19. Мушу нагадати й те, що підхід в аналізованому Рішенні відрізняється від юридичної позиції Суду щодо розуміння права, яку було викладено ще в Рішенні Суду від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 (справа про призначення судом більш м’якого покарання), а саме:

"Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи" (четверте, п’яте речення абзацу другого, перше речення абзацу третього підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини) (виділення автора).

Як випливає з наведеної юридичної позиції Суду, право не є тотожне закону, який має державне походження і який інколи може бути й несправедливим, зокрема, обмежувати свободу й рівність особи. Натомість ознаками права в цьому аспекті є: 1) законодавство - лише одна з форм права, право включає й інші соціальні регулятори; 2) всі елементи права об’єднані якістю (ідеєю права), яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

20. Передусім скажу, що не слід недооцінювати значення людського права, гарантованого у статті 57 Конституції України. У Рішенні відчувається така ідея, що, мовляв, відповідні суб’єкти самостійно розберуться, як їм "доводити до відома" обов’язкові акти. Це не так. Слід виходити з того, що таємні акти в часи тоталітарних режимів завдали багато шкоди суспільству та людським правам. Також варто брати до уваги те, що конституцієдавець, діючи розумно й послідовно, до конституційного тексту зайвого не вносив, як і те, що не допустив прогалин у ньому. Однак Суд у Рішенні витлумачив статтю 57 Конституції України у спосіб, який не може бути підтриманий. Є декілька підстав для такого висновку.

21. Перше. Як уже було згадано, здійснюючи тлумачення Конституції України, Суд не може не розуміти, що її текстом не встановлено людські права, а навпаки - вона гарантує людські права. Це стосується й статті 57 Конституції України. Право будь-якої особи (кожного) на незастосування до неї неоприлюднених актів (власне "знати свої права і обов’язки") існувало б навіть за відсутності припису статті 57 Основного Закону України. У такому випадку Суд мав би його "вивести" безпосередньо з принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). У нашому ж випадку, коли конституцієдавець прямо гарантує таке людське право у приписах статті 57 Основного Закону України, Суд мав просто застосувати ці приписи - як зробив би це будь-який місцевий суд, виходячи з "прямої дії" норм Конституції України, керуючись частиною третьою її статті 8. У такому випадку "пряма дія" є простою і логічною, бо всі приписи цього сегменту конституційного тексту є придатними для цього. Вони викладені нормальною людською мовою - так званою "простою юридичною мовою". Суд не лише не зробив цього, - він зробив протилежне.

22. Друге. Суд спробував витлумачити приписи статті 57 Конституції України ізольовано від єдиного ціннісного порядку, яким є Конституція України, порушуючи в такий спосіб органічний принцип єдності Конституції України.

Зайве й говорити, що єдність Конституції України - головний методологічний інструмент її розуміння. Рішенням Другого Сенату Федерального Конституційного Суду Німеччини від 23 жовтня 1951 року ідея "єдності конституції" увійшла до спадщини конституційної юриспруденції:

24. З наведеного випливає, що кожен припис Конституції України має бути сприйнятий як такий, що сумісний з основоположними конституційними принципами, такими, зокрема, як поділ влади, верховенство права, повага до людських прав. Однак Суд не врахував навіть "сусідні" конституційні приписи, наприклад, вимоги статті 58 Основного Закону України, якою гарантовано те, що "закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи".

25. Зверніть увагу ще на абзац третій підпункту 5.10 пункту 5 мотивувальної частини Рішення , а саме: "немає переконливих та достатніх аргументів для визнання її такою, що порушує конституційні приписи". При цьому Суд загалом не згадує конституційні принципи й цінності, зображуючи, що Конституція України - це лише текст, а конституційний перегляд оспорюваного припису Закону під час конституційного судочинства зведений до перевірки двох текстів, покладених поруч на робочий стіл суддів Суду. Це геть не так.

26. Третє. Найбільшою ж методологічною хибою у тлумаченні статті 57 Конституції України є те, що внаслідок такого тлумачення має місце порушення людських прав, гарантованих у цій статті. Акцентую - Суд таким тлумаченням по суті заблокував дію людського права і об’єктивно існуючих гарантій статті 57 Конституції України для великого кола суб’єктів - понад 70 тисяч адвокатів, ще стільки ж або й більше їх помічників, клієнтів адвокатських послуг та багатьох інших категорій причетних громадян. Звертаю увагу - йдеться не просто про посягання й можливе обмеження людських прав, йдеться про таке посягання, яке є запереченням сутності права "знати свої права і обов’язки", а отже, не зазнавати застосовності щодо себе нормативних актів, які були б завчасно оприлюднені або доведені до відома в інший спосіб. Суд і раніше робив щось подібне доволі завуальовано, однак у цьому випадку так яскраво це сталося вперше.

27. Такий спосіб тлумачення виходить за природні межі тлумачення Конституції України, оскільки, по-перше, внаслідок викладу юридичної позиції Суду людські права не можуть бути обмежені (тим більше - порушені), навпаки - суть Конституції України полягає якраз в обмеженні публічної влади, а не людських прав. Для Суду, як і інших органів публічної влади, під час його діяльності імперативною є вимога Конституції України про те, що "утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави" (третє речення частини другої статті 3 ). Утвердження і забезпечення людських прав, а не навпаки.

28. По-друге, межі людських прав і свобод можуть бути встановлені лише законом, більш того, саме Суд забезпечує конституційний контроль над законами, які здійснюють втручання до захисної сфери прав і свобод людини, та оцінює конституційну виправданість такого втручання.

Конституція України своїм текстом expressis verbis, як і офіційна конституційна доктрина, неодноразово акцентували, що лише закон (припис права) може стати підґрунтям такого втручання до людських прав, яке може бути кваліфіковане як обмеження або порушення цих прав. Зверну увагу на припис частини першої статті 19 Конституції України, за яким "правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством". Чи йдеться про "законодавство" в широкому розумінні, чи є потреба в законі України - парламентському акті, на чому справедливо акцентує Всеволод Речицький (див., напр.: Речицький В.В. Конституційне АБВ. - Харків: ТОВ "Видавництво "Права людини"", 2016. С. 27], однак йдеться про те, що обов’язок для людини як межу її свободи держава може встановити лише через припис права, а не через адміністративну чи судову практику (і навіть юридичні позиції Суду). Закон як засіб можливого обмеження людських прав згадано в Конституції України десятки разів, чого не скажеш про інші гіпотетичні засоби.

29. Лише закон (припис права) здатен виконати роль засобу втручання в людські права з шансом бути виправданим. Таких шансів немає у юридичних позицій Суду, принаймні з двох причин: 1) закон є легітимним втручанням, бо за ним (прямо чи непрямо) - воля народу; 2) лише закон здатен бути чітким, якісним, а отже - приступним для адресата. Цих ознак немає в юридичної позиції Суду, викладеної описово.

31. У Конституції України (якщо сприймати її з огляду на принцип "єдності конституції"") прямо зазначено, що "не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей" є обов’язком кожного (частина перша статті 68 ), а не лише держави. Недержавних організацій це також стосується. І Суд у Рішенні від 22 червня 2022 року № 5-р(II)/2022 наголошував, що свобода людини а priori є визначальною та пріоритетною для шанування не тільки державою, її органами, органами місцевого самоврядування, а й також "іншими суб’єктами" ( абзац четвертий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини ). Тому резолютивна частина Рішення щодо оспорюваного припису Закону, яким дозволено відхід від зазначеного, мала бути іншою.

32. У Рішенні Суд визнав їх "неправом", тобто неправовими регуляторами, які хоч і обов’язкові для самих адвокатів, однак не заслуговують того, щоби порядок набрання ними чинності, визначений Законом, утілював вимоги статті 57 Конституції України.

Щоб системно з’ясувати природу цих актів, виокремлю декілька аспектів.

33. Перше. Зрозуміло, що серед рішень органів адвокатури є нормативні та індивідуальні. Суд навіть визнає це: "З огляду на наведене органи адвокатського самоврядування, зокрема Рада адвокатів України, можуть ухвалювати не лише індивідуальні, а й нормативні акти", правда, неточно визначивши останніх як "рішення, що встановлюють, змінюють або припиняють певні суспільні відносини, є строковими та можуть неодноразово застосуватися" ( підпункт 4.6 пункту 4 мотивувальної частини Рішення ) (чому лише строкові?!).

Однак надалі Суд вдався до цікавих і послідовних міркувань щодо нормативних актів органів адвокатури, зазначаючи, що вони: 1) застосовні лише на коло адвокатів; 2) не визначають прав і обов’язків адвокатів у розумінні частин другої, третьої статті 57 Конституції України та інших її приписів. Мовляв, із першого випливає друге ( абзац третій підпункту 4.8 пункту 4 мотивувальної частини Рішення ). Навряд чи це логічно, однак річ не лише в логіці.

34. Ще раз, по порядку. Отже, Суд визнав, що рішення органів адвокатського самоврядування є обов’язковими для адвокатів. Це правильно. Однак постає питання: якщо рішення адвокатського самоврядування є обов’язковими для адвокатів, то як же вони не є правом (застосовним джерелом права)?! Хіба можна припустити, що в державі, заснованій на верховенстві права, для адвоката (чи іншого суб’єкта) є щось обов’язкове за межами права?! Такий висновок дивний із багатьох точок зору.

Візьмімо, наприклад, Правила адвокатської етики, ухвалені З’їздом адвокатів України (органом адвокатського самоврядування) 9 червня 2017 року. Закон визначає, що в разі "систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики, що підриває авторитет адвокатури України" (пункт 4 частини другої статті 32 ) на адвоката може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю. Тобто за порушення певних правил, зазначених у рішенні органу адвокатського самоврядування, адвоката може бути притягнуто до юридичної (дисциплінарної) відповідальності. Хіба може адвокат бути притягнутий до юридичної відповідальності за порушення не права як обов’язкового регулятора, а чогось іншого? Риторично.

35. Глибоко хибним є й твердження Суду, що рішення органів самоврядування адвокатури "застосовні лише щодо визначеного і професійно обумовленого кола осіб - адвокатів". Це не так. По-перше, ці акти права нормативного характеру застосовні не лише до кола адвокатів, які зазначені в Єдиному реєстрі адвокатів України (хоча й сам Реєстр у постійній динаміці). Чіткий список осіб зі свідоцтвом на право зайняття адвокатською діяльністю у нашій великій країні може бути зафіксований лише станом на певний часовий момент. Тобто коло адвокатів не є "визначеним" в аспекті ідентифікованих суб’єктів, їх список є плинним.

36. Однак важливіше навіть інше - правила зі змісту рішень органів адвокатського самоврядування застосовні не лише до кола адвокатів, а й до кола претендентів на отримання адвокатського свідоцтва, помічників адвокатів, а також зачіпають низку прав і обов’язків клієнтів адвокатських послуг. Ба більше, рішення органів адвокатського самоврядування можуть стосуватися взагалі "кожного".

Приклад. Візьмімо Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (затверджене рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року № 120). У пункті 9 цього нормативного акта зазначено: "Право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки". В іншому місці цього ж документа - "обов’язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката" (пункт 7). У пункті 14 цього документа сформульовані вимоги до заяви (скарги) про ініціювання.

Кому адресовані ці вимоги? Вони адресовані кожному (!), кому відомі факти поведінки адвоката, які є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

37. Інший приклад. У частині другій статті 9 Закону установлено: "Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України" (перше речення абзацу третього). Кому адресовано цей порядок? Риторичне питання.

38. Водночас в оспорюваному приписі Закону законодавець установив повноваження органу адвокатського самоврядування ухвалювати рішення та визначив порядок набрання чинності такими рішеннями. Якщо б законодавець не сприймав рішення органів адвокатського самоврядування як "правові", хіба він узявся б делегувати таке повноваження на підзаконний рівень?! Також риторичне питання.

39. Друге. Суд стверджує, що права і обов’язки адвокатів, які визначені й рішеннями органів адвокатського самоврядування - це не ті "права і обов’язки", які згадані у статті 57 Конституції України. Жодного аргументу для такого висновку Суд у Рішенні не зазначив, крім наведеного вище, що, мовляв, вони "застосовні лише щодо визначеного і професійно обумовленого кола осіб - адвокатів".

40. Спробую пояснити. Категорія "прав і обов’язків" суб’єктів - це головна поняттєва конструкція, яку вживають для позначення будь-якого регулювання поведінки. Іншими словами - це складник об’єкта правовідносин, який і зазнає динамічного впливу внаслідок регулювання. Ці "права і обов’язки" й мав на увазі конституцієдавець, коли декілька разів зазначив їх у статті 57 Основного Закону України. Саме тоді, коли у правовому акті йдеться про вплив на динаміку цих прав і обов’язків (їхнє запровадження, зміну чи скасування), - важливо й забезпечити для кожного суб’єкта (адресата такого впливу), незалежно від того, чи він адвокат або шахтар, гарантії, установлені в статті 57 Конституції України.

41. Натомість Суд пішов шляхом ігнорування поняття "свої права і обов’язки" у частині першій статті 57 Основного Закону України (слово "свої", ясно, означає - такі, що належать особі, незалежно від її спеціального статусу), так само, як і натякнув, що, мовляв, є "права і обов’язки" різних рівнів - ті, що на рівні Конституції України, та ті, що десь значно "нижче". Це не так. Не слід плутати з тим, що справді людські права і свободи, гарантовані Конституцією України (частина з яких прописана в конституційному тексті, а більшість підлягає виведенню судами - зі змісту частини першої статті 22 ), перебувають і гарантовані на вищому, конституційному рівні, але водночас є конструкції "прав", зазначених у законах України чи навіть на нижчому нормативному рівні. Між ними є канал взаємодії у напрямі від установлених законом "прав" до людських прав, гарантованих Конституцією України, яку забезпечує судова практика.

42. Іншими словами, звертаю увагу, конституцієдавець не зазначив у статті 57 Основного Закону України категорії "права і свободи, гарантовані Конституцією України" чи "конституційні права". Так само щодо "обов’язків" людини у статті 57 Конституції України не зазначено "обов’язки, визначені цією Конституцією України". Наголошую, що конституцієдавець і не повинен був такого зазначати, тому що гарантовані Конституцією України людські права і свободи загалом не можуть "визначатися" (встановлюватися) юридичними текстами.

43. Коли ж конституцієдавець ужив "права і обов’язки" громадян у статті 57 Основного Закону України як умову обов’язкового попереднього доведення нормативних актів до відома суспільства (у Конституції України вжито слово "населення", бо у 1996 році такою була поняттєва конституційна культура), безумовно, він мав на увазі складники статусу особи (права і обов’язки), які зазнали впливу будь-якого із засобів обов’язкового правового регулювання. Це стосувалося всіх актів: актів органів публічної влади, актів приватних підприємств, актів інших недержавних суб’єктів, зокрема й актів органів адвокатського самоврядування.

44. Третє. Припустимо, що акти органів адвокатського самоврядування поширені лише на адвокатів і ні на кого більше. Хіба з цього можна зробити висновок, що стаття 57 Конституції України не є обов’язковою для тих, хто ухвалює ці акти, зокрема в аспекті "набрання чинності" цими актами лише через оприлюднення чи інші способи доведення до відома адресатів?! Хіба можуть бути раціональні мотиви (і які?!) у суб’єкта видання цих актів, тобто в органів адвокатського самоврядування, з приводу їхньої заінтересованості в тому, щоб завчасно не інформувати адресатів про модель поведінки, яка стає обов’язковою для цих адресатів. Повторюю, навіть якщо йдеться про одних лише адвокатів, хоча йдеться, як уже було сказано, не тільки про адвокатів. Міркую навпаки, кожен суб’єкт правотворчості прямо заінтересований у зворотному - щоб зміст ухваленого ним акта був реалізованим, а отже, набрання ним чинності, зрозуміло, має бути пов’язаним із завчасним доведенням його змісту до відома всіх адресатів. Я вже не говорю про так званий принцип vacatio legis - потребу в певному часовому проміжку для адаптації адресата до вимог, які випливають з динаміки його прав і обов’язків (цікаво, що на тлі резолютивної частини Рішення в мотивувальній частині зазначено потребу vacatio legis ). У цій же справі йдеться про вимогу Конституції України, м’яко кажучи, просто оприлюднювати нормативні акти, тобто унеможливити набрання ними чинності до моменту оприлюднення. Суд пішов іншим шляхом з головним аргументом - тому, що це стосується лише адвокатів.

45. Хоча Суд навіть виклав окремим реченням у Рішенні, що статус адвоката не позбавляє його людських прав, насправді з висновків мотивувальної та резолютивної частин Рішення випливає інше - сама наявність свідоцтва на право здійснення адвокатської діяльності за логікою Суду не дає можливості адвокату користуватися конституційними гарантіями, які закріплені у статті 57 Основного Закону України, а саме - мати право на незастосовність до нього нормативних актів, які не були завчасно оприлюднені чи доведені до нього в інший спосіб. Інші громадяни таке право мають, а адвокати - не мають.

46. Тим більш незрозуміло, чому у Рішенні декілька сторінок присвячено тому, яку високу роль адвокати мають для верховенства права в Україні. Однак підкреслена роль адвокатури не дала змоги Суду дійти протилежного висновку - саме тому, що адвокатура є складником правосуддя, кожен окремий адвокат повинен мати такі реальні (а не ілюзорні) конституційні гарантії, які дозволили б йому виконати свою конституційну місію - ефективно захищати людські права. Законодавець пішов іншим шляхом, і Суд його підтримав, визнавши оспорюваний припис Закону таким, що відповідає Конституції України.

Помилковість Рішення в цьому аспекті можна продемонструвати так. Уявіть, щоб законодавець дозволив не оприлюднювати акти органів суддівського самоврядування лише тому, що ці акти адресовані суддям, і щоби суди визнали такий підхід виправданим. Я не уявляю.

47. Четверте. Навіть якщо адвокатуру у Рішенні (з посиланням на приписи Закону) визнано "недержавним самоврядним інститутом" замість того, щоб визначити її суть, то давно варто відійти від чорно-білого бачення правової реальності (ніколи не розумів висновків Суду, які повторюють приписи законів). Правда в тому, що якщо адвокатура й справді "недержавний" інститут (не буду дискутувати), то слід визнати, що йдеться про такий недержавний інститут, який істотно відрізняється від інших недержавних інститутів, зокрема таким чином: 1) адвокатура є складником демократичного конституційного ладу України, виконуючи свої специфічні функції у сфері правосуддя і в сфері захисту людських прав; 2) адвокатура за пунктом 14 частини першої статті 92 Конституції України є такою, діяльність якої регулюється виключно законами України; 3) адвокатура (адвокати) наділена повноваженнями безпосередньо Конституцією України, більше того, деякі повноваження адвокатури є, за загальним правилом, винятковими. Згідно з частиною четвертою статті 131-2 Основного Закону України "виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення"; 4) адвокатура є інститутом, який формують всі носії адвокатської професії. Цей обов’язок "приналежності" встановлено у частині другій статті 2 Закону. Отже, адвокатура, хоча й має, безумовно, недержавну природу, їй властиві деякі публічно-правові функції в межах конституційного порядку України. Це те, на що не звернув Суд увагу, і це те, що впливає на розуміння природи актів органів адвокатського самоврядування. Публічно-правовий компонент у природі цих актів лише підкреслює поширення на суб’єктів, які їх ухвалюють, обов’язок дотримання вимог статті 57 Конституції України. А це, насамперед, означає, що оспорюваний припис Закону, який дає змогу відхилитися від цих вимог, не може бути "конституційним".

48. Пропоную прочитати оспорювані приписи Закону - "рішення органів адвокатського самоврядування набирають чинності з дня їх прийняття, якщо інший строк не передбачений рішеннями" (частина третя статті 57).

Зверніть увагу, Суд допустив, що нормативні акти органів адвокатського самоврядування набирають чинності у "день їх прийняття". Що це означає? Це означає, що Суд визнав конституційною ситуацію, за якою момент набрання чинності цими актами буде в часі раніше моменту навіть гіпотетичної можливості ознайомлення з ними. Це тому, що "день прийняття" починається, умовно, з 00:00 год. Ідеться про класичну ретроактивність акта, заборонену Конституцією України. У такому випадку насмішкою над громадянами (незалежно від професійних груп) є припис Конституції України про те, що "незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності" (частина друга статті 68 ), оскільки йдеться про всі приписи права і про реальну можливість ознайомитися з ними як вимогою об’єктивного принципу, а не як про сегмент розсуду правотворчого органу.