Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації

Отже, строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

10.1. Обов'язок атестаційної комісії мотивувати своє рішення та право суду контролювати виконання цього обов'язку

Аналіз судової практики дозволив виявити розбіжність у позиціях судів щодо того, чи зобов'язана атестаційна комісія мотивувати своє рішення (висновок) і чи має право суд контролювати обґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії.

Так, у справі № 15/1657/16 відповідач відстоював позицію про те, що кожен член атестаційної комісії за результатами співбесіди робить власний висновок щодо особи, яка проходить атестування, і цей висновок не підлягає поясненню або доведенню, оскільки ґрунтується на внутрішньому переконанні. Однак Київський апеляційний адміністративний суд не погодився з цією позицією та зазначив таке. Ні Закон, ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини (ухвала від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58923692).

Так само у справі № 810/809/16 Київський апеляційний адміністративний суд зазначив, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття (ухвала від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812388).

Також у справі № 810/936/16 у відповідь на довід відповідача про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, Київський апеляційний адміністративний суд зазначив таке. Як вбачається зі змісту пункту 15 розділу IV Інструкції , прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем як суб'єктом владних повноважень рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України . Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у частині третій статті 2 КАС України . Одним із таких критеріїв є критерій обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень (ухвала від 23 червня 2016 року, ЄДРСР - 58493363).

Із наведеного випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

Водночас у справі № 810/637/16 Київський апеляційний адміністративний суд дотримувався протилежної позиції, зазначивши, що у питанні визначення результатів атестування атестаційна комісія наділена виключними дискреційними повноваженнями та має право самостійно, на власний розсуд, приймати одне із передбачених Законом та Інструкцією рішень, а тому його оцінка судом є необґрунтованою та фактично свідчить про втручання суду у виключну компетенцію атестаційної комісії, що, у свою чергу, суперечить принципу розподілу влади, закріпленому Конституцією України (ухвала від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812276).

Так само у справі № 815/1119/16 Одеський апеляційний адміністративний суд ґрунтував своє рішення на тому, що чинне законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених наведеними критеріями, і приймати рішення, керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певною особою подальшої служби. І з норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій (постанова від 22 червня 2016 року, ЄДРСР - 58504808).

Такої ж позиції дотримувався Київський апеляційний адміністративний суд у справі № 810/892/16, зазначивши таке: суд, здійснюючи контроль за обґрунтованістю рішення (висновку) атестаційної комісії, фактично повторно проводить атестування позивача, що виходить за межі повноважень суду, визначених статтею 162 КАС України (ухвала від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58846725).

10.2. Необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, спричинена недоведеністю атестаційною комісією обставин, що мають значення у справі

Аналіз судової практики показує, що обґрунтованість рішення (висновку) суди трактують, зокрема, як наведення атестаційною комісією доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення атестаційної комісії необґрунтованим, а тому - протиправним.

Так, у справі № П/811/119/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд підтримав висновок Кіровоградського окружного адміністративного суду про скасування рішення атестаційної комісії у зв'язку з тим, що викладені в ньому обставини (незрозуміла мотивація поліцейського щодо подальшої роботи, низький професійний рівень/потенціал, незнання законодавчої бази) не підтверджені належними та допустимими доказами (ухвала від 16 червня 2016 року, ЄДРСР - 58430004). Так само у справі № 825/556/16 Київський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, зокрема, на тій підставі, що відповідач не навів доказів на підтвердження наявності такої обставини, як низький рівень мотивації позивача для подальшої служби в поліції (постанова від 5 липня 2016 року, ЄДРСР - 58861675).

Огляд судової практики засвідчує, що атестаційні комісії ґрунтували свої рішення передусім на підставі відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейськими, та відомостей із відкритих джерел. Проте на судові процеси щодо цих рішень такі відомості, як основні докази у справі, атестаційними комісіями не подавались. Відсутність таких доказів була підставою для визнавання судами рішень атестаційних комісій необґрунтованими. Зокрема, висновки судів про необґрунтованість рішень атестаційних комісій засновувалися на тому, що відповідачами не були надані переліки питань, які були поставлені позивачам на співбесіді, відповіді на ці питання, а також відомості з відкритих джерел, посилання на які містилися у протоколах засідань атестаційної комісії (постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року у справі № П/811/180/16, ЄДРСР - 57781380; постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року у справі № 825/556/16, ЄДРСР - 58861675; ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 810/581/16, ЄДРСР - 58812362; ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 810/809/16, ЄДРСР - 58812388).

10.3. Необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, спричинена неповним з'ясуванням атестаційною комісією обставин справи

До кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу IV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 810/581/16, ЄДРСР - 58812362). Також атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону обмеження, пов'язані зі службою в поліції (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2016 року у справі № 810/586/16, ЄДРСР - 59017189). Відсутність висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин є підставою для визнання рішення (висновку) атестаційної комісії необґрунтованим.

10.4. Необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, спричинена невідповідністю обставин, які вважаються встановленими, доказам у справі

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною з наведених обставин, не може вважатися обґрунтованою. Так, у справі № 826/2010/16 Київський апеляційний адміністративний суд визнав необґрунтованим рішення (висновок) атестаційної комісії з негативною оцінкою ділових та особистих якостей позивача, зазначивши при цьому, що така оцінка не відповідала позитивній характеристиці цих якостей позивача, наведеній в атестаційному листі; при цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами (ухвала від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914). Аналогічної позиції Київський апеляційний адміністративний суд дотримувався і у справі № 810/581/16 (від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812362).

10.5. Обов'язок атестаційної комісії оцінювати докази у їх сукупності та ґрунтувати свої висновки на достовірних доказах

Аналіз судової практики виявив випадки, коли у судових процесах атестаційні комісії свій висновок про невідповідність позивача займаній посаді доводили з посиланням виключно лише на один із доказів. Суди вказували на помилковість такого підходу до оцінювання доказів.

Так, у справі № 810/581/16 Київський апеляційний адміністративний суд стосовно посилань відповідача на незадовільні результати тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, звернув увагу на таке. Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування. Однак, на думку суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування (ухвала від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812362). Аналогічна позиція викладена Київським апеляційним адміністративним судом і у справі № 810/780/16 (ухвала від 21 червня 2016 року, ЄДРСР - 58579374).

Подібної позиції дотримуються суди в разі, коли висновок про невідповідність позивача посаді атестаційна комісія робила на основі негативних результатів тестування на поліграфі. У справі № 821/274/16 Одеський апеляційний адміністративний суд стосовно посилання відповідача на негативні результати поліграфу як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, підтримав позицію суду першої інстанції про те, що згідно з положеннями Інструкції результати тестування на поліграфі обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування (ухвала від 13 липня 2016 року, ЄДРСР - 59017414).

У більшості справ свої висновки про невідповідність позивача займаній посади атестаційні комісії фактично ґрунтували на інформації про позивача з відкритих джерел, передусім з мережі Інтернет. З цього приводу показовою є позиція Київського апеляційного адміністративного суду, який вказав, що дані з мережі Інтернет щодо позивача не можуть слугувати доказом негативної поведінки позивача під час проходження служби, наявності у нього майна, яке здобуде незаконним шляхом, оскільки такі дані не перевірені і їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів (ухвала від 19 липня 2016 року у справі № 826/2008/16, ЄДРСР - 59163551).

В окремих справах за позовами про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії позивачі звертались до судів з клопотанням про вжиття такого заходу забезпечення позову, як заборона органу поліції видавати наказ про звільнення позивача зі служби.

У справі № 826/2008/16 Київський апеляційний адміністративний суд підтримав висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні такого клопотання. При цьому суд апеляційної інстанції посилався на такі доводи. По-перше, висновок атестаційної комісії має рекомендаційний характер, тобто остаточно стверджувати, що на підставі вказаного висновку позивача звільнять із займаної посади, наразі є передчасним. По-друге, рішення керівника органу поліції про звільнення позивача з посади є дискреційним рішення, а тому суд не може втручатися у вільний розсуд такого керівника, у тому числі у вирішення питання приймати чи не приймати наказ про звільнення. По-третє, заборона видавати наказ про звільнення фактично спрямована на майбутнє та безпосередньо вирішує спір по суті, тому задовольнити клопотання позивача в цьому випадку неможливо, оскільки це суперечитиме інституту застосування заходів забезпечення адміністративного позову (ухвала від 7 квітня 2016 року, ЄДРСР - 57098476).

У справі № 876/3404/16 Львівський апеляційний адміністративний суд на основі аналогічних міркувань дійшов до такого ж висновку. При цьому у відповідь на довід позивача про те, що наведений захід забезпечення позову необхідно вжити, бо інакше для відновлення прав позивача необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, суд апеляційної інстанції зазначив, що для відновлення прав позивача в такому випадку законодавством передбачені конкретні механізми, зокрема оскарження рішення керівництва в адміністративному чи судовому порядку (ухвала від 31 травня 2016 року, ЄДРСР - 58299601). Тобто, очевидно, судовий процес з приводу скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді не може вважатися заходом, який забере у позивача значні зусилля та витрати у розумінні частини першої статті 117 КАС України .

У справі № 815/1690/16 Одеський апеляційний адміністративний суд, залишаючи в силі ухвалу Одеського окружного адміністративного суду про відмову у вжитті заходу забезпечення позову від 11 квітня 2016 року, виходив, у тому числі, і з того, що одне лише посилання позивача на те, що його звільнення призведе до призначення на цю посаду іншої особи, що в подальшому ускладнить та може унеможливити захист його порушених прав та законних інтересів, не може бути підставою для забезпечення позову: позивач повинен навести докази на підтвердження такої обставини (ухвала від 5 травня 2016 року, ЄДРСР - 57561735).

Водночас зустрічаються випадки, коли суди, відмовляючись застосувати згаданий вище спосіб забезпечення позову, визнають допустимим застосувати інший спосіб - зупинення дії рішення (висновку) атестаційної комісії. Так, у справі № 808/1075/16 Запорізький окружний адміністративний суд своєю ухвалою від 1 квітня 2016 року зупинив дію рішення атестаційної комісії на тій основі, що звільнення позивача на підставі незаконного рішення (висновку) атестаційної комісії призведе до призначення на цю посаду іншої особи, що в подальшому ускладнить та може унеможливити захист порушених трудових прав та законних інтересів позивача, оскільки ця посада вже буде зайнята, а підстав для звільнення новопризначеної особи не буде. Переглядаючи зазначену ухвалу суду першої інстанції, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд залишив її в силі та зазначив, що у разі незупинення дії рішення (висновку) атестаційної комісії відповідач повинен буде звільнити позивача з лав національної поліції, що є очевидною небезпекою заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача і для їх відновлення позивач вимушений буде звернутись до суду з додатковим позовом про поновлення його на роботі, тобто докласти значних зусиль (ухвала від 11 травня 2016 року, ЄДРСР - 57700221).

В окремих справах цієї категорії суди першої інстанції, вказавши, що позивач ґрунтує свої вимоги на положеннях Інструкції, зупиняли провадження до вирішення Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративної справи № 826/27744/15 щодо оскарження правомірності положень Інструкції.

Однак апеляційні адміністративні суди скасовували відповідні ухвали судів першої інстанції про зупинення провадження з таких мотивів.

По-перше, відповідно до пункту 3 частини першої статті 156 КАС України суд зобов'язаний зупинити провадження у справі в разі неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного, цивільного, господарського, кримінального чи адміністративного судочинства. Наведене положення необхідно розуміти так, що зупинення провадження з підстав, передбачених цією нормою, допускається лише тоді, коли розглядати справу далі неможливо, тобто коли в цій іншій справі можуть бути вирішені питання, що стосуються підстав, заявлених у справі вимог, чи умов, від яких залежить можливість її розгляду. Ця неможливість полягає в тому, що обставини, які є підставою позову або заперечень проти нього, є предметом дослідження в іншій справі і рішення суду у цій справі безпосередньо впливає на вирішення спору. У справах цієї категорії позивач оскаржує рішення (висновок) атестаційної комісії та/або наказ про звільнення; при цьому питання про правомірність самої Інструкції позивачем не порушується. У зв'язку з цим рішення у справі № 826/27744/15 не може мати преюдиційного значення для справ цієї категорії (наприклад, ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі № 822/228/16, ЄДРСР - 57869192).

До-друге, рішення у справі № 826/27744/15 не матиме преюдиційного значення для вирішення спору по суті заявлених позовних вимог у справах цієї категорії, оскільки позивач оскаржує дії та рішення відповідачів щодо проведення атестування відповідно до Інструкції у правовідносинах, що вже мають місце (наприклад, ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2016 року у справі № 822/262/16, ЄДРСР - 57895572). Тобто навіть якщо суд у справі № 826/27744/15 визнає положення Інструкції нечинними, цей висновок матиме значення на майбутнє і не матиме впливу на правовідносини, що виникли до набрання законної сили судовим рішенням, що міститиме цей висновок.

1. Положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

2. Положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

3. Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

4. За змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

5. Затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією України, є порушенням підпункту 2 пункту 2 розділу II Інструкції , а отже, - підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним. Відповідно наведена обставина слугує однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції.

6. Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Отже, від позивача не вимагається подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

7. Відмова у відкритті провадження за позовною заявою про оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії на тій підставі, що таке рішення не впливає на права позивача, є порушенням права особи на доступ до суду, оскільки ґрунтується на помилковому розширювальному тлумаченні пункту 1 частини першої статті 157 КАС України . Те, що оскаржене рішення не впливає на права позивача, є підставою для відмови у задоволенні позову, проте не є підставою для відмови у відкритті провадження.

8. Положення частини третьої статті 99 КАС України про те, що строк звернення до суду обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, у наведеній категорії справ необхідно тлумачити таким чином, що:

моментом початку перебігу строку звернення до суду з вимогою про визнання протиправними дій із включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є дата ознайомлення такої особи із цим списком;

якщо поліцейський подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, то перебіг строку звернення до суду потрібно відраховувати від дня, коли він був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду його скарги;

строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

9. Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України , відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156 - 157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47 - 56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції , та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

10. У справах про оскарження рішення (висновку) атестаційної комісії суд не має права вживати такий спосіб забезпечення позову, як заборона органу поліції видавати наказ про звільнення поліцейського, оскільки така заборона фактично спрямована на майбутнє та безпосередньо вирішує спір по суті.

11. Відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Із наведеного положення випливає, що суд має право самостійно оцінити, чи відповідає підзаконний нормативний акт, що регулює спірні відносини, законові, який також поширює свою дію на ці відносини. Відповідно суд у справах цієї категорії не зобов'язаний очікувати, поки в іншій адміністративній справі буде вирішено питання про законність Інструкції.

Аналіз здійснювали суддя Вищого адміністративного суду України Головчук С.В., науковий консультант відділу узагальнення судової практики Перепелюк В.Г.

Результати аналізу пропонується обговорити із суддями Вищого адміністративного суду України на засіданні Пленуму суду.