Про визнання наказу незаконним

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Адвоката Жигуліна Олексія Михайловича до 1) Антитерористичного центру при Службі безпеки України; 2) Служби безпеки Українипро визнання наказу незаконним,

Позовні вимоги заявлені про визнання незаконним та нечинним з моменту прийняття наказу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 12.06.15 р. № 415ог "Про затвердження Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей".

Позивач - Адвокат Жигулін Олексій Михайлович вважає вказаний наказ незаконним та нечинним з моменту прийняття з таких підстав.

Позивач зазначає, що оскаржуваний наказ прийнято на порушення ст. 313 ЦК України, якою фізичній особі гарантовано свободу пересування та передбачено можливість встановлення обмежень лише законом; ст. ст. 2, 12 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання", якими також передбачено можливість запровадження обмежень на пересування лише законом; ст. ст. 33, 64 Конституції України, якими гарантовано свободу пересування та можливість обмеження конституційних прав виключно у випадках, передбачених Конституцією України; ст. 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою також гарантовано право вільного пересування в межах території країни; ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права.

Крім того, в залежність від наявності у особи дозволу (перепустки), передбаченої Тимчасовим порядком, поставлена реалізація конституційних прав, передбачених статтями 27, 40, 42, 43, 46, 55, 67 Конституції України.

Позивач є громадянином України, який здійснює незалежну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1612 від 23.01.04 р. та не може з 21.01.15 р. реалізувати своє невід'ємне право на свободу пересування, свободу здійснення незалежної адвокатської діяльності, оскільки це право поставлене в залежність від наявності у позивача відповідного дозволу, передбаченого Тимчасовим порядком.

Зокрема, 16.01.15 р. позивач звернувся до Подільського РУ ГУМВС України у м. Києві з заявою про злочин і не може отримати рішення про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у зв'язку з відсутністю відповідної перепустки.

Позивач зазначає, що оскаржуваний наказ прийнято поза межами компетенції Антитерористичного центру, оскільки законодавством України відповідних повноважень не передбачено.

Право тимчасово обмежувати або забороняти рух транспортних засобів і пішоходів на вулицях та дорогах, окремих ділянках місцевості згідно ст. 12 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" не залежить від наявності дозволу (перепустки), як це передбачено Тимчасовим порядком.

Що стосується постанови Верховної Ради України від 17.03.15 р. № 254, якою визнано тимчасово окупованими територіями окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, то згідно ст. 85 Конституції України Верховній Раді України не надано повноважень щодо визнання окремих територій окупованими шляхом прийняття постанови, тоді як це питання згідно ст. 92 Конституції України має бути вирішене прийняттям відповідного закону.

Оскаржуваний наказ на порушення чинного законодавства України не був оприлюднений, хоча зачіпає права, свободи і інтереси громадян.

Відповідач - Антитерористичний центр при Службі безпеки України проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що Тимчасовий порядок прийнято у відповідності до ст. 33 Конституції України. ст. 14 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", згідно якого у районі проведення антитерористичної операції на час її проведення може бути встановлено спеціальний порядок, права та свободи громадян можуть бути тимчасово обмежені.

Представник відповідача також вказав, що Тимчасовий порядок є спеціальним порядком, встановленим в районі проведення антитерористичної операції відповідно до Закону України "Про боротьбу з тероризмом", який спрямований на захист прав та життя усіх осіб, які перебувать на території нашої держави.

Відповідач - Служба безпеки України проти задоволення позовних вимог заперечив та зазначив, що згідно Закону України "Про боротьбу з тероризмом" передбачено можливість обмеження прав і свобод громадян в районі проведення АТО, до яких відносяться Донецька і Луганська області згідно наказу АТЦ при СБУ від 07.10.14 р. № 33/6/а "Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення".

Саме на підставі ст. 14 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" і було прийнято оскаржуваний наказ.

Оскільки постановою Верховної Ради України від 17.03.15 р. № 254 визнано тимчасово окупованими територіями окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, то оскаржуваний Тимчасовий порядок відповідає вимогам законів України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", "Про боротьбу з тероризмом".

Відповідачі також заперечують порушення ст. 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод з врахуванням позиції Європейського суду з прав людини у рішенні від 07.12.06 р. у справі "Іванов проти України" (заява № 15007/02).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких грунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

12.06.15 р. Першим заступником керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (Керівник Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) прийнято наказ № 415ог "Про затвердження Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей", яким у зв'язку з відсутністю можливості здійснення державного контролю на окремих ділянках державного кордону України з Російською Федерацією, при наявності задокументованих фактів присутності на території Донецької та Луганської областей військової активності іноземних збройних формувань, з метою недопущення виходу терористів та їх посібників з району проведення Антитерористичної операції та проникнення їх у такий район, запобігання вчиненню терористичних актів, інших протиправних діянь, убезпечення громадян та співробітників силових структур від загрози збройних нападів, з метою стабілізації економічного та оборонного сектору держави, відповідно до статей 12, 13, 14, 15 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", аб. 3 п. 8 Положення про оперативний штаб з управління антитерористичною операцією, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.04 р. № 611-11, та затверджено відповідний Тимчасовий порядок.

В даному випадку Тимчасовим порядком контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженим оскаржуваним наказом Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 12.06.15 р. № 415ог, передбачено форми контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, зокрема, запроваджено дозвільний порядок перетину лінії зіткнення (дозвіл фізичній особі, перепустка, дозвіл та перевезення товару (вантажу).

Тобто, оскаржуваним актом передбачено обмеження свободи пересування на території України.

Згідно ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Вказане положення Конституції України співвідноситься зі змістом ст. 2 протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, що не включені до Конвенції та першого Протоколу до неї, згідно якої кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров'я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Права, викладені у п. 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдовуються суспільними інтересами в демократичному суспільстві.

Тобто, конституційне право на свободу пересування може бути обмежене законом.

В даному випадку можливість запровадження відповідних обмежень передбачені законами України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" та "Про боротьбу з тероризмом", а саме.

Згідно ст. 12 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено: на тимчасово окупованих територіях.

Згідно абзацу 7 частини 1 статті 13 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" вільний вибір місця проживання обмежується в адміністративно-територіальних одиницях, які знаходяться на тимчасово окупованих територіях.

Згідно ст. 14 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" у районі проведення антитерористичної операції на час її проведення може бути встановлено спеціальний порядок, зокрема організовано патрульну охоронну службу та виставлено оточення.

У районі проведення антитерористичної операції можуть вводитися тимчасово обмеження прав і свобод громадян.

Згідно ст. 15 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" у районі проведення антитерористичної операції на час її проведення може бути встановлено спеціальний порядок, зокрема організовано патрульну охоронну службу та виставлено оточення. У районі проведення антитерористичної операції можуть вводитися тимчасово обмеження прав і свобод громадян. Перебування в районі проведення антитерористичної операції осіб, які не залучені до її проведення, допускається з дозволу керівника оперативного штабу.

В свою чергу, оскаржуваний наказ Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 12.06.15 р. № 415ог "Про затвердження Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей" саме й прийнято відповідно до статей 12, 13, 14, 15 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", в межах спеціальних повноважень, наданих Антитерористичному центру при Службі безпеки України.

У відповідності до положень ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом":

тероризм - суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров'я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей;

боротьба з тероризмом - діяльність щодо запобігання, виявлення, припинення, мінімізації наслідків терористичної діяльності;

антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності;

район проведення антитерористичної операції - визначені керівництвом антитерористичної операції ділянки місцевості або акваторії, транспортні засоби, будівлі, споруди, приміщення та території чи акваторії, що прилягають до них і в межах яких проводиться зазначена операція;

режим у районі проведення антитерористичної операції - особливий порядок, який може вводитися в районі проведення антитерористичної операції на час її проведення і передбачати надання суб'єктам боротьби з тероризмом визначених цим Законом спеціальних повноважень, необхідних для звільнення заручників, забезпечення безпеки і здоров'я громадян, які опинилися в районі проведення антитерористичної операції, нормального функціонування державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

Боротьба з тероризмом ґрунтується на принципах, зокрема: законності та неухильного додержання прав і свобод людини і громадянина; комплексного використання з цією метою правових, політичних, соціально-економічних, інформаційно-пропагандистських та інших можливостей; пріоритетності попереджувальних заходів; пріоритетності захисту життя і прав осіб, які наражаються на небезпеку внаслідок терористичної діяльності (ст. 3 Закону України "Про боротьбу з тероризмом").

Суб'єктами, які безпосередньо здійснюють боротьбу з тероризмом у межах своєї компетенції, є: Служба безпеки України, яка є головним органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю (ст. 4 Закону України "Про боротьбу з тероризмом").

На Антитерористичний центр при Службі безпеки України покладається, зокрема, організація і проведення антитерористичних операцій та координація діяльності суб'єктів, які ведуть боротьбу з тероризмом чи залучаються до конкретних антитерористичних операцій (ст. 7 Закону України "Про боротьбу з тероризмом").

Для безпосереднього управління конкретною антитерористичною операцією та керівництва силами і засобами, які залучаються до здійснення антитерористичних заходів, утворюється оперативний штаб, очолюваний керівником Антитерористичного центру при Службі безпеки України (координаційної групи відповідного регіонального органу Служби безпеки України) або особою, яка його заміщує.

Законні вимоги учасників антитерористичної операції є обов'язковими для громадян і посадових осіб (ст. 12 Закону України "Про боротьбу з тероризмом").

Територіальні межі застосування відповідних обмежень свободи пересування визначено постановою Верховної Ради України від 17 березня 2015 року N 254-VIII, згідно якої визнано тимчасово окупованими територіями окремі райони, міста, селища і села Донецької та Луганської областей, в яких відповідно до Закону України "Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей" запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, до моменту виведення усіх незаконних збройних формувань, російських окупаційних військ, їх військової техніки, а також бойовиків та найманців з території України та відновлення повного контролю України за державним кордоном України.

Вказана постанова прийнята з метою реалізації Мінського протоколу від 5 вересня 2014 року, Мінського меморандуму від 19 вересня 2014 року і Мінського "Комплексу заходів" від 12 лютого 2015 року, резолюції Ради Безпеки ООН від 17 лютого 2015 року № 2202, відповідно до статті 1 Закону України "Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей" згідно преамбули.

Згідно статті 1 Закону України "Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей" згідно з цим Законом тимчасово, на три роки з дня набрання цим Законом чинності, запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей, до яких належать райони, міста, селища, села, що визначаються рішенням Верховної Ради України

Тобто, право Верховної Ради України своїм рішенням визначати окремі райони Донецької та Луганської областей, де запроваджується особливий порядок місцевого самоврядування, передбачено законом.

За таких обставин суд не може погодитися з висновком позивача про порушення при прийнятті постанови вимог статей 85, 92 Конституції України та її незастосування згідно ч. 4 ст. 9 КАС України.

Окремо суд зазначає, що згідно п. 1 ч. 1 ст. 150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) законів та інших правових актів Верховної Ради України належить до повноважень Конституційного Суду України, і адміністративний суд в межах своєї компетенції не наділений повноваженнями надавати оцінку конституційності постанов Верховної Ради України.

Вказані в сукупності норми законів України дають підстави суду дійти до висновку, що оскаржуваний наказ відповідає вимогам законодавства України, оскільки в зоні проведення анитерористичної операції права і свободи громадянина відносно свободи пересування можуть бути обмежені в рамках закону.

Наявність АТО, на територіях Донецької і Луганської областей України, що не заперечується сторонами, дають підстави суду прийти до висновку про правомірність оскаржуваного наказу, оскільки останній виданий в рамках реалізації норм Закону України "Про боротьбу з тероризмом".

Оскаржуваний наказ, хоча і має деякі ознаки нормативно-правового акту, але не є таким, оскільки відповідач, як спеціальний суб'єкт, не наділений правом приймати саме нормативно-правові акти. Проте такий наказ є фактично письмово викладеною вимогою до громадян, яка оформлена в такий спосіб, з метою та на виконання функцій і завдань уповноваженого суб'єкта, визначених Законом, та в силу положень є обов'язковою до виконання.

За таких обставин посилання позивача на недотримання процедури оприлюднення оскаржуваного акту також не можуть бути визнані обґрунтованими.

Керуючись статтями 98, 160- 163 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В задоволенні позовних вимог відмовити.

постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185- 187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.