Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України Головчук С.В. про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, Пленум Вищого адміністративного суду України

1. Доповідь судді Вищого адміністративного суду України Головчук С.В. взяти до відома.

2. Аналіз судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації (додається) довести до відома суддів адміністративних судів.

На виконання плану роботи Вищого адміністративного суду України на 2016 рік відділ узагальнення судової практики здійснив аналіз судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України" було проведено атестування поліцейських апарату Національної поліції України. Аналогічні заходи щодо атестування були проведені щодо поліцейських територіальних органів поліції. До адміністративних судів надійшли численні позови поліцейських щодо оскарження результатів цього атестування, в яких позивачі заявлять вимоги про: визнання протиправним рішення органу поліції в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнання протиправними дій органу поліції щодо проведення атестування позивача; визнання протиправним та скасувати рішення (висновку) атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги на рішення (висновок) атестаційної комісії; визнання протиправним та скасування наказу органу поліції в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону ; поновлення позивача на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У більшості справ суди тлумачать наведене положення таким чином, що зазначений у ньому перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено. Тому будь-яку оцінку ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, що проведена Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону, суди визнають безпідставною і, відповідно, протиправною (наприклад, ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2016 року у справі № П/811/119/16, Єдиний державний реєстр судових рішень (ЄДРСР) - 58430004).

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону суди вбачають, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність (наприклад, ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 810/581/16, ЄДРСР - 58812362). Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, далі - Інструкція), належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у справі № 810/780/16, ЄДРСР - 58579374).

Суди критично сприймають довід органу поліції-відповідача про те, що атестування проведено на підставі частини першої статті 57 Закону, та у зв'язку із цим доводом зазначають, що мета атестування, визначена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 810/809/16, ЄДРСР - 58812388).

На основі такого тлумачення суди доходять висновку, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо (наприклад, ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2016 року у справі № 810/892/16, ЄДРСР - 58846725). Відповідно суди дотримуються позиції, що у рішенні про проведення атестування орган поліції повинен зазначити підстави атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 року у справі № 810/780/16, ЄДРСР - 58579374).

Водночас в окремих справах цієї категорії суди по-іншому тлумачать положення Закону щодо підстав атестування поліцейських, передусім положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону , відповідно до якого "працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції".

Так, у справі № 815/1119/16 Одеський апеляційний адміністративний суд на основі аналізу наведеного положення пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону дійшов висновку, що ним прямо та безпосередньо передбачено, що одним з варіантів потрапляння працівників міліції на службу до поліції є переатестація. Подаючи заяву про бажання проходити службу в поліції, працівник міліції тим самим ініціює проведення щодо нього атестування з однієї з підстав, що передбачена частиною другою статті 57 Закону. На думку суду, чинне законодавство не містить будь-яких заборон на проведення атестації поліцейських за власним бажанням за будь-якою з цих підстав; орган поліції з врахуванням бажання позивача на проходження атестування не мав будь-яких прав відмовити йому у проходженні такого атестування (постанова від 22 червня 2016 року, ЄДРСР - 58504808).

Подібної позиції у справі № 820/1870/16 дотримувався Харківський апеляційний адміністративний суд, який зазначив, що за приписами пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом; у свою чергу, для визначення їх відповідності таким вимогам Законом передбачено інститут атестування (постанова від 5 липня 2016 року, ЄДРСР - 58897096). Із наведеної позиції суду, на нашу думку, випливає, що пункт 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону передбачає спеціальну підставу атестування, яка поширюється лише на тих працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Щоправда у справі № 810/581/16 Київський апеляційний адміністративний суд висловив протилежну думку щодо тлумачення пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону . Суд зазначив, що цей пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Зі змісту пункту 9 Прикінцевих та перехідні положень Закону вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції. При цьому при вирішенні питання про призначення на посаду в контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має всі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50 Закону) (ухвала від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812362).

Подібної позиції Київський апеляційний адміністративний суд дотримувався і у справах № 810/637/16, № 826/2010/16. Так, цей суд зазначив, що згідно з частиною першою статті 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону). У зв'язку з неподанням органом поліції-відповідачем доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною другою статті 58 Закону, посилання відповідача на те, що позивач був призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського у порядку переатестування є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі (ухвали від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812276; від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914). Із наведеного підходу, на нашу думку, випливає, що жодне положення Закону (у тому числі й пункт 9 Прикінцевих та перехідні положень) не дає підстав для твердження, що бувших працівників міліції, призначених на посади поліцейських на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідні положень Закону , варто вважати такими, що призначені на посади тимчасово до завершення їх атестування, тобто Закон передбачає спеціальну підставу атестування вказаних колишніх працівників поліції.

В окремих справах цієї категорії свої висновки про невичерпність випадків атестування поліцейських суди ґрунтують на особливому тлумаченні положення частини четвертої статті 57 Закону, відповідно до якого "рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами".

Так, у справі № П/811/180/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд зазначив, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями щодо прийняття рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому ні Закон, ні Інструкція не містять особливих умов або обмежень щодо прийняття керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями (постанова від 10 травня 2016 року, ЄДРСР - 57781380).

Так само у справі № 820/1870/16 Харківський апеляційний адміністративний суд на основі комплексного аналізу положень статті 57 Закону дійшов висновку, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Метою атестування поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Суд також визнав, що оскільки позивач був призначений на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом, то існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду або ж, у разі непідтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Колегія суддів встановила, що атестування позивача проводилось з підстав, передбачених усіма трьома пунктами частини другої, а саме з метою надання оцінки ділових, професійних, особистих якостей позивача як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, у результаті чого була встановлена невідповідність позивача займаній посаді та зроблено висновок про необхідність звільнення позивача зі служби в Національній поліції у зв'язку зі службовою невідповідністю (постанова від 5 липня 2016 року, ЄДРСР - 58897096). Із наведеної мотивації суду випливає, що орган поліції на власний розсуд визначає необхідність проведення атестування; частина друга статті 57 Закону встановлює не підстави атестування, а види рішень, які можуть бути прийняті за результатами атестування.

Проте Київський апеляційний адміністративний суд у справах № 10/637/16, № 826/2010/16 дотримувався протилежного підходу: положення частини четвертої статті 57 Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування; рішення про призначення атестуванні не є самостійною підставою для проведення атестування (ухвали від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812276; від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

У справі № 810/936/16 Київський окружний адміністративний суд визнав, що наведене положення поширюється на атестування поліцейських. Встановивши, що позивач пропрацював на посаді менше одного року, суд підтвердив, що атестування щодо позивача було проведено протиправно, а тому позов задовольнив, визнав протиправним та скасував наказ органу поліції про звільнення позивача зі служби (постанова від 18 квітня 2016 року, ЄДРСР - 57344968). Наведений висновок суду першої інстанції був підтриманий Київським апеляційним адміністративним судом (ухвала від 23 червня 2016 року, ЄДРСР - 58493363).

Так само у справі № 810/581/16 Київський апеляційний адміністративний суд, встановивши, що рішення про призначення атестування позивача було ухвалено одразу ж після прийняття його на роботу, дійшов висновку про наявність підстав для визнання такого рішення протиправним і, відповідно, підтримав висновок суду першої інстанції про задоволення позову, зокрема позовних вимог про скасування рішення атестаційної комісії та скасування наказу щодо звільнення позивача зі служби в поліції (ухвала від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812362).

Водночас у справі № 815/1490/16 Одеський апеляційний адміністративний суд висловив позицію про те, що положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" не поширюються на відносини з атестування поліцейських. Суд виходив з того, що атестування поліцейських регулюється спеціальним законодавством - Законом та Інструкцією. До того ж Закон прийнято пізніше, тому він має пріоритет над Законом України "Про професійний розвиток працівників" у силу позиції Конституційного Суду України, висловленої у пункті 3 мотивувальної частини Рішення від 3 жовтня 1997 року № 4-зп : "Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є і те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше" (постанова від 20 липня 2016 року, ЄДРСР - 59233369).

У справі № 810/637/16 Київський апеляційний адміністративний суд встановив, що з метою ініціювання атестування поліцейських орган поліції видав наказ про створення атестаційних комісій, яким у тому числі було визначено терміни, протягом яких атестаційні комісії зобов'язано провести атестування. При цьому колегія суддів зазначила, що цей наказ не визначав перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону. У зв'язку з наведеними обставинами суд апеляційної інстанції визнав, що атестування позивача було проведено безпідставно, і підтримав висновок суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії (ухвала від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812276).

Так само у справі № 826/2010/16 Київський апеляційний адміністративний суд встановив, що атестування поліцейських було ініційовано наказом органу поліції про проведення атестування. Однак у цьому наказі були відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, цей наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону, відповідач не надав. У зв'язку з цією обставиною суд апеляційної інстанції підтримав висновок суду першої інстанції про задоволення позову, у тому числі позовної вимоги про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії (ухвала від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914).

Із наведеного випливає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Водночас у судовій практиці зустрічається й інший підхід.

Так, у справі № 815/1119/16 Одеський апеляційний адміністративний суд встановив, що будь-якого певного рішення (з певними реквізитами) відповідачів щодо включення саме позивача до списку поліцейських, що підлягають атестуванню, не існує в натурі. При цьому на основі аналізу пункту 9 Перехідних і прикінцевих положень Закону суд дійшов висновку, що атестування колишніх працівників міліції, які були призначені на посади поліцейських, проходило в добровільному порядку з попередньою реєстрацією осіб, що бажають взяти в ньому участь. Отже, позивач, попередньо зареєструвавшись через Інтернет, пройшов атестування у добровільному порядку. На основі цього висновку суд апеляційної інстанції встановив, що атестування щодо позивача було проведено правомірно, а тому суд апеляційної інстанції скасував постанову суду першої інстанції про задоволення позову та ухвалив іншу постанову - про відмову у задоволенні позову (постанова від 22 червня 2016 року, ЄДРСР - 58504808).

Аналогічно у справі № 820/1870/16 Харківський апеляційний адміністративний суд встановив, що позивач зареєструвався у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі за адресою: http://10.0.1.105/attestat/form.php. Таким чином, позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановити його відповідність займаній посаді, а також можливість кар'єрного росту, пройти атестування. З приводу доводів представника позивача про те, що позивач погодився пройти атестування під загрозою можливого звільнення, а тому, на думку представника позивача, його згоду не можна вважати добровільною, колегія суддів відзначила, що позивач самостійно, з метою подальшої служби в поліції, виявив бажання підтвердити його відповідність займаній посаді, встановити можливість кар'єрного росту, для чого пройти атестування в порядку, визначеному Інструкцією. На основі таких міркувань суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що атестування позивача було проведено правомірно. Тому суд апеляційної інстанції скасував постанову суду першої інстанції про задоволення позову та ухвалив нову постанову - про відмову у задоволенні позову (постанова від 5 липня 2016 року, ЄДРСР - 58897096).

У справі № 826/2010/16 Київський апеляційний адміністративний суд на довід відповідача про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке безпосередньо порушує права позивача, а тому не може бути предметом адміністративного позову, зазначив таке. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 57 Закону для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських. Положеннями пункту 28 розділу IV Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Проаналізувавши вказані норми права, колегія суддів встановила, що оскаржуваний висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача. За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апелянтів про те, що зазначений висновок безпосередньо не впливає на права позивача (ухвала від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914).

Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, а тому може бути предметом оскарження до суду.

Такого ж підходу дотримувалися, зокрема, Одеський апеляційний адміністративний суд у справі № 821/395/16, Харківський апеляційний адміністративний суд у справі № 820/1870/16, Київський апеляційний адміністративний суд у справі № 810/809/16, які на основі аналізу пункту 28 розділу IV Інструкції визнали, що рішення (висновок) атестаційної комісії є обов'язковим до виконання для керівника органу поліції, єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення зі служби в поліції, а тому може бути самостійно оскарженим до адміністративного суду (ухвала від 2 червня 2016 року, ЄДРСР - 58159384; постанова від 5 липня 2016 року, ЄДРСР - 58897096; ухвала від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812388).

Більше того, суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, а зобов'язаний це зробити для повного захисту прав особи. Так, у справі № 810/581/16 позивач первісно звернувся з позовом про скасування наказу щодо звільнення його зі служби в поліції та поновлення його на посаді. Проте суд на основі принципу офіційності запропонував позивачу розширити коло позовних вимог та заявити вимогу про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, на основі якого було прийнято наказ про звільнення. З приводу такої своєї ініціативи суд зазначив таке:

"Відповідно до пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП № 15.00000014.608 від 04 січня 2016 року, суд вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування" (постанова від 20 квітня 2016 року, ЄДРСР - 57611706).

Наведену позицію суду першої інстанції підтримав суд апеляційної інстанції (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812362).

Із цієї позиції випливає, що наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії. Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним (тобто таким, що має законні підстави) до того часу, поки залишатиметься чинним рішення (висновок) атестаційної комісії, на виконання якого цей наказ було видано.

Проте у судовій практиці зустрічається і протилежна позиція щодо природи рішення (висновку) атестаційної комісії та, відповідно, можливості задоволення судом позовної вимоги про скасування такого рішення (висновку).

Так, у справі № 821/274/16 позивач звернувся з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги на рішення атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача зі служби, поновлення позивача на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Херсонський окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні позовних вимог щодо рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, посилаючись на таке. Статтею 22 Закону визначені повноваження керівника поліції, до яких щодо проходження служби належить, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень Закону (п. 11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п. 14). Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, і саме таке рішення може розглядатись як таке, що порушує чи не порушує права позивача. Невідповідність поліцейського займаній посаді повинно бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. Водночас висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника можуть бути лише підставою для видання наказу та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків (постанова від 20 травня 2016 року, ЄДРСР - 57956240). Переглядаючи цю постанову суду першої інстанції, Одеський апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною мотивацією та зазначив таке: "Отже, захисту підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових правовідносинах з відповідачами і саме при здійсненні ними чітко визначених чинним законодавством владних управлінських функцій. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є відображенням дій відповідних посадових осіб, можуть бути лише підставою для видання наказу та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків, а отже, не породжують правових наслідків для позивача і, відповідно, такі акти не порушують прав останнього. Отже, правильними є висновки суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, а саме в частині визнання неправомірним та скасування наказу про його звільнення, оскільки саме його скасування є належним способом захисту його порушених прав" (ухвала від 13 липня 2016 року, ЄДРСР - 59017414).

Із наведеної позиції випливає, що висновок атестаційної комісії є джерелом доказів у справі, на матеріально-правовий статус атестованого не впливає, а отже, такий атестований не має права на задоволення судом його вимоги про скасування висновку атестаційної комісії.

Вивчення судової практики показує розбіжність у питанні щодо того, хто є належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії. Одні суди розглядають і задовольняють таку позовну вимогу, заявлену до органу поліції, за рішенням якого було створено атестаційну комісію (наприклад, постанова Харківського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року у справі № 820/1497/16, ЄДРСР - 57492582, залишена в силі ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 5 липня 2016 року, ЄДРСР - 58813311). Інші суди розглядають і задовольняють таку вимогу, коли вона заявлена безпосередньо до атестаційної комісії (постанова Київського окружного адміністративного суду від 12 травня 2016 року у справі № 810/637/16, ЄДРСР - 57981503, залишена в силі ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58812276). При цьому суди окремо не вдавалися до розгляду питання щодо того, хто є належним відповідачем за цією позовною вимогою. Зустрічаються випадки, коли суди підтверджують, що позов заявлено до неналежного відповідача (погоджуються із заміною на належного відповідача), однак знову ж таки не наводять мотивів (ухвала Житомирського апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2016 року у справі № 817/376/16, ЄДРСР - 59194253).

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 розділу II Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. У судовій практиці зустрічається позиція про те, що порушення наведеного припису, тобто затвердження персонального складу атестаційної комісії без погодження з Національною поліцією України, є підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним. Відповідно наведена обставина слугує однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції (ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року у справі № 810/581/16, ЄДРСР - 58812362; від 23 червня 2016 року у справі № 810/936/16, ЄДРСР - 58493363).

У справі № 826/2010/16 за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Голови Національної поліції України Хатії Деканоідзе, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про: визнання протиправним рішення Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації позивача; визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону ; поновлення позивача на посаді Окружний адміністративний суд міста Києва позов задовольнив повністю.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких, серед іншого, вказали, що на рішення атестаційної комісії позивач подавав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, яка за результатами апеляційної процедури відхилила цю скаргу. При цьому звертаючись до суду, позивач не заявив вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги. Отже, суд першої інстанції не дослідив правомірність цього рішення; воно залишається чинним, а за таких умов, на думку відповідачів, наказ про звільнення з посади не може бути скасований з огляду на пункт 14 розділу VI Інструкції , відповідно до якого висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Київський апеляційний адміністративний суд не погодився з цим доводом відповідачів з огляду на таке. Повноваження апеляційної атестаційної комісії за результатами вирішення апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії визначені у пункті 12 розділу VI Інструкції , який передбачає, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. З наведених норм права вбачається, що апеляційна атестаційна комісія приймає новий висновок у разі скасування висновку атестаційної комісії. Такий висновок апеляційної атестаційної комісії надсилається для обов'язкового негайного виконання керівнику. Натомість у разі відхилення апеляційної скарги підготовка висновку, передбаченого пунктом 15 розділу IV Інструкції , не здійснюється. У судовій справі, що розглядається, встановлено, що відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії за результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_3 було прийнято рішення про її відхилення. Тому рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов'язковість якого передбачена пунктом 14 розділу VI Інструкції . Також воно не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Також існування зазначеного рішення не створює перешкод для скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 із служби за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону (ухвала від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914).

Отже, із наведеного випливає, що від позивача не вимагається подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Вивчення судової практики дозволило виявити випадки відмови у відкритті провадження у справах за вказаною позовною вимогою на тій підставі, що рішення атестаційних комісій органів поліції не породжують обов'язків для керівника, не є владними рішеннями, тому не можуть оскаржуватись в окремому судовому порядку, а досліджуються судом як докази при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з ними (наприклад, ухвала Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року у справі № П/811/180/16, ЄДРСР - 56750615).

Суди апеляційної інстанції, як правило, не погоджуються з такою позицією на тій підставі, що служба в органах поліції є різновидом публічної служби, а тому спори з приводу прийняття громадян на службу до органів поліції, проходження служби, звільнення зі служби в органах поліції з огляду на пункт 2 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) належать до юрисдикції адміністративних судів. З приводу зазначеного доводу судів першої інстанції суди апеляційної інстанції зазначають, що саме припущення про те, що оскаржене рішення не впливає на права позивача, не може бути підставою для відмови у відкритті провадження у справі; така позиція судів першої інстанції ґрунтується на помилковому розширювальному тлумаченні пункту 1 частини першої статті 157 КАС України . Те, що оскаржене рішення не впливає на права позивача, є підставою для відмови у задоволенні позову, проте не є підставою для відмови у відкритті провадження (наприклад, ухвали Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року у справі № П/811/180/16, ЄДРСР - 57781359; від 18 травня 2016 року у справі № П/811/119/16, ЄДРСР - 57982476; ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2016 р. у справі № 876/2952/16, ЄДРСР - 58579511).

9.1. Момент початку перебігу строку звернення з позовом про визнання протиправними дій органу поліції із включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У справі № 826/2010/16 позивач серед інших заявив позовну вимогу про визнання протиправними дій органу поліції із включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Окружний адміністративний суд міста Києва своєю постановою від 7 квітня 2016 року цю позовну вимогу задовольнив.

Не погодившись із таким висновком суду першої інстанції, орган поліції-відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що наведена позовна вимога була передана до суду з порушенням місячного строку звернення до суду, встановленого частиною третьою статті 99 КАС України , адже про проведення атестування позивачу стало відомо у листопаді 2015 року з наказів від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" та від 26 листопада 2015 року № 116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України", а позов було подано до суду в лютому 2016 року.

Київський апеляційний адміністративний суд не підтримав наведений довід відповідача з огляду на таке. Рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України було оформлене наказом від 26 листопада 2015 року № 116. Цей наказ визначав організаційні заходи з підготовки та проведення атестування, а також період часу, протягом якого таке атестування має бути проведене. До таких організаційних заходів належать, зокрема, складення керівниками структурних підрозділів апарату Національної поліції України списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Відповідно такий список повинен містити перелік поліцейських апарату Національної поліції України із зазначенням підстав, у зв'язку з якими кожен окремий поліцейський підлягає атестуванню. Однак відповідач не надав суду завірену належним чином копію списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Також відповідач не надав суду відомості про дату ознайомлення позивача із зазначеним списком. Разом із тим право позивача на проведення атестування виключно з передбачених законом підстав було порушене саме після його включення до зазначеного списку. Отже, відповідач не довів, що позивач звернувся до суду з вимогами про визнання протиправним рішення Національної поліції України в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, з порушенням встановленого строку (ухвала від 26 травня 2016 року, ЄДРСР - 58040914).

Із наведеного випливає, що моментом початку перебігу строку звернення до суду з вимогою про визнання протиправними дій із включення особи до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є дата ознайомлення такої особи із цим списком.

9.2. Момент початку перебігу строку звернення до суду із вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії

У справі № 826/2283/16 позивач звернувся до суду з вимогами: визнати протиправним та скасувати рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати висновок апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги позивача; поновити позивача на посаді в органі поліції; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Окружний адміністративний суд міста Києва своєю ухвалою від 1 червня 2016 року першу з наведених позовних вимог залишив без розгляду на тій підставі, що вона була передана до суду з пропущенням місячного строку звернення до суду: про порушення прав позивач дізналася 24 грудня 2015 року, про що свідчить її підпис в атестаційному листі, натомість до суду звернулася 10 лютого 2016 року.

Київський апеляційний адміністративний суд не погодився із таким висновком суду першої інстанції та зазначив таке. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень. Пунктом 5 розділу VI Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції , за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Отже, з викладених правових норм вбачається, що Інструкцією регламентовано право поліцейського, стосовно якого атестаційною комісією за результатами процедури атестування прийнято відповідне рішення, на його оскарження в досудовому порядку до відповідної апеляційної атестаційної комісії. Таким чином, якщо особа скористалась зазначеним правом, то перебіг строку звернення до суду слід відраховувати від дня, коли вона була ознайомлена з рішенням апеляційної атестаційної комісії, прийнятим за результатами розгляду її скарги (ухвала від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58846527).

Водночас виявлено й протилежну правову позицію про те, що апеляційна процедура, що провадиться апеляційною атестаційною комісією, не є різновидом досудового порядку вирішення спору, а тому, незважаючи на використання позивачем цієї процедури, момент початку перебігу строку звернення до суду залишається незмінним - це день ознайомлення позивача з рішенням (висновком) атестаційної комісії (ухвала Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2016 року у справі № 822/760/16, ЄДРСР - 57839194).

9.3. Момент початку перебігу строку звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів

У справі № 815/1657/16 серед інших було заявлено позовну вимогу про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії. Одеський окружний адміністративний суд своєю ухвалою від 23 травня 2016 року залишив цю вимогу без розгляду на тій підставі, що вона заявлена з порушенням місячного строку: позивачка ознайомилась зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії 1 березня 2016 року, однак з адміністративним позовом звернулася лише 6 квітня 2016 року. Хоча позивачка до звернення до суду скористалася досудовим порядком вирішення спору в апеляційній атестаційній комісії, проте суд не врахував цю обставину, оскільки позивачка при тестуванні набрала менше 60 балів, а тому не мала права на подачу скарги до апеляційної атестаційної комісії.

Одеський апеляційний адміністративний суд підтримав наведений висновок суду першої інстанції та зазначив, що доводи апеляційної скарги з приводу того, що моментом початку перебігу місячного строку звернення до суду є 30 березня 2016 року, оскільки саме в той день апелянт отримав копії атестаційного листа, індивідуальні протоколи атестаційної комісії та протоколи апеляційної атестаційної комісії, колегія суддів не взяла до уваги, оскільки про рішення атестаційної комісії щодо не відповідності позивача займаній посаді останній дізнався саме 1 березня 2016 року, а положення статті 99 КАС України пов'язують початок перебігу строку на звернення до суду саме з тим моментом, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав. Також колегія суддів зазначила, що факт подання позивачем скарги до апеляційної атестаційної комісії не змінює початкової дати (1 березня 2016 року) перебігу місячного строку звернення до суду, оскільки скарга позивача на рішення атестаційної комісії розгляду не підлягала з огляду на не набрання останньою 60 балів, про що, між іншим, було відомо ще з атестаційного листа від 24 лютого 2016 року (ухвала від 6 липня 2016 року, ЄДРСР - 58923692).