Узагальнення практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей

З метою роз'яснення питань застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ провів відповідне узагальнення і дійшов таких висновків:

1. Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька конвенція, Конвенція) була розроблена з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення до держави постійного проживання дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються у порушення прав опіки та піклування, а також забезпечення захисту прав доступу.

У зв'язку із прийняттям Верховною Радою України Закону України "Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей" ця Конвенція набула чинності для нашої держави з 01 вересня 2006 року.

Для України стороною цієї Конвенції вважається держава, що визнала приєднання України до Гаазької конвенції або приєднання якої до Конвенції визнано Україною відповідно до статті 38 Гаазької конвенції. У кожному конкретному випадку під час вирішення спорів щодо протиправного переміщення або утримування дітей суд має звертати увагу на чинність Гаазької конвенції у взаємовідносинах між нашою державою та відповідними державами.

Гаазька конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка не досягла16 років і постійно проживає в державі - учасниці Конвенції безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу, у випадках, коли викрадення дитини не створює складу злочину, передбаченого статтею 146 Кримінального кодексу України.

Досягнення дитиною 16-річного віку припиняє щодо неї дію Конвенції (стаття 4 Конвенції).

2. Юрисдикція справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання є альтернативною: судовою, адміністративною і змішаною. Особа, яка звертається із заявою, на власний розсуд обирає форму захисту свого права. Судова юрисдикція реалізується особою шляхом подання позову. Адміністративна юрисдикція передбачає можливість звернення особи із заявою до Центрального органу (частина перша статті 8 Конвенції), який діє у межах наданої Конвенцією компетенції (стаття 7 Конвенції). Змішана юрисдикція полягає у тому, що особа може звернутися із заявою до Центрального органу, який потім звертається з позовом до суду.

3. Справи про повернення дітей до країни постійного місця проживання відповідно до Гаазької конвенції є справами з іноземним елементом.

Відповідно до статті 414 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК) підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Конвенцією встановлюється альтернативна міжнародна підсудність справ про повернення дітей до країни постійного місця проживання, правила якої відповідно до положень статті 29 Конвенції дозволяють особі звернутися до судових органів будь-якої Договірної держави. Незалежно від того, яка країна є країною постійного проживання дитини, суди держав - учасниць Конвенції зобов'язані приймати і розглядати такі заяви.

4. Вирішуючи справи, суди повинні керуватися тим, що у Гаазькій конвенції визначені поняття "незаконне переміщення дитини" та "незаконне утримування дитини". Згідно зі статтею 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, в якій дитина постійно мешкала до її переміщення або утримування, за умови, що у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно чи індивідуально, або могли б здійснюватися, якби не переміщення (утримування).

У Гаазькій конвенції вживаються поняття "права піклування" і "права доступу", тлумачення яких обмежено виключно цілями Конвенції.

Так, права піклування означають сукупність прав, які стосуються турботи про дитину, зокрема, право опікуна визначати місце проживання дитини. Права доступу включають право спілкуватися з дитиною, у тому числі переміщувати її на обмежений час у інше місце, ніж місце постійного проживання(стаття 5 Конвенції).

Права піклування можуть виникнути на підставі законодавчого акта, рішення суду або акта органу, уповноваженого державою, чи внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства України(стаття 3 Конвенції).

При визначенні поняття "постійне місце проживання" в контексті Гаазької конвенції судам слід враховувати такі обставини: реєстрація за місцем проживання; соціальні зв'язки дитини (відвідування дошкільного закладу, навчання у школі); наявність медичного страхування тощо. У випадках, коли перед вивезенням дитини з держави постійного проживання відсутні докази соціальної адаптації дитини, то враховуються обставини, що передували вивезенню дитини, зокрема, наміри та плани батьків щодо постійного місця проживання та заходи, що вживалися у цьому напрямі безпосередньо перед вивезенням дитини в Україну.

5. В Україні Центральним органом з виконання передбачених Гаазькою конвенцією функцій, а також співробітництва з компетентними органамиза кордоном визначено Міністерство юстиції України, яке діє безпосередньо або через територіальні управління юстиції (Головні управління юстиції в областях, Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі). Функції та механізм взаємодії залучених до виконання Конвенції органів влади визначається Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2010 року№ 795) (далі - Порядок КМУ).

Центральні органи забезпечують виконання функцій, передбачених статтею 7 Гаазької конвенції, для того, щоб: виявити місцезнаходження дитини; запобігти нанесенню подальшої шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам; забезпечити добровільне негайне повернення дитини або досягнення позитивного вирішення питань; ініціювати судові чи адміністративні процедури з метою повернення дитини та організовувати ефективне здійснення права доступу; надавати або сприяти наданню юридичної допомоги і консультацій, включаючи участь адвокатів, юридичних радників; надавати організаційну допомогу, яка може бути необхідна для забезпечення безпечного повернення дитини.

Якщо особа має намір звернутися із заявою про повернення дитинидо України або про забезпечення реалізації права на доступ щодо дитини,яка знаходиться за кордоном, Міністерство юстиції України роз'яснює порядок звернення, надає юридичну допомогу і консультації, допомагає заявникові у підготовці відповідної заяви.

6. В Україні справи про повернення дитини до іноземної держави розглядаються виключно судами в позовному провадженні у порядку, визначеному ЦПК.

У контексті Гаазької конвенції процесуального статусу позивача набуває заявник. Відповідно до пункту 3 Порядку КМУ заявником може бути фізична або юридична особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною.

Визначеним колом осіб, за позовною заявою яких може бути порушено цивільну справу зазначеної категорії, є мати, батько дитини, опікун (піклувальник), тобто будь-яка особа, яка має право піклування про дитину, в тому числі уповноважений на це представник дитячого закладу, в якому проживала дитина, позбавлена батьківського піклування.

Позовні заяви згідно з Гаазькою конвенцією можуть також бути подані до суду Міністерством юстиції України (його територіальним органом) в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання чи перебування.

Відповідачем у справі є особа, яка вивезла дитину в Україну та/або вчиняє її утримування і є одним із батьків, родичем за походженням зі сторони батька чи матері, мачухою чи вітчимом.

До участі у справах зазначеної категорії слід залучати в якості третіх осіб орган опіки та піклування за фактичним місцем знаходження дитини, який готує висновок про умови її проживання з поставлених позивачем питань, проводить відповідні співбесіди з відповідачем (пункти 12, 13, 20, 21 Порядку КМУ).

Правовий статус, функції і повноваження органів опіки та піклування регулюються нормативно-правовими актами, зокрема статтею 214 Сімейного кодексу України (далі - СК), Законом України від 13 січня 2005 року№ 2342-IV "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування"(зі змінами), Порядком провадження органами опіки та піклування діяльності, пов'язаної із захистом прав дитини, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866.

7. За загальним правилом позови до фізичної особи пред'являються до суду за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її перебування (стаття 109 ЦПК).

Частина тринадцята статті 110 ЦПК передбачає альтернативну підсудність - позови Міністерства юстиції України в інтересах і за довіреністю позивача, який не має в Україні зареєстрованого місця проживання, можуть пред'являтися за місцем знаходження міністерства або його територіальних органів.

Разом із тим право вибору між судами, яким згідно із правилом загальної підсудності (стаття 109 ЦПК) і правилом альтернативної підсудності(стаття 110 ЦПК) підсудна справа, належить виключно позивачу. Якщо позивач при пред'явленні позову дотримався правил територіальної підсудності, суд не має права повернути позивачу позовну заяву з мотивів непідсудності справи цьому суду.

Тобто суд може розглянути справу як за місцем знаходження відповідача та дитини, так і за місцем знаходження міністерства або його територіальних органів.

Вирішуючи питання про підсудність цивільних справ з іноземним елементом, судам слід враховувати не тільки норми внутрішньодержавного права, а й колізійні норми, які містяться в конвенціях і двосторонніх договорах України та інших держав про правову допомогу.

Відповідно до частини другої статті 2 ЦПК правила про підсудність, передбачені в міжнародних договорах, мають пріоритет перед нормами внутрішнього права. Норми права про розмежування підсудності містяться переважно у двосторонніх договорах про правові відносини і правову допомогуу цивільних справах.

Враховуючи положення статті 115 та частин першої і другої статті 116 ЦПК, суд може прийняти рішення про передачу справи іншому суду, не порушуючи при цьому норми ЦПК щодо правил підсудності, а також статтю 11 Конвенції щодо невідкладного початку судових процедур, у разі прийняття такого рішення до початку розгляду справи по суті.

8. Незалежно від часу незаконного переміщення або утримування дитини відповідно до положень Гаазької конвенції позивач у будь-який час вправі звернутися за захистом своїх порушених прав і пропуск річного строку, про який йдеться у статті 12 Гаазької конвенції, не може бути підставою для відмови у відкритті провадження у справі.

Гаазька конвенція передбачає можливість для звернення позивачів з двома видами заяв: про повернення дитини та про забезпечення здійснення права доступу до дитини.

Позовна заява має відповідати загальним вимогам щодо форми та змісту заяви, передбаченим положеннями статей 119, 120 ЦПК, та містити інші відомості, перелічені у відповідних пунктах Гаазької конвенції.

Якщо позовна заява подається Міністерством юстиції України або його територіальним органом, вона додатково повинна містити інформацію про вжиті цими органами заходи щодо розгляду заяви про сприяння поверненню дитини, добровільного врегулювання питання, а також заходи, вжиті для запобігання заподіянню шкоди інтересам і здоров'ю дитини, якщо останнібули вжиті.

9. Відповідно до статті 26 Гаазької конвенції центральні органи й інші публічні служби Договірних держав не вимагають сплати будь-яких зборів у зв'язку з заявами, надісланими відповідно до цієї Конвенції. Отже, Міністерство юстиції України та його територіальні органи звільнені від сплати судового збору за подання до суду позовних заяв в інтересах дитини.

8 липня 2011 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про судовий збір", який передбачає, що судовий збір не справляється за подання заяви, апеляційної та касаційної скарги про захист прав малолітніх чи неповнолітніх осіб у разі, якщо представництво їх інтересів у суді відповідно до закону або міжнародного договору, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, здійснюють Міністерство юстиції України, суб'єкти надання безоплатної вторинної правової допомоги та/або органи опіки та піклування або служби у справах дітей (пункт 14 частини другої статті 3 Закону).

Разом із тим у випадку звернення до суду із зазначеним позовом інших осіб судовий збір сплачується на загальних підставах, виходячи зі ставок судового збору, встановленого за подання до суду позовної заяви немайнового характеру.

Під час розгляду справ зазначеної категорії судам також слід дотримуватися вимог статті 88 ЦПК, яка передбачає, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, присуджується з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. При цьому, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

10. Керуючись положенням підпункту "b" частини другої статті 7,статті 12 Гаазької конвенції та Порядком КМУ, позивачі можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову. Зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути: заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, відповідачу разом з дитиною змінювати місце проживання до вирішення спору, надавати заявнику тимчасовий доступ для спілкування з дитиною тощо. Ця ухвала суду надсилається для відома Міністерству внутрішніх справ України, Державній прикордонній службі України та іншим відповідним органам.

11. Предметом позовних вимог у справах про повернення дитини є: визнання незаконним вивезення та/або утримування на території країни тимчасового перебування дитини; забезпечення повернення її до постійного місця проживання.

Підставами позовних вимог у цій категорії справ є наявність факту незаконного переміщення (утримування) дитини та необхідність її повернення до місця постійного проживання з метою подолання негативних наслідків, які виникли у зв'язку з одноосібним рішенням особи (як правило, одного з батьків) змінити місце проживання дитини.

Факт незаконного переміщення (утримування) дитини слід розглядати в контексті статті 3 Конвенції, зокрема:

Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо:

a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та

b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Гаазька конвенція також передбачає можливість подання заяви про забезпечення реалізації права доступу до дитини, що має на меті визначення порядку спілкування з нею заявника. Такі заяви подаються у випадках, коли питання щодо визначення місця проживання дитини вже вирішено або через об'єктивні обставини не може бути вирішено на підставі Гаазької конвенції (наприклад, переміщення дитини відбулося до набрання чинності Конвенцією у відносинах між Україною та іноземною державою). Суд держави, в якій постійно проживає дитина, розглядає справу та ухвалює рішення, яким визначає способи участі у спілкуванні заявника з дитиною, у тому числі місце зустрічей, їх періодичність, обумовленість їх проведення присутністю третіх осіб (наприклад, представника служби у справах дітей) та інші аспекти, з урахуванням найвищих інтересів дитини.

Ураховуючи характер та складність справ цієї категорії, необхідним є проведення попереднього судового засідання, під час якого судам слід з'ясовувати питання, які входять до предмета доказування.

На стадії підготовки справи до судового розгляду суддя має вирішити питання, передбачені статтею 130 ЦПК, у тому числі про належність поданих сторонами доказів, допустимість засобів доказування, клопотання сторін про витребування доказів, в тому числі на території іншої держави.

Не підлягають розгляду і не стосуються предмета доказування у справах про повернення дитини відповідно до цієї Конвенції такі обставини, як: виконання батьками обов'язків по утриманню дитини; виконання батьком обов'язків по утриманню матері дитини; виконання батьками зобов'язань по утриманню дитини після незаконного переміщення; інші питання, пов'язані з виконанням прав і обов'язків батьків щодо дітей, зокрема, визначення місця проживання дитини, взаємовідносини батьків між собою, правомірність перетинання державного кордону дитиною тощо.

У кожному конкретному випадку слід вирішувати питання про доцільність розгляду справи у закритому судовому засіданні з урахуванням відповідних положень статті 6 ЦПК.

У виняткових випадках неявка в судове засідання без поважних причин особи (осіб), з якою (якими) перебуває (утримується) дитина в Україні, чи її (їх) представника (представників) не перешкоджає розгляду справи, якщо суд визнав їх участь необов'язковою з урахуванням особливостей розгляду справи.

12. Під час розгляду справи суди мають на підставі наданих доказів встановити:

а) чинність Гаазької конвенції в державі, в якій незаконно перебуває дитина, у взаємовідносинах між Україною та іншими державами; чи відбулося протиправне переміщення після початку дії Конвенції стосовно України;

б) в якій державі було постійне місце проживання дитини до виникнення правовідносин та з ким із батьків вона постійно проживала;

в) чи вивезення або утримування дитини відбулося в порушення батьківських прав заявника;

г) чи має заявник права опіки щодо дитини:

- згідно із законодавством запитуючої держави;

- згідно із рішенням суду, винесеним в запитуючій державі;

- згідно із письмовою угодою, затвердженою нотаріально чи рішенням суду;

ґ) чи відбулося переміщення або утримування дитини в Україні з порушенням судового наказу чи розпорядження, виданого в іноземній державі, яким заборонено вивозити дитину за межі юрисдикції відповідної адміністративно-територіальної одиниці чи держави;

д) чи вважається повернення недопустимим, керуючись основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції);

е) чи прижилася дитина в її новому середовищі (у разі коли подання заяви відбулося після сплину річного терміну з дати незаконного переміщення чи утримування дитини в Україні).

є) підстави для відмови у задоволенні позову, наявність виняткових обставин (стаття 13 Гаазької конвенції):

чи здійснювалося позивачем фактично право піклування про дитину на момент переміщення або утримування;

наявність мовчазної згоди позивача на переміщення або утримування;

чи пов'язане повернення дитини із серйозним ризиком заподіяння їй фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку;

сама дитина заперечує проти повернення та досягла віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку;

чи вважається повернення недопустимим, керуючись основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції);

чи доведено, у разі подання заяви більше ніж через рік після протиправного переміщення, що дитина вже прижилася у її новому середовищі.

Спори стосовно місця проживання та здійснення піклування про дитину не є предметом розгляду справ про повернення дитини на підставі Гаазької конвенції і вирішуються судом держави постійного проживання дитини.

Отже, судам необхідно виявляти відмінності між спором про повернення дитини і спором між матір'ю та батьком щодо місця проживання малолітньої дитини в порядку статті 161 СК, а також спором щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, у порядку статті 159 СК, які відповідно до статті 19 Гаазької конвенції повинні вирішуватися лише судом за місцем постійного проживання дитини.

13. Частина перша статті 13 Гаазької конвенції покладає обов'язок доведення обставин, які можуть бути винятковими підставами для неповернення дитини, саме на особу, установу або інший орган, що заперечує проти її повернення.

За загальним правилом, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, установлених статтею 61 ЦПК.

Проте загальне правило діє, якщо в нормах процесуального права відсутня вказівка про перерозподіл обов'язків доказування.

Під час розгляду справ цієї категорії слід враховувати положення статті 13 Гаазької конвенції, в якій зазначено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

особа, установа або інший орган, що піклувалися про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення чи утримування або дали згоду на переміщення чи утримування або згодом не заперечували проти такого переміщення чи утримування;

існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної чи психічної шкоди або "іншим шляхом створить для дитини нестерпні умови".

Цим правилом (у частині виконання обов'язків щодо надання доказів) слід керуватися і під час врахування положень частини другої статті 12 Гаазької конвенції стосовно відомостей про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, можуть свідчити такі факти: відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв'язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо. Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.

Таким чином, обов'язок доведення наявності підстав для прийняття рішення про повернення дитини до постійного місця проживання або забезпечення здійснення права доступу до дитини покладається на позивача, а про відмову у поверненні - на відповідача, тобто на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.

Під час з'ясування обставин, які випливають із правовідносин між сторонами при застосуванні Гаазької конвенції, вирішальне значення стосовно дитини має відповідне рішення компетентного адміністративного або судового органу іноземної держави. Разом із тим судам слід звертати увагу на час прийняття рішення іноземної держави щодо дитини (до моменту її незаконного переміщення чи після) та встановлений цим рішенням обсяг захисту прав дитини (встановлення опіки, заборона виїзду з місця постійного проживання тощо).

У будь-якому разі неприйняття рішень іноземних судів як неналежних або недопустимих доказів повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

14. Відповідно до частини другої статті 12, частини першої статті 13 та статті 20 Конвенції підставами відмови у задоволенні заяви про повернення дитини є: 1) дитина вже прижилася у своєму новому середовищі; 2) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; 3) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку; 4) повернення дитини не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Однією з підстав відмови у задоволенні заяви про повернення дитини відповідно до частини другої статті 13 Гаазької конвенції є заперечення проти повернення самої дитини, якщо вона досягла такого віку і рівня зрілості, за якого слід брати до уваги її думку.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди під час розгляду справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини рішення про повернення дитини до держави постійного місця проживання, прийняте на підставі Конвенції, відповідає пункту 1 статті 6 і статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

При цьому судам слід розмежовувати заперечення дитини проти повернення та заперечення проти проживання з тим із батьків, хто був залишений (питання піклування та питання повернення), - за Гаазькою конвенцією до уваги береться тільки заперечення проти повернення.

Згідно з міжнародними та національними правовими нормами до прав дитини належить, зокрема, право на врахування її думки щодо питань, які стосуються її життя. Зокрема, відповідно до положень статті 12 частини І Конвенції ООН від 20 листопада 1989 року "Про права дитини" (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року) держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

У вітчизняному законодавстві теж закріплено відповідні положення. Зокрема, згідно зі статтею 171 СК думка дитини має бути врахована при вирішенні питань, що стосуються її життя. Згідно із частиною третьою статті 171 СК суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (за винятком справ про усиновлення). Однак це не звільняє суд від необхідності з'ясувати думку дитини.

Тому суд під час вирішення справи повинен керуватися інтересами дитини, а не тільки її запереченням проти повернення. Ухвалювати рішення про відмову у задоволенні позову можливо лише з урахуванням усіх наявних доказів у справі, пересвідчившись у тому, що повернення дитини нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту, моральному, фізичному розвитку, ніж її залишення у країні тимчасового перебування.

15. Справи щодо повернення дитини до постійного місця проживання підлягають розгляду протягом шести тижнів із дня відкриття провадження відповідним суддею того чи іншого суду. Такі судді повинні бути визначені за спеціалізацією в апеляційному і місцевих судах області та брати участь у семінарах, конференціях, в обговореннях з правниками проблемних питань застосування на практиці положень цієї Конвенції.

16. Якщо не виявлено підстав для відмови у задоволенні заяви про повернення дитини, встановлено факт протиправного переміщення або утримування дитини, суд ухвалює рішення про негайне повернення дитини відповідно до частини першої статті 12 Гаазької конвенції.

Ухвалюючи рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання, суд у резолютивній частині повинен зазначити, що переміщення та/чи утримування неповнолітнього його матір'ю (батьком), іншою особою, установою або органом, у якої (якому) перебуває дитина, є незаконним. Суд також зазначає, до якої держави повертається дитина, її прізвище, ім'я, дату народження, стислі та чітко визначені граничні строки повернення, хто має супроводжувати дитину та за рахунок якої сторони. Крім того, суду необхідно вжити заходів щодо забезпечення виконання рішення та в разі необхідності надіслати копії рішення відповідним зацікавленим установам (Міністерство юстиції України, Державна прикордонна служба України, посольства тощо).

Якщо сторони досягли згоди про добровільне повернення дитини до держави постійного місця проживання, у справі можливе укладення мирової угоди.

17. Під час ухвалення рішення суди повинні належним чином встановлювати всі обставини, що мають значення для вирішення справи; досліджувати докази про здійснення переїзду в інтересах дитини; враховувати, що спір щодо місця проживання дитини має вирішуватися адміністративними чи судовими органами країни постійного місця проживання дитини та відповідно до її законодавства.

При цьому слід з'ясовувати, чи здійснювалися права піклування на момент переміщення або утримування дитини, перевіряти обставини незаконного утримування дитини на території України в розумінні статті 3 Гаазької конвенції; чи в межах річного строку з дати незаконного переміщення (утримування) розпочато процедуру повернення, чи існують обставини, передбачені статтями 13, 20 Гаазької конвенції щодо неможливості повернення дитини, а у разі пропуску річного строку також обставини, передбачені частиною другою статті 13 Гаазької конвенції; з'ясовувати характер спірних правовідносин, права, обов'язки сторін відповідно до цієї Конвенції, а також підстави вивезення неповнолітніх дітей з території постійного проживання, враховувати рішення судів іноземних держав щодо встановлення обсягу захисту прав дитини (заборона виїзду дитини за межі країни, встановлення опіки над дитиною тощо).

18. Гаазька конвенція не визначає порядок виконання рішень про повернення дитини або забезпечення здійснення прав доступу, тому примусове виконання рішень здійснюється відповідно до визначеного у кожній державі порядку.

Пункт 11 Порядку КМУ передбачає, що примусове виконання рішення суду про повернення дитини проводиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Окремого порядку проведення виконавчих дій у справах зазначеної категорії справ чинне законодавство не передбачає.

19. Судам необхідно суворо дотримуватися оперативності у вирішенні цієї категорії спорів, оскільки порушення строків розгляду справ про повернення дитини може призвести до подання скарги проти України до Європейського суду з прав людини і стати підставою для звинувачення України у невиконанні своїх міжнародних зобов'язань відповідно до Гаазької конвенції.

З цією метою апеляційним судам потрібно аналізувати судову практику розгляду спорів про повернення дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються відповідно до Гаазької конвенції, своєчасно усувати суддівські помилки, вживати заходів для підвищення якості та оперативності в роботі судів під час розгляду справ цієї категорії.