Суд, застосовуючи норми іноземного права, визначає дію цих норм у часі та просторі.
Згідно зі статтею 7 Закону України "Про міжнародне приватне право" при визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави.
Установлення змісту норми права іноземної держави регламентується статтею 8 Закону України "Про міжнародне приватне право" .
Для правильного визначення фактів, які необхідно встановити для вирішення спору за участю іноземної особи, судам необхідно з'ясувати право якої країни повинно застосовуватися. При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.
Суд може застосовувати не тільки іноземні закони, але й звичаї та судову практику в тих межах, в яких останні визнаються джерелами права у відповідних державах. Звичаї у сфері цивільно-правових відносин у ряді випадків тлумачаться міжнародними організаціями. Прикладом можуть бути розроблені Міжнародною торговою палатою Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів, Уніфіковані правила по інкасо, Офіційні правила тлумачення торговельних термінів "Інкотермс".
Зміст права може встановлюватися не тільки судом, але й сторонами, які зацікавлені в застосуванні даного права. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм.
Якщо зміст норм права іншої держави, незважаючи на вжиті з цією метою заходи, в розумні строки не з'ясовано, суд застосовує відповідні норми законів та інших нормативно-правових актів України.
10. Вирішуючи питання про докази у справах з іноземним елементом, суд має враховувати принцип змагальності сторін (стаття 10 ЦПК ) та обов'язок доказування (стаття 60 ЦПК).
Кожна зі сторін, у тому числі й іноземні особи, повинні довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.
Доказами згідно зі статтею 57 ЦПК є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
У справах з іноземним елементом можуть бути використані як докази будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються визначеними у частині другій статті 57 ЦПК засобами та регулюються Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (Гаага, 1965) і Конвенцією про отримання за кордоном доказів у цивільних та торгових справах (Гаага, 1970).
У процесі вирішення судами України цивільних справ з іноземним елементом важливе значення має застосування доказаного права іноземної держави особливо тоді, коли зміст і форма правовідносин підпорядковані іноземному закону.
У сучасній правовій системі це питання вирішується досить складно і неоднозначно. Докази подаються сторонами та іншими особами які беруть участь у справі, а при наявності труднощів суд за їх клопотанням сприяє у витребуванні таких доказів.
Положення статті 59 ЦПК , де зазначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися жодними іншими засобами доказування, поширюється й на доказову діяльність у цивільних справах з іноземним елементом.
На стадії підготовки справи за участю іноземного елемента до судового розгляду суддя вирішує питання про належність поданих сторонами доказів, допустимість засобів доказування, і, якщо потрібно, вирішує клопотання сторін про витребування доказів, зокрема й на території іншої держави.
Документи адміністративних і юридичних органів іноземних держав набувають сили письмових доказів за умови їх легалізації (засвідчення) консульськими посадовими особами або проставлення апостиля. Однак стосовно кожної окремо взятої країни можлива специфіка вказаної діяльності і при цьому слід звертати увагу на зміст міждержавних угод.
Консульська легалізація полягає в установленні і засвідченні справжності підпису, повноважень посадової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчила попередній підпис на них, справжності відбитків штампа, печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шляхом від компетентних органів держави перебування (частина третя статті 54 Консульського статуту України ). Такий порядок визначено в Інструкції про порядок консульської легалізації офіційних документів в Україні і за кордоном , затвердженій наказом Міністерства закордонних справ України від 4 червня 2002 року № 113.
Конвенцію, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів 1961 року , застосовують у відносинах з державами, які не висловили заперечень проти приєднання України до Конвенції.
Кожна із Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється зазначена Конвенція і які мають бути представлені на її території. Єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та у відповідному випадку автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.
Розглянуті правила про дійсність документів діють, якщо інше не передбачено договорами про правову допомогу за участю України.
У разі коли письмові докази подаються до суду іноземною мовою, додається їх засвідчений у встановленому порядку переклад українською мовою на підставі статті 7 ЦПК та положень договорів про правову допомогу щодо мови документів.
У разі нотаріального посвідчення перекладу нотаріус засвідчує лише оригінальність підпису перекладача, який стоїть під документом, а не відповідність перекладу оригіналові. Тому якщо у суду чи учасника судового процесу виникнуть сумніви щодо автентичності перекладу документа, суд може призначити судову експертизу і доручити її проведення компетентному спеціалісту-перекладачу згідно з вимогами статті 143 ЦПК .
11. Суди розглядають справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із сімейних відносин, враховуючи, що сімейні правовідносини з іноземним елементом пов'язані одразу з двома, а іноді й більше державами, і, відповідно, з двома або кількома правовими система, які часто по-різному врегульовують питання шлюбу і сім'ї (встановлення шлюбного віку, умов вступу в шлюб, підстав та допустимості розірвання шлюбу, визначення належності і поділу майна подружжя, порядку стягнення аліментів на дитину та одного з подружжя тощо).
Розглядаючи справи про розірвання шлюбу, про визнання шлюбу недійсним, суду слід брати до уваги наступне.
Право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу (стаття 55 Закону України "Про міжнародне приватне право" ). Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої він є (стаття 16 Закону України "Про міжнародне приватне право").
Форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визначаються правом України (стаття 56 Закону України "Про міжнародне приватне право" ), тобто у такому випадку застосовуються вимоги Сімейного кодексу України (СК).
Державна реєстрація шлюбу з іноземцем та особою без громадянства в Україні здійснюється відповідно до СК, з дотриманням вимог щодо законності перебування іноземця та особи без громадянства на території України, підтвердження його сімейного стану та ін.
Дійсність шлюбу між громадянином України та іноземцем, шлюбу між громадянином України та особою без громадянства, укладених за межами України, визначається відповідно до статті 58 Закону України "Про міжнародне приватне право" .
Правові наслідки шлюбу з іноземним елементом визначаються статтею 60 Закону України "Про міжнародне приватне право" . Правові наслідки шлюбу визначаються спільним особистим законом подружжя, тобто правом тієї держави, громадянами якої вони є одночасно, а за його відсутності - правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі. Наприклад, якщо подружжя, що є громадянами різних держав, спільно проживали на території України і на час розірвання шлюбу хоча б один з них продовжує проживати на її території, то розірвання шлюбу здійснюється за законодавством України. У випадку відсутності такої ситуації - правові наслідки шлюбу визначаються правом, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином.
Спільним особистим законом подружжя, які є громадянами України, незалежно від місця їхнього постійного проживання є право України, а тому розірвання шлюбу між ними здійснюється за законодавством України.
Подружжя, яке не має спільного особистого закону, може обрати право, що буде застосовуватися до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання. У такому випадку вибір права обмежений лише правом особистого закону одного з подружжя без застосування частини другої статті 16 Закону України "Про міжнародне приватне право" . Угода про вибір права припиняється, якщо особистий закон подружжя стає спільним (частини друга, третя статті 60 Закону України "Про міжнародне приватне право").
Припинення шлюбу та правові наслідки його припинення визначаються правом, яке діє на цей час щодо правових наслідків шлюбу (стаття 63 Закону України "Про міжнародне приватне право" ).
Відповідно до статей 109 - 110 СК розірвання шлюбу за рішенням суду можливе як за спільною заявою подружжя, так і за заявою одного з подружжя.
Вирішення питання про поділ майна подружжя з іноземним елементом здійснюється відповідно до частини першої статті 61 Закону України "Про міжнародне приватне право" , згідно з якою подружжя може обрати для регулювання майнових наслідків шлюбу право особистого закону одного з подружжя або право держави, у якій один з них має звичайне місце перебування, або, стосовно до нерухомого майна, право держави, у якій це майно знаходиться.
12. При вирішенні справ про визначення місця проживання дитини слід керуватися статтею 66 Закону України "Про міжнародне приватне право" .
При розгляді спорів про визначення місця проживання дитини за участю іноземців судам слід керуватися "законом суду", тобто у визначенні підсудності може застосовуватися загальна територіальна, альтернативна, виключна та договірна підсудність.
Вирішуючи питання про підсудність справ про позбавлення батьківських прав іноземних громадян, які незаконно перебувають на території України, щодо дитини, яка народилася на території України, слід керуватися Законом України "Про громадянство" .
13. Вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, слід керуватися положеннями Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року , ратифікованої Постановою Верховною Радою УРСР від 27 лютого 1991 року № 789-XII , Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей від 19 жовтня 1996 року , до якої Україна приєдналась із заявами та застереженнями відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 136-V , Конвенції про контакт з дітьми від 15 травня 2003 року , ратифікованої Законом від 20 вересня 2006 року № 166-V , Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року , до якої Україна приєдналась із заявою відповідно до Закону України від 11 січня 2006 року № 3303-IV , Європейської конвенції про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми від 20 травня 1980 року , ратифікованої із заявами та застереженнями Законом від 6 березня 2008 року № 135-VI , а також міждержавними договорами України та остаточними рішеннями Європейського суду з прав людини.
При розгляді справи про визначення місця проживання дитини між іноземцем та громадянином України у випадку, коли дитина проживає на території України, суд залучає третьою особою орган опіки і піклування за місцем проживання дитини (стаття 17, пункти 4 - 6 статті 19 СК).
14. Усиновлення в Україні здійснюється в судовому порядку (стаття 207 СК). Правове регулювання усиновлення дітей, обтяженого іноземним елементом, відрізняється від усиновлення за участю усиновлювачів та усиновлених - громадян України. Усиновлення іноземними громадянами дитини - громадянина України можливе лише після вичерпання національних можливостей її влаштування в сім'ю (частина третя статті 283 СК).
Іноземний елемент у зазначених правовідносинах означає, що усиновленими є діти - громадяни України, а усиновлювачами - громадяни України, які проживають за її межами, та іноземці. До набрання чинності Законом України від 19 травня 2011 року № 3381-VI "Про внесення змін до Сімейного кодексу України щодо особливостей усиновлення окремих категорій дітей" СК містив норми, які дозволяли й особам без громадянства бути усиновлювачами.
Усиновлення дитини, яка є іноземцем і проживає в Україні, здійснюється громадянами України або іноземцями, які проживають в Україні, на загальних підставах (частина перша статті 284 СК).
Розглядаючи справи про усиновлення з іноземним елементом, слід керуватись положеннями глави 18 розділу IV, розділу VI СК, законами України "Про охорону дитинства" , "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування" , "Про міжнародне приватне право" , статтею 21 Конвенції ООН про права дитини , Європейською конвенцією про усиновлення дітей (переглянутою) від 27 листопада 2008 року , ратифікованою Законом України від 15 лютого 2011 року , іншими національними законодавчими актами та нормативно-правовими актами міжнародного характеру.
15 лютого 2011 року Верховна Рада України ратифікувала Європейську конвенцію про усиновлення дітей (переглянута) від 27 листопада 2008 року із застереженнями до підпункту "а (іі)" пункту 1 статті 7, де зазначено, що Україна відповідно до пункту 1 статті 27 Конвенції залишає за собою право не дозволяти усиновлювати дитину двом особам різної статі, які перебувають у зареєстрованому партнерстві. Конвенція містить багато новел, які не узгоджуються з вітчизняним законодавством та ускладнюють імплементацію її положень. Зокрема, у документі встановлено мінімальний вік усиновлювача - 18 років і не більше 30 років (стаття 9). Також, стаття 12 Конвенції не відповідає чинному законодавству України, оскільки відповідно до неї держави-учасниці сприяють набуттю їхнього громадянства дитиною, усиновленою одним з їхніх громадян, а втрата громадянства, яка могла б виникнути в результаті усиновлення, повинна бути обумовлена належністю до іншого громадянства чи його набуттям. Тобто збереження за усиновленою дитиною громадянства країни її походження не передбачається, що суперечить статті 283 СК, але жодних застережень Україною не було зроблено при підписанні та ратифікації цієї Конвенції. Зазначена Конвенція дозволяє можливість повторного усиновлення, за винятком окремих випадків (частина друга статті 7 Конвенції), а також запроваджує випробувальний термін, під час якого дитина передається усиновлювачу під опіку до прийняття рішення про усиновлення (стаття 17 Конвенції).
Однак відповідно до статті 18 Конвенції держави-учасниці зберігають за собою право приймати положення, більш сприятливі для усиновленої дитини.
Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення батьківських прав" з метою визначення змісту норм сімейного права країни усиновлювача суд може звернутися в установленому порядку за роз'ясненнями до Міністерства юстиції України та інших компетентних органів або залучити експерта (спеціаліста) в галузі іноземного права. Суд також має право запропонувати заявникам надати легалізовані в установленому порядку витяги з нормативних актів, що забезпечують за кордоном права дитини (на житло, освіту, охорону здоров'я, утримання тощо), в тому обсязі, у якому вона має їх в Україні.
Згідно зі статтею 208 СК в Україні можуть бути усиновленими дитина та у виняткових випадках повнолітня особа.
Міжнародні нормативно-правові акти визначають досягнення певного віку як основну ознаку "дитини". Зокрема, у статті 1 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року дитиною визнано кожну людську істоту до досягнення 18-річного віку, якщо за законом, застосовуваним до даної особи, вона не досягає повноліття раніше. Таку ж дефініцію містить правова норма, закріплена у пункті "с" статті 2 Європейської конвенції про громадянство (ETS № 166) від 6 листопада 1997 року . За пунктом "e" статті 1 Конвенції про мінімальні норми соціального забезпечення від 28 червня 1952 року № 102 термін "дитина" означає, залежно від того, як це визначено, дитину, яка не досягла віку закінчення обов'язкової шкільної освіти, або не досягла віку 15 років.
Проаналізовані матеріали свідчать про те, що в практиці судів практично відсутні випадки усиновлення іноземцями повнолітніх осіб.
Згідно з Розділом VI СК у всіх випадках виникнення відносин з усиновлення, обтяжених іноземним елементом, слід застосовувати українське законодавство, що відповідає положенням статті 21 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1998 року . Відступи від зазначеного правила допустимі лише в ситуаціях, коли інше встановлено міжнародними договорами України.
Відповідно до статті 69 Закону України "Про міжнародне приватне право" усиновлення та його скасування регулюються особистим законом дитини та особистим законом усиновлювача. Якщо усиновлювач - подружжя, яке не має спільного особистого закону, то застосовується право, що визначає правові наслідки шлюбу. Здатність особи бути усиновлювачем та правові наслідки усиновлення визначаються відповідно до особистого закону усиновлювача, а нагляд та облік усиновлених дітей здійснюються відповідно до особистого закону дитини.
Подача заяви про усиновлення до суду та розгляд справи здійснюється за правилами глави 5 розділу IV ЦПК . Відповідно до статті 251 ЦПК заява про усиновлення дитини або повнолітньої особи подається до суду за місцем їх проживання. Місце проживання визначається відповідно до статті 29 ЦК. Для вирішення питання підсудності справи про усиновлення дитини необхідно також враховувати положення статті 247 СК, Закону України "Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування" щодо права дитини проживати в сім'ї опікуна. Справа має розглядатися судом за місцем проживання дитини, яким є місце проживання опікуна, незалежно від місця походження дитини.
Справи про усиновлення дитини іноземцями розглядаються в порядку окремого провадження за заявою осіб, які бажають усиновити дитину. До заяви додаються документи, передбачені частиною другою статті 252 ЦПК . При зверненні до суду ці особи набувають статусу заявника.
Законодавством іноземних держав може бути передбачено інший перелік документів, які додаються до заяви про усиновлення, їх іншу назву та органи, що їх надають. Це зумовлює труднощі при наданні документів іноземцями. При усиновленні дитини - громадянина України іноземцями останні надають до суду рішення (постанови, накази, укази) відповідних органів цих держав про згоду на всиновлення.
Документи усиновлювачів-іноземців повинні бути легалізовані, перекладені українською мовою, а їх переклад засвідченим нотаріально у встановленому законодавством порядку (частина п'ята статті 252 ЦПК ).
Учасниками цивільного процесу можуть бути і діти, яких усиновлюють, якщо вони за віком та станом здоров'я усвідомлюють факт усиновлення відповідно до статті 218 СК, статті 254 ЦПК . Залучення дитини до участі у справі здійснюється на розсуд суду залежно від її можливості за віком і станом здоров'я усвідомлювати факт усиновлення.
При розгляді справи про усиновлення дитини - громадянина України іноземцем, що перебуває у шлюбі з громадянином України та постійно проживає на території України, слід керуватись Порядком провадження діяльності з усиновлення та здійснення нагляду за дотриманням прав усиновлених дітей , затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 2008 року № 905, відповідно до пункту 30 якого ведення обліку іноземців, які перебувають у шлюбі з громадянами України і постійно проживають на території України, що підтверджується посвідкою на постійне проживання в Україні, виданою органами МВС, та усиновлення ними дитини здійснюється в порядку, встановленому для громадян України, які проживають на території України.
Усиновлення вважається здійсненим з дня набрання законної сили рішенням суду (пункт 7 статті 255 ЦПК ). Для внесення змін до актового запису про народження усиновленої дитини або повнолітньої особи копія рішення суду надсилається до органу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем ухвалення рішення, а у справах про усиновлення дітей іноземцями - також до уповноваженого органу виконавчої влади.
Направлення рішення суду про усиновлення до державного органу реєстрації актів цивільного стану для внесення змін до актового запису усиновленої дитини є порядком виконання рішення, тому немає потреби у резолютивній частині рішення зобов'язувати зазначені органи вчинити дії щодо внесення змін до актового запису.
Відповідно до частини другої статті 224 СК суд ухвалює рішення, яким оголошує особу усиновлювачем дитини, тому в резолютивній частині у справах про усиновлення іноземними громадянами слід зазначати: "оголосити заявника усиновлювачем".
У частині першій статті 216 СК установлено, що посередницька, комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передання їх під опіку, піклування чи на виховання в сім'ї громадян України, іноземців або осіб без громадянства забороняється. З метою запобігання такій діяльності в пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 року № 3 рекомендовано судам при встановленні особи перекладача з'ясувати місце його роботи, проживання, обставини знайомства із заявниками, а також те, чи не є він колишнім або дійсним працівником органу опіки та піклування чи закладу, в якому виховуються діти, які підлягають усиновленню. Матеріали проведеного узагальнення свідчать, що суди досить рідко з'ясовують такі обставини.
15. Правові підстави набуття права власності на об'єкти нерухомого майна та земельної ділянки іноземцями та особами без громадянства.
Згідно зі статтею 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом (стаття 328 ЦК).
Особливості правових підстав набуття права власності на об'єкти нерухомого майна іноземцями (особами без громадянства) встановлені нормами розділу V Закону України "Про міжнародне приватне право" , положеннями Цивільного кодексу України , Земельного кодексу України .
Розділ V Закону України "Про міжнародне приватне право" визначає колізійні норми щодо речового права. За частиною першою статті 39 цього Закону виникнення та припинення права власності та інших речових прав визначається правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України. Тобто, при розгляді судами України спорів щодо права власності діє "закон суду".
Також відповідно до частини другої статті 31 Закону України "Про міжнародне приватне право" форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій знаходиться це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, - права України.
Згідно зі статтею 32 цього ж Закону зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має з правочином найбільш тісний зв'язок.
Окремі колізійні норми можуть закріплюватися у двосторонніх міжнародних договорах про правову допомогу у цивільних справах.
У Розділі VI Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено норми щодо договірних зобов'язань. Зокрема, згідно зі статтею 43 зазначеного Закону сторони договору можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. Відповідно до частини другої статті 44 цього ж Закону за відсутності згоди сторін про вибір права, що застосовується до договору, застосовується право, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається, наприклад, щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснена реєстрація; щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.
Згідно зі статтею 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
За змістом статті 13 Конституції України земля є об'єктом права власності Українського народу. Аналогічне положення передбачено щодо таких стратегічно важливих об'єктів, як надра, атмосферне повітря, води та ін.
Іноземці (особи без громадянства) підпадають під дію національного права, що регулює правовідносини з приводу набуття права власності, з окремими винятками. Зокрема, це обмеження права іноземців на отримання у власність земель сільськогосподарського призначення, передбачені статтями 22, 81 Земельного кодексу України (ЗК). Землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватися у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам.
Водночас земельним законодавством дозволено іноземним громадянам та особам без громадянства набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності (частина друга статті 81 ЗК).
Іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати права власності на земельні ділянки у випадку: а) придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б) викупу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності; в) прийняття спадщини.
Відповідно до пункту 4 статті 81 ЗК землі сільськогосподарського призначення, прийняті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню.
Однак у пункті 15 Перехідних положень ЗК до 1 січня 2013 року встановлено мораторій на відчуження земельних ділянок. Звертаючись до суду з позовом, іноземні громадяни, особи без громадянства просять продовжити термін, протягом якого вони мають відчужити земельні ділянки. Здебільшого суди задовольняють такі позови.
Наприклад, рішенням Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 13 січня 2011 року у справі № 2-63/2011 задоволено позов громадянки Російської Федерації І. та продовжено термін, протягом якого вона зобов'язана провести відчуження належних їй на праві власності земельних ділянок загальною площею 1,2509 га.
Також рішенням цього ж суду від 1 серпня 2011 року продовжено строк для відчуження землі сільськогосподарського призначення іноземним громадянином К. на один рік, протягом якого позивач зобов'язаний провести відчуження належної йому на праві власності земельної ділянки площею 3,04 га.
Із такими рішеннями судів погодитись не можна, оскільки у даному випадку діє імперативна норма щодо відчуження земельної ділянки, тому мораторій на вказане відчуження не поширюється.
Іноземні громадяни та особи без громадянства не мають права на безоплатне придбання земельних ділянок, що належать до державної і комунальної власності. Вони не мають права на приватизацію земельних ділянок, що раніше надавались їм у користування.
Згідно з частиною третьою статті 39 Закону України "Про міжнародне приватне право" виникнення права власності внаслідок набувальної давності визначається правом держави, у якій майно знаходилося на момент спливу строку набувальної давності.
У статті 129 ЗК передбачено особливості продажу земельних ділянок державної або комунальної власності іноземним державам, іноземним юридичним особам. Так, згідно з частиною першою зазначеної статті продаж земельних ділянок, що перебувають у власності держави, крім земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється Кабінетом Міністрів України за погодженням із Верховною Радою України. Також за погодженням із Кабінетом Міністрів України підлягають продажу земельні ділянки, що перебувають у державній власності; у власності територіальних громад; у власності держави та територіальних громад.
Відповідно до частини першої статті 82 ЗК юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у передбачених статтею випадках, тоді як іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення.
Згідно з частиною третьою статті 129 ЗК продаж земельних ділянок, що перебувають у власності держави та територіальних громад, іноземним юридичним особам допускається за умови реєстрації іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України.
У статті 117 ГК зазначено, що іноземним підприємством є унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб.
Також згідно з частиною третьою статті 82 ЗК спільні підприємства, засновані за участю іноземних юридичних і фізичних осіб, можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення у випадках та в порядку, встановленому цим Кодексом для іноземних юридичних осіб. Таким чином, наведені положення дають підстави для висновку, що з погляду набуття земельних ділянок у власність до іноземних юридичних осіб належать всі створені (зареєстровані) за межами України юридичні особи, а також створені в Україні юридичні особи, хоча б одним із засновників яких є іноземний громадянин, особа без громадянства або створена (зареєстрована) за кордоном юридична особа.
Поділ юридичних осіб як суб'єктів права власності на вітчизняні та іноземні має важливе практичне значення. Юридичні особи України мають право набувати у власність всі види земель, які можуть знаходитись у приватній власності, крім земельних ділянок, які надаються для задоволення особистих потреб громадян. До останніх належать: земельні ділянки, призначені для індивідуального житлового, дачного і гаражного будівництва та ведення особистого селянського господарства, тоді як правосуб'єктність іноземних юридичних осіб у сфері земельних правовідносин є значно вужчою.
Так, згідно зі статтею 82 ЗК набуття юридичними особами у власність земельних ділянок сільськогосподарського призначення не допускається, за винятком випадків отримання їх у спадщину. Однак землі сільськогосподарського призначення, отримані іноземними юридичними особами у спадщину, підлягають відчуженню протягом одного року. Стосовно земель несільськогосподарського призначення іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на землі: а) у межах населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні; б) за межами населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна.
Юридичні особи позбавлені права безплатної приватизації земельних ділянок.
В усіх випадках набуття юридичними особами земельних ділянок у власність таке право виникає не з моменту укладення відповідної цивільно-правової угоди чи отримання свідоцтва на право на спадщину, а з моменту отримання державного акта на право власності на земельну ділянку та його державної реєстрації.
Передбачається, що юридичні особи можуть набувати право власності на земельну ділянку за рішенням суду на підставі статті 139 ЗК. Згідно з нормою цієї статті на земельні торги можуть виставлятися земельні ділянки, що перебувають у власності громадянина чи юридичної особи у разі звернення стягнення на земельну ділянку. Проте звернення стягнення на земельні ділянки, призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, допускається у випадках, коли у власників таких ділянок відсутнє інше майно, на яке може бути звернене стягнення, якщо інше не запропоновано самим власником земельної ділянки. Громадяни та юридичні особи мають право на відчуження належних їм на праві власності земельних ділянок через аукціони у такому ж порядку, який встановлений законом для продажу земельних ділянок державної та комунальної власності (стаття 129 ЗК).
Можливість звернення стягнення на земельні ділянки, призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, в умовах мораторію на відчуження цих земель є предметом дискусій. Норма, що забороняє будь-яким способом відчуження земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва не передбачає винятків для звернення стягнення на земельну ділянку.
Також відповідно до статті 85 ЗК іноземні держави можуть набувати у власність земельні ділянки для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших, прирівняних до них, організацій відповідно до міжнародних договорів.
Іноземним громадянам може надаватися земля у користування. Відповідно до Закону України від 6 жовтня 1998 року № 161-XIV "Про оренду землі" орендарями земельних ділянок в Україні, тобто суб'єктами строкового, платного володіння і користування земельною ділянкою, необхідною для здійснення підприємницької та іншої діяльності, можуть бути іноземці та особи без громадянства, іноземні юридичні особи, міжнародні об'єднання та організації, а також іноземні держави. Орендарі набувають права на оренду земельної ділянки на підставах і в порядку, передбачених ЗК, Законом України "Про оренду землі" та іншими законами України. Зазначені особи укладають договір оренди землі. Його строк не повинен перевищувати п'ятдесяти років. Договори про оренду землі підлягають державній реєстрації.
До об'єктів, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, належать ті, які затверджені Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 року "Про право власності на окремі види майна" . Так, у власності зазначених суб'єктів не можуть бути: зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної у додатку 2 до Постанови, спортивної зброї та боєприпасів до них, що набуваються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси; вибухові речовини й засоби вибуху; всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; бойові отруйні речовини тощо.
В Україні певне майно може використовуватися іноземцями тільки на території України. Його вивезення за межі митної території нашої держави заборонено. Наприклад, постановою Кабінету Міністрів України від 13 грудня 2002 року № 1911 затверджено Перелік товарів промислового призначення, вивезення яких громадянами України, іноземцями та особами без громадянства за межі митної території України не допускається . До таких товарів належать, наприклад: необроблене пір'я, придатне для набивання, та необроблений пух; ртуть; шкури необроблені великої рогатої худоби або тварин родини конячих тощо.
Таким чином, іноземці й особи без громадянства, юридичні особи та іноземні держави можуть набувати право власності на об'єкти нерухомого та іншого майна на загальних підставах за певними винятками, зокрема, щодо земель сільськогосподарського призначення, оскільки цей природний ресурс України знаходиться під особливою охороною держави.
16. Особливості спадкування за участю іноземного елемента. У міжнародних договорах, нормативних актах України поняття "обсяг прав, пов'язаних із спадкуванням" охоплює не тільки право на спадкування майна, але і право на укладання і скасування заповіту на майно, що знаходиться на території іншої договірної країни (а також спадкові права, що можуть бути здійснені у майбутньому). Окрім того, у законодавстві України зазначено, що права іноземців щодо спадщини виникають на тих самих підставах, що і в громадян України, і спадщина переходить до спадкоємців незалежно від громадянства. Принцип зрівняння у правах є основою національного режиму та визначає головні аспекти здатності іноземців мати права, що виникають при спадкуванні. Суть спадкових прав залишається незмінною як у випадку набуття їх іноземцями, так і у випадку набуття громадянами України. Об'єкт також залишається незмінним - спадщина (сукупність суб'єктивних прав та обов'язків спадкодавця). Таким чином, іноземці (особи без громадянства) здійснюють свої спадкові права на території України нарівні з громадянами України.
Чинні ЦК, ЦПК , розділ Х Закону України "Про міжнародне приватне право" регулюють особливості спадкування за участю іноземного елемента.
Статтею 70 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачено, що з урахуванням положень статті 71, 72 цього Закону спадкові відносини регулюються правом держави, у якій спадкодавець мав останнє місце проживання, якщо спадкодавцем не обрано в заповіті право держави, громадянином якої він був. Вибір права спадкодавцем буде недійсним, якщо після складання заповіту його громадянство змінилося.
Згідно зі статтею 71 цього Закону спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно, а майна, яке підлягає державній реєстрації в Україні, - правом України.
З урахуванням положень статті 72 цього Закону здатність особи на складання і скасування заповіту, а також форма заповіту і акта його скасування визначаються правом держави, у якій спадкодавець мав постійне місце проживання у момент складання акта або в момент смерті. Заповіт або акт його скасування не можуть бути визнані недійсними внаслідок недодержання форми, якщо остання відповідає вимогам права місця складання заповіту або права громадянства, або права звичайного місця перебування спадкодавця у момент складання акта чи в момент смерті, а також права держави, у якій знаходиться нерухоме майно.
Підсудність таких справ визначається відповідно до статті 114 ЦПК , тобто як позов, що виник з приводу нерухомого майна за його місцезнаходженням.
Виключення спадкових прав іноземців існує у сфері спадкування ними земельних ділянок. Так, на підставі пункту 4 статті 81 ЗК землі сільськогосподарського призначення, прийнятті у спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства, протягом року підлягають відчуженню, про що йшлося у попередньому розділі.
17. Зобов'язальні правовідносини за участю іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, іноземної держави, її дипломатичних та консульських представництв
Згідно зі статтею 509 ЦК цивільно-правове зобов'язання - це правовідношення, в якому одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, сплатити гроші та ін.) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
При з'ясуванні обставин, які випливають із зобов'язальних правовідносин за участю іноземного елемента вирішальне значення має вибір права, яким регулюються ці правовідносини.
За винятком випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України, сторони договору за статтею 43 Закону України "Про міжнародне приватне право" згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.
Якщо сторони не досягнули згоди про вибір права, то відповідно до статті 44 Закону України "Про міжнародне приватне право" застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є, наприклад, продавець - за договором купівлі-продажу; підрядник - за договором підряду; виконавець - за договором про надання послуг; перевізник - за договором перевезення і т. д.
Згідно зі статтею 32 цього ж Закону у разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження.