Практика розгляду судами цивільних справ у наказному провадженнi

Наказне провадження - це особливий спрощений вид цивiльного процесу, спрямований на швидкий та ефективний захист безспiрних прав осiб шляхом видачi судового наказу, що одночасно є судовим рiшенням та виконавчим документом. У законодавство України наказне провадження було впроваджено Цивiльним процесуальним кодексом України (далi - ЦПК), який було прийнято 18 березня 2004 р. Оскiльки цей iнститут для вiтчизняної правової системи новий, а його законодавче регулювання - недосконале, Верховний Суд України здiйснив узагальнення практики розгляду судами цивiльних справ у наказному провадженнi, а також перегляду апеляцiйними судами ухвал про вiдмову у прийняттi заяви про видачу судового наказу або про скасування судового наказу.

Мета узагальнення - вивчення практики застосування судами норм законодавства щодо наказного провадження, виявлення та аналiз складних i спiрних питань, що виникають при його застосуваннi, оцiнка стану врегульованостi мiж iнститутом наказного провадження i процесуальним законодавством України, розробка пропозицiй щодо забезпечення правильного та однакового застосування судами норм права, а також щодо вдосконалення законодавства.

При здiйсненнi узагальнення аналiзувалася практика видачi та скасування судових наказiв, а також перегляду апеляцiйними судами ухвал про вiдмову у прийняттi заяви про видачу судового наказу або скасуваннi судового наказу за 2006-I пiврiччя 2007 рр.

Захист права у наказному провадженнi може мати мiсце за наявностi безспiрної вимоги стягувача, що пiдтверджується належно оформленими письмовими документами. У такому випадку немає потреби порушувати процесуально складне та тривале за часом позовне провадження, достатньо короткого та спрощеного наказного провадження, що вiдповiдає iнтересам як кредитора (стягувача), так i суду.

Iнститут наказного провадження вiдповiдає мiжнародним принципам здiйснення справедливого та ефективного правосуддя i забезпечення прав людини. Зокрема, у Рекомендацiї N R (81) 7 вiд 14 травня 1981 р. Комiтету мiнiстрiв Ради Європи державам-членам щодо шляхiв спрощення доступу до правосуддя та Рекомендацiї N R (84) 5 вiд 28 лютого 1984 р. щодо принципiв цивiльного судочинства з метою вдосконалення судової системи визначено, що для справ, пов'язаних з безспiрним правом, повиннi бути передбаченi спецiальнi правила для прискорення розгляду справи.

Як свiдчать матерiали узагальнення, наказне провадження є ефективним засобом вирiшення безспiрних справ i нинi все частiше застосовується судами. Однак законодавче врегулювання цього iнституту поки що недосконале, у ньому наявнi прогалини та суперечностi, внаслiдок чого на практицi виникають численнi проблеми. Водночас деякi суди не повною мiрою виконують вимоги ЦПК, а також по-рiзному тлумачать норми, що регулюють наказне провадження

За даними Державної судової адмiнiстрацiї України, у I пiврiччi 2007 р. всього у мiсцевi суди надiйшло 107,2 тис. заяв про видачу судових наказiв. Розглянуто 106 тис. таких заяв, або 98,3 % [97,2 %] (2) вiд числа тих, що перебували у провадженнi, у тому числi вiдмовлено у прийняттi за 4,3 тис. заяв та повернено заявникам 2,5 тис. заяв. Вiдповiдно до ст. 96 ЦПК видано 99,2 тис. судових наказiв, що на 39,6 % бiльше, нiж в аналогiчному перiодi минулого року, їх питома вага становить 93,6 % [92 %] вiд числа розглянутих заяв.

До мiсцевих судiв надiйшло 5,6 тис. заяв про скасування судового наказу, що на 53,1 % бiльше порiвняно з I пiврiччям 2006 р. Розглянуто 5,5 тис. таких заяв, що становить 97,3 % [99,1 %] вiд загальної кiлькостi заяв, що перебували на розглядi. Iз них вiдмовлено у прийняттi 71 заяви, що удвiчi менше, нiж у I пiврiччi 2006 р.; залишено без розгляду - 139 заяв, що на 11,2 % бiльше. Мiсцевi суди скасували 5,3 тис. судових наказiв, що становить 96,2 % [92,3 %] вiд числа розглянутих заяв.

Частка скасованих мiсцевими судами наказiв порiвняно з аналогiчним перiодом минулого року збiльшилася i становить 5,3 % [4,7 %] вiд числа виданих наказiв мiсцевими судами. Найбiльше скасовано наказiв, постановлених судами областей: Iвано-Франкiвської - 9,5 %, Одеської - 7,7 %, Чернiгiвської - 7,1 %, Рiвненської - 7 %.

У I пiврiччi поточного року було видано 93,9 тис. судових наказiв за винятком скасованих, що на 38,8 % бiльше, нiж у I пiврiччi 2006 р. Значно зросла кiлькiсть судових наказiв, виданих мiсцевими судами (за винятком скасованих), в областях: Волинськiй - у 2,4 раза, Закарпатськiй - на 94 %, Луганськiй - на 92,8 %, Донецькiй - на 86 %, Одеськiй - на 78,6 %, Рiвненськiй - на 66 %, а також у м. Києвi - на 75,7 %. У тому числi на вимогу: яка грунтується на правочинi, вчиненому у письмовiй формi видано 77 тис., або 82 % [72,6 %] судових наказiв вiд загальної кiлькостi виданих судових наказiв (за винятком скасованих); про стягнення нарахованої, але не виплаченої працiвниковi суми заробiтної плати - 16,4 тис., або 17,5 % [25 %]; на вимогу про компенсацiю витрат на проведення розшуку боржника - 2.

У I пiврiччi 2007 р. до апеляцiйних судiв надiйшло 485 апеляцiйних скарг на ухвали мiсцевих судiв про вiдмову у прийняттi заяви щодо видачi судового наказу або скасування судового наказу, що на 98,1 % бiльше за аналогiчний перiод минулого року. У 30 справах порушувалися строки прийняття таких скарг до розгляду, або 10,6 % [5,1 %] вiд числа скарг прийнятих до розгляду. Зокрема, найчастiше порушувалися строки прийняття скарг до розгляду Апеляцiйним судом м. Києва - у 22 справах, або 62,9 %.

Розгляд справ у наказному провадженнi врегульовано розд. II ЦПК, що зумовлено його специфiкою порiвняно з позовним та окремим провадженнями (вiдповiдно розд. III та IV цього Кодексу).

Наказне провадження - це особливий порядок судового розгляду окремих категорiй справ. Його метою є спрощення, скорочення та здешевлення судової процедури у тих випадках, коли це можливо та виправдано. Тому порядок розгляду справи про видачу судового наказу є менш тривалим в часi та простiшим з органiзацiйної точки зору, адже вiн не потребує виклику сторiн, проведення вiдкритого судового засiдання з усiма вiдповiдними процесуальними дiями.

У цiлому суди правильно застосовують наказне провадження як спрощену форму здiйснення правосуддя. Однак трапляються поодинокi випадки, коли суди помилково здiйснюють розгляд справ у наказному провадженнi аналогiчно до позовного, що є зайвим.

Так, Дзержинський мiськрайонний суд Донецької областi розглянув заяву Г. про скасування судового наказу у вiдкритому судовому засiдання з веденням протоколу судового засiдання.

Судовий наказ може бути виданий лише у спорi про стягнення з боржника грошових коштiв або витребування майна (ч. 1 ст. 95 ЦПК).

Зокрема, судовий наказ може бути видано за такими вимогами, встановленими ст. 96 ЦПК, якщо: 1) заявлено вимогу, яка грунтується на правочинi, вчиненому у письмовiй формi; 2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працiвниковi суми заробiтної плати; 3) заявлено вимогу про компенсацiю витрат на проведення розшуку вiдповiдача, боржника, дитини або транспортних засобiв боржника, а також в iнших випадках, встановлених законом (ч. 2 ст. 96 ЦПК).

Iнодi у судiв виникають питання при тлумаченнi статей 95 та 96 ЦПК. У ст. 95 вжито формулювання "стягнення з боржника грошових коштiв або витребування майна", в ч. 1 ст. 96 - "заявлено вимогу, яка грунтується на правочинi, вчиненому у письмовiй формi". У зв'язку з цим суди неоднаково трактують чи означає це, що у ч. 1 ст. 96 мiститься бiльш широке поняття, яке дає змогу видавати судовi накази з будь-яких вимог, що грунтуються на правочинi, вчиненому у письмовiй формi.

Зазначенi норми ЦПК слiд розумiти таким чином, що за вимогами, якi грунтуються на правочинi, вчиненому у письмовiй формi, судовi накази можуть видаватися лише щодо стягнення з боржника грошових коштiв або витребування майна.

Виявлено випадки, коли подаються заяви про видачу судового наказу, в яких вимоги щодо стягнення з боржника грошових коштiв або витребування майна пред'являються разом з iншими вимогами. Практика судiв при вирiшеннi цього питання неоднакова.

Так, у квiтнi 2007 р. до Ямпiльського районного суду Сумської областi було подано заяву про видачу судового наказу ВАТ "Державний ощадний банк України" про розiрвання кредитного договору, укладеного з Г., та стягнення з нього, а також iз П. та Ф. (з двома останнiми особами було укладено договiр поруки) солiдарно суму несплаченого кредиту, процентiв та пенi. Суд видав три окремi судовi накази щодо кожної з осiб.

До Ужгородського мiськрайонного суду Закарпатської областi було подано заяву ЗАТ КБ "ПриватБанк" про видачу судового наказу про розiрвання договору, укладеного з Б., та стягнення з боржника суми заборгованостi за договором та судових витрат. Ухвалою вiд 11 червня 2007 р. суд вiдмовив у прийняттi цiєї заяви.

Єнакiївський мiський суд Донецької областi розглянув заяву про видачу судового наказу ЗАТ КБ "ПриватБанк" про стягнення суми заборгованостi з Ш. та розiрвання кредитного договору. Суд задовольнив вимоги частково, видавши 3 сiчня 2006 р. судовий наказ про стягнення з боржницi грошової суми, а вимогу щодо розiрвання договору залишив поза увагою.

Подання подiбних заяв створює умови для формування суперечливої практики, оскiльки у ЦПК встановлено лише двi альтернативи на стадiї прийняття заяви про видачу судового наказу: вiдмова у прийняттi такої заяви та видача судового наказу. З одного боку, за умови включення до заяви вимоги, що не пiдлягає розгляду у наказному провадженнi, наявнi пiдстави для вiдмови у її прийняттi вiдповiдно до п. 1 ч. 1 ст. 100 ЦПК, що, у свою чергу, згiдно з ч. 2 ст. 101 ЦПК унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. З другого боку, суд не має права задовольнити таку заяву в повному обсязi.

Роздiлом II ЦПК не передбачено можливостi часткового задоволення заяви про видачу судового наказу. Однак видається, що застосування у такому випадку згiдно з ч. 7 ст. 8 ЦПК аналогiї закону щодо часткового задоволення позовної заяви (п. 4 ч. 1 ст. 215) є найбiльш виправданим, оскiльки вiдповiдає метi та змiсту цивiльного процесуального законодавства i розд. II зокрема, i при цьому не порушує прав та iнтересiв осiб.

Вважаємо, що в такiй ситуацiї суд повинен постановити два процесуальнi документи: ухвалу про вiдмову у прийняттi заяви про видачу судового наказу в частинi тих вимог, що не передбаченi статтями 95 - 96 ЦПК, та видати наказ щодо тих вимог, якi передбаченi названими статтями. Якщо ж вимоги мiж собою тiсно пов'язанi або видаються спiрними, суд повинен вiдмовити у прийняттi заяви про видачу судового наказу на пiдставi ст. 100 ЦПК.

Сторонами у наказному провадженнi за термiнологiєю ЦПК є стягувач (заявник) i боржник.

Стягувач може брати участь у наказному провадженнi через представника. У такому випадку до заяви про видачу судового наказу повинно бути додано документ, що пiдтверджує повноваження представника (ч. 4 ст. 98 ЦПК).

Роздiл II ЦПК не мiстить положення щодо можливостi для боржника дiяти через представника. Однак вiдсутнiсть такої норми не слiд розумiти як неприпустимiсть участi представника боржника. Оскiльки наказне провадження є рiзновидом цивiльного судочинства, то на нього поширюються норми статей розд. I "Загальнi положення". У ч. 1 ст. 38 ЦПК встановлено, що сторона, третя особа, особа, яка вiдповiдно до закону захищає права, свободи чи iнтереси iнших осiб, а також заявники та iншi заiнтересованi особи в справах окремого провадження (крiм справ про усиновлення) можуть брати участь у цивiльнiй справi особисто або через представника. Питання представництва у наказному провадження регулюються також загальними положеннями статей 39 - 42, 44 - 46 ЦПК.

Узагальненням встановлено, що досить часто iз заявами про видачу судового наказу до суду звертаються прокурори. Як правило, у судiв не виникає питання щодо правомiрностi та належностi участi прокурора у наказному провадженнi, але трапляються випадки, коли суди не приймали заяви, поданi прокурорами.

Зокрема, згiдно зi ст. 36-1 Закону вiд 5 листопада 1991 р. N 1789-XII "Про прокуратуру" (зi змiнами)пiдставою для представництва у судi iнтересiв громадянина є його неспроможнiсть через фiзичний чи матерiальний стан, похилий вiк або з iнших поважних причин самостiйно захистити свої порушенi чи оспорюванi права або реалiзувати процесуальнi повноваження. Отже, прокурор, подаючи заяву про видачу судового наказу, повинен вказати пiдстави, у зв'язку з якими вiн представляє iнтереси особи. Однак у бiльшостi випадкiв прокурори звертаються до суду, не вказуючи цi пiдстави.

Вiдзначимо, що у бiльшостi випадкiв заяви прокурорiв про видачу судових наказiв подаються за результатами здiйснення прокурорського нагляду за дотриманням законодавства та за умови виявлення порушень. У цьому випадку прокурор дiє не як представник фiзичної особи в судi, а як посадова особа, що представляє iнтереси держави. Згiдно з ч. 2 п. 6 ст. 20 Закону "Про прокуратуру" до повноважень прокурора у межах нагляду за додержанням i застосуванням законiв належить звертатися до суду з заявами про захист прав i законних iнтересiв громадян, держави, а також пiдприємств та iнших юридичних осiб. Отже, у випадку звернення до суду прокурора з заявою про видачу судового наказу, судам слiд розглядати такi заяви.

Загальна характеристика вимог, за якими може бути видано судовий наказ, - вони повиннi бути безспiрними. Деякi суди вважають, що невиконання зобов'язання уже свiдчить про наявнiсть спору. З такою позицiєю не можна погодитися, оскiльки невиконання боржником його обов'язкiв у багатьох випадках зумовлено iншими причинами, нiж невизнання своїх зобов'язань чи їх обсягу. Про це, зокрема, переконливо свiдчать статистичнi данi щодо практики видачi та скасування судових наказiв: наприклад, у I пiврiччi 2007 р. мiсцевими судами було видано 99 тис. 212 судових наказiв; i з них скасовано 5 тис. 276, тобто лише 5,3 % вiд числа виданих наказiв. Очевидно, що у бiльшостi випадкiв боржники проти боргу не заперечують i заяв про скасування судових наказiв не подають.

У наказному провадженнi вiдсутня стадiя попереднього судового засiдання i не передбачено постановлення ухвали про вiдкриття провадження у справi. Однак деякi суди постановляють ухвали про вiдкриття наказного провадження. Це не є порушенням, хоча метою наказного провадження є його максимальне спрощення.

Роздiлом II ЦПК не передбачено можливостi залишення заяви про видачу судового наказу без розгляду. Однак пiдстави, з яких згiдно зi ст. 207 суд може залишити без розгляду позовну заяву, можуть мати мiсце i в наказному провадженнi. Тому судам належить вiдмовляти у прийняттi заяви про видачу судового наказу у випадку наявностi пiдстав, передбачених ст. 207 ЦПК.

У випадку порушення правил пiдсудностi, заява повертається стягувачу для подання у належний суд вiдповiдно до ст. 115 ЦПК.

Подання заяви про видачу судового наказу з порушеннями правил пiдсудностi не є пiдставою для вiдмови у прийняттi такої заяви. Однак траплялися випадки, коли суди вiдмовляли у прийняттi заяви про видачу судового наказу через порушення правил пiдсудностi.

Наприклад, ухвалою Чернiгiвського районного суду вiд 29 вересня 2006 р. вiдмовлено у прийняттi заяви ВАТ КБ "Надра" про стягнення заборгованостi по кредитному договору iз С. через порушення правил пiдсудностi.

Така практика є грубим порушенням законодавства, оскiльки наслiдком вiдмови у прийняттi заяви згiдно з ч. 1 ст. 101 ЦПК є позбавлення права звернутися до суду з такою самою заявою.

На стадiї прийняття заяв про видачу судового наказу суди перевiряють дотримання заявниками вимог ст. 99 ЦПК щодо сплати судового збору за подання заяви у розмiрi 50 % ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разi звернення до cуду з позовом у порядку позовного провадження.

На практицi виникає питання: чи стягуються за подання заяви про видачу судового наказу витрати, пов'язанi з розглядом справи, зокрема, на iнформацiйно-технiчне забезпечення, адже у статтi зазначений лише "судовий збiр"?

При цьому вiдзначимо, що регулювання судових витрат належить до розд. I "Загальнi положення" ЦПК, а тому поширюється на всi категорiї цивiльних справ, у тому числi на наказне провадження. Згiдно з ч. 1 ст. 79 цього Кодексу судовi витрати складаються iз судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Згiдно з ч. 3 цiєї ж статтi втирати на iнформацiйно-технiчне забезпечення належать до витрат, пов'язаних з розглядом справи, а отже, до судового збору не належать. Водночас ст. 81 ЦПК мiстить визначення витрат на iнформацiйно-технiчне забезпечення i, зокрема, перелiк випадкiв, у яких витрати на iнформацiйно-технiчне забезпечення не сплачуються. У цьому перелiку справи наказного провадження вiдсутнi. У той же час у Порядку оплати витрат з iнформацiйно-технiчного забезпечення судових процесiв, пов'язаних з розглядом цивiльних та господарських справ (затверджений постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 21 грудня 2005 р. N 1258) передбачено розмiр витрат з iнформацiйно-технiчного забезпечення для наказного провадження - 15 грн. Таким чином, вбачається, що у зазначеному випадку законодавство необхiдно тлумачити системно, а отже, вважати, що при поданнi заяви про видачу судового наказу витрати на iнформацiйно-технiчне забезпечення пiдлягають сплатi.

Iнодi заяви стягувачiв разом iз вимогами про стягнення боргу включають вимоги про стягнення з боржникiв витрат, що пов'язанi з наданням стягувачу юридичної допомоги. Витрати на правову допомогу згiдно з ч. 3 ст. 79 належать до витрат, пов'язаних з розглядом справи. Виходячи з цього вважаємо, що витрати на правову допомогу при видачi судового наказу за умови достатньої обгрунтованостi їх розмiру, повиннi стягуватися з боржника згiдно зi ст. 84 та ч. 1 ст. 88 ЦПК.

Пунктом 5 розд. ХI "Прикiнцевi та перехiднi положенння" ЦПК встановлено, що до набрання чинностi законом, який регулює порядок сплати i розмiри судового збору, судовий збiр при зверненнi до суду сплачується у порядку i розмiрах, встановлених законодавством для державного мита. Таким чином, судам необхiдно враховувати положення Декрету Кабiнету України Мiнiстрiв вiд 21 сiчня 1993 р. N 7-93 "Про державне мито".

Поняття та характеристика письмової форми правочину регламентується нормами Цивiльного кодексу України (далi - ЦК).

Суди по-рiзному розумiють змiст поняття "правочин, вчинений у письмовiй формi". Деякi суди помилково вважають достатнiм доказом наявностi правочину будь-якi письмовi данi про наявнiсть богу.

Правильною вбачається практика тих судiв, що, передусiм, вимагають надання заявником власне договору, пiдписаного сторонами.

Слiд зазначити, що захист прав кредитора за нотарiально посвiдченими договорами може здiйснюватися на пiдставi судового наказу та на пiдставi нотарiального напису. Право вибору порядку стягнення у таких випадках належить стягувачу.

Матерiали узагальнення свiдчать, що переважну бiльшiсть справ з пiдстав п. 1 ч. 1 ст. 96 ЦПК складають справи щодо видачi судових наказiв про стягнення грошових коштiв за такими категорiями: заяви банкiв про стягнення з фiзичних осiб боргу за кредитними договорами; заяви фiзичних осiб щодо наданої ними iншим особам у позику грошових коштiв за письмовим договором (як правило, позики); заяви щодо стягнення заборгованостi за наданi комунальнi послуги, електропостачання, газопостачання, послуги зв'язку, оренду землi тощо.

Неоднаковою є практика судiв щодо визначення безспiрностi вимог заявника, що грунтуються на правочинi, вчиненому у письмовiй формi, у випадку, коли йдеться про стягнення не лише суми боргу, але й неустойки, процентiв, комiсiї, збиткiв, спричинених порушенням боргового зобов'язання.

Керуючись ч. 3 ст. 551 ЦК щодо розмiру неустойки, згiдно з якою розмiр неустойки може бути зменшений за рiшенням суду, якщо вiн значно перевищує розмiр збиткiв, та за наявностi iнших обставин, якi мають iстотне значення, деякi суди вважають, що суду належить вивчити обставини справи, щоб зробити висновок щодо належностi розмiру неустойки, а отже, наявнiсть умови про неустойку завжди передбачає спiр про право. Причому трапляються випадки, коли один i той самий суд вирiшує справи цiєї категорiї по-рiзному.

Так, у провадженнi Баранiвського районного суду Житомирської областi перебувають справи за заявами кредитної спiлки "Аккорд", якi вирiшенi по-рiзному. Зокрема, у червнi 2007 р. судом вiдмовлено у прийняттi заяви про стягнення суми боргу та неустойки з I., у той час як у травнi 2007 р. було видано судовий наказ за вимогою того ж стягувача про стягнення суми боргу та неустойки з М.

При цьому, як випливає з матерiалiв узагальнення, у переважнiй бiльшостi випадкiв боржники не оскаржують судовi накази, виданi за такими вимогами.

Вбачається, що положення ЦК щодо неустойки належить розумiти таким чином, що змiна розмiру неустойки, передбаченої договором, є винятком iз загального правила i можлива лише за наявностi вiдповiдної вимоги з боку боржника. Адже дiйсний i неоспорений договiр є актом волевиявлення сторiн, що пiдтверджує їх згоду виконувати умови, якi вони для себе передбачили. Тому у випадку розгляду безспiрної вимоги з договору, який мiстить умову про неустойку, коли неустойка належним чином обчислена, про що свiдчать доданi до заяви документи, суд не повинен вiдмовляти стягувачу у видачi судового наказу. Аналогiчно слiд вирiшувати питання стосовно стягнення процентiв та комiсiї.

Коли ж заявником порушується питання про стягнення штрафних санкцiй, процентiв, збиткiв, що не випливають з договору, то ця сума з боржником не погоджується, залежить вiд багатьох складових, якi в наказному провадженнi не можуть бути дослiдженi, а отже, вона є спiрною.

Правомiрними є звернення громадян iз заявами про видачу судового наказу про повернення суми боргу за письмовим договором позики.

При розглядi судами справ цiєї категорiї виникають питання спiрностi або безспiрностi обсягу штрафних санкцiй. Вбачається, що в цьому разi судам слiд дотримуватися того ж пiдходу, що й при розглядi заяви банкiв про стягнення боргiв за кредитними договорами.

Практика судiв щодо справ цiєї категорiї є неоднаковою через рiзну практику при укладаннi договорiв комунальних господарств про надання комунальних послуг, послуг з водо- та теплопостачання тощо. Здебiльшого суди видають судовi накази зi сплати заборгованостi за послуги такого роду.

Трапляються випадки, коли власник (наймач) квартири або будинку фактично проживає у квартирi або будинку, споживає послуги з тепло-, водопостачання, водовiдведення тощо, але письмового договору з ним постачальники цих послуг не укладали. Фактично заборгованiсть утворюється, але її не можна вважати такою, що грунтується на правочинi, вчиненому у письмовiй формi. Її розмiри та пiдстави виникнення повиннi встановлюватися судом у позовному провадженнi. Тому суди в таких випадках правильно вiдмовляють у видачi судового наказу.

Так, ухвалою Новокаховського мiського суду Херсонської областi вiд 2 березня 2007 р. було вiдмовлено у прийняттi заяви про видачу судового наказу про стягнення з Н. заборгованостi з оплати послуг з водопостачання та водовiдведення на тiй пiдставi, що мiж стягувачем i боржником не було укладено договiр, а наявний особовий рахунок абонента суд не розцiнює як правочин, що вчинений у письмовiй формi.

Однак суди часто роблять висновок про те, що сам факт надання комунальними пiдприємствами комунальних послуг i споживання їх наймачем чи власником житла свiдчить про те, що сторони перебувають в договiрних вiдносинах.

Так, Ясинуватським мiськрайонним судом Донецької 25 жовтня 2006 р. було видано судовий наказ за заявою Обласного комунального пiдприємства Донецьктеплокомуненерго" про стягнення з Д. заборгованостi з теплопостачання. На пiдтвердження вимог стягувачем були наданi особовий рахунок боржника, довiдка про склад сiм'ї, вiдомiсть про надання послуг з даними про оплату. Письмовий договiр про надання послуг наданий не був.

Такий пiдхiд не є обгрунтованим, адже основною пiдставою, що дає змогу розглядати аналогiчнi справи у наказному провадженнi, є наявнiсть належним чином укладеного i пiдписаного сторонами письмового договору.

Iнодi суди вважають спiрними вимоги, що випливають з договорiв надання комунальних послуг, на тiй пiдставi, що договори чiтко не встановлюють фiксованi суми щомiсячної оплати, а квитанцiї, що мiстять суми оплати, сторонами не пiдписуються, i тому не можуть розцiнюватися як правочин, вчинений у письмовiй формi.

Наприклад, Карлiвський районний суд Полтавської областi ухвалою вiд 14 березня 2007 р. вiдмовив у прийняттi заяви виробничого пiдприємства по експлуатацiї житла "Надiя" про видачу судового наказу щодо стягнення заборгованостi з квартплати з М.Д. та М.I. на тiй пiдставi, що з поданого договору про утримання будинку та прибудинкової територiї, доданого до заяви, вбачається, що в його положеннях чiтко не визначено та не зафiксовано щомiсячну суму плати за послуги, а також суму заборгованостi загалом.

Видається, що така практика є помилковою. Адже, наприклад, Правилами надання послуг з централiзованого опалення, постачання холодної та гарячої води i водовiдведення та типового договору про надання послуг з централiзованого опалення, постачання холодної та гарячої води i водовiдведення (затвердженi постановою Кабiнету Мiнiстрiв України вiд 21 липня 2005 р. N 630) передбачено, що плата за наданi послуги вноситься споживачем вiдповiдно до показань засобiв облiку води i теплової енергiї або затверджених нормативiв (норм) споживання на пiдставi платiжного документа (розрахункової книжки, платiжної квитанцiї тощо) або вiдповiдно до умов договору на встановлення засобiв облiку. Розмiр тарифiв на послуги та їх загальна вартiсть передбачаються типовим договором Про надання послуг з централiзованого опалення, постачання холодної та гарячої води i водовiдведення, зразок якого також встановлений вказаними Правилами. Аналогiчнi системи оплати послуг з електропостачання, утримання будинкiв та прибудинкових дiлянок встановлено низкою iнших пiдзаконних актiв. Отже, за наявностi письмового договору i доказiв виникнення боргу та його розмiрiв суди повиннi видавати судовi накази.

Iнодi у судiв виникають питання щодо майнових зобов'язань членiв сiм'ї наймача, що є стороною письмового договору про надання комунальних послуг та послуг зв'язку. Адже за статтями 64, 68 Житлового кодексу України повнолiтнi членi сiм'ї наймача несуть солiдарну з наймачем майнову вiдповiдальнiсть за зобов'язаннями, що випливають з договору найму, в тому числi з оплати комунальних послуг. Як правило, стягувачi у заявах просять стягнути заборгованiсть з боржника, що є стороною письмового договору про надання комунальних та iнших послуг, не зазначаючи повнолiтнiх членiв сiм'ї наймача. У деяких судiв виникають питання про правомiрнiсть звернення стягнення лише на особу наймача, що пiдписав договiр, або на всiх солiдарних боржникiв.

Наприклад, Переяслав-Хмельницький мiськрайонний суд Київської областi ухвалою вiд 26 сiчня 2006 р. вiдмовив у прийняттi заяви Переяслав-Хмельницького комунального пiдприємства теплових мереж "Переяслав-Хмельницьктепломережа" про видачу судового наказу про стягнення солiдарно з Василенка В.В., Василенко В.М. та Василенко В.В. боргу за теплопостачання згiдно з договором про реструктуризацiю боргу, який боржники не виконали. Обгрунтовуючи вiдмову, суд зазначив, що договiр про реструктуризацiю боргу не укладався з Василенком В.В та Василенко В.В., а лише з Василенко В.М.

Вiдповiдно до ч. 1 ст. 543 ЦК у разi солiдарного обов'язку боржникiв (солiдарних боржникiв) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязi як вiд усiх боржникiв разом, так i вiд будь-кого з них окремо. Однак з урахуванням тих обставин, що вимоги, за якими видаються судовi накази, мають бути безспiрними, i що наказне провадження є спрощеним порядком розгляду справи, що не передбачає повiдомлення сторiн та залучення заiнтересованих осiб, у випадку стягнення у наказному провадженнi заборгованостi з солiдарних боржникiв, воно може бути звернено лише на того з боржникiв, з яким укладено письмовий договiр.

Трапляються випадки неоднакового розгляду судами у наказному провадженнi справ за зазначеною вимогою, коли йдеться про стягнення, крiм основної суми боргу, штрафних санкцiй (як правило, за послуги мобiльного зв'язку).

Так, Дарницьким районним судом м. Києва 27 сiчня 2006 р. видано судовий наказ за заявою ВАТ "Український мобiльний зв'язок" до С. про стягнення заборгованостi та штрафних санкцiй. Заява про скасування цього наказу не подавалася.

Вбачається правильним пiдхiд, згiдно з яким суди вправi видавати судовi накази щодо стягнення штрафних санкцiй у випадку, якщо такi санкцiї передбаченi умовами договору та їх обчислення є достовiрними.

Суди також розглядають iншi категорiї справ, що випливають з правочину, вчиненого у письмовiй формi (наприклад, з договорiв поруки, оренди, купiвлi-продажу товарiв у кредит та з розстрочкою платежу тощо).

У разi, коли подано заяву про видачу судового наказу про стягнення боргу на пiдставi письмового правочину, який пiдлягав нотарiальному засвiдченню або державнiй реєстрацiї, i ця форма не була дотримана, суду слiд вiдмовляти у прийняттi таких заяв, керуючись положеннями п. 2 ч. 1 ст. 100 ЦПК, оскiльки з них випливає спiр про право.

Вимоги про витребування майна на пiдставi судового наказу є нечисленними.

Наприклад, Конотопський мiськрайонний суд Сумської областi видав судовий наказ вiд 14 лютого 2007 р. про присудження кредитнiй спiлцi "Єзуч" автомобiля ГАЗ 311 за договором застави.

При поданнi заяв про стягнення з боржника майна у деяких судiв виникає питання щодо оцiнки вартостi такого майна, яка згiдно з п. 4 ч. 2 ст. 98 ЦПК повинна бути зазначена у заявi про видачу судового наказу. Зокрема про те, хто повинен здiйснювати оцiнку вартостi такого майна, i як, у разi сумнiвiв, встановити достовiрну вартiсть.

Вбачається, що першочерговою пiдставою для визначення достовiрної оцiнки майна є письмовий договiр, укладений мiж стягувачем та боржником, який, як правило, мiстить оцiнку вартостi майна. Крiм того, зазначення достовiрного розмiру вартостi витребовуваного майна не має вирiшального значення, коли йдеться про витребування iндивiдуально-визначеної речi. З огляду на наведене суду варто вважати достовiрною оцiнку вартостi майна, зазначену в договорi, а за вiдсутностi такого зазначення, вказану стягувачем. Адже у випадку незгоди боржник має право подання заяви про скасування судового наказу.

Судам необхiдно звернути увагу, що на зазначену вимогу не поширюється позовна давнiсть. Вiдповiдно до ч. 2 ст. 233 Кодексу законiв про працю України у разi порушення законодавства про оплату працi, працiвник має право звернутися до суду з позовом (у розглядуваному випадку iз заявою) про стягнення заробiтної плати без обмеження будь-яким строком.

У деяких випадках одночасно з заявою про видачу судового наказу про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробiтної плати, стягувачами ставиться питання про стягнення компенсацiї за порушення строкiв виплати заробiтної плати. Вважаємо, що такi вимоги можуть розглядатися судами на пiдставi п. 2 ч. 1 ст. 96 ЦПК з видачею судового наказу.

Так, Красноармiйський мiськрайонний суд Донецької областi 3 квiтня 2006 р. видав судовий наказ про стягнення з Красноармiйського управлiння шахтобудмеханiзацiї "ДВАТ "Трест Красноармiськшахтобуд" на користь К. заборгованостi iз заробiтної плати 2 тис. 223 грн. 51 коп. та компенсацiю за затримку її виплати - 71 грн. Розмiр компенсацiї зазначався у довiдцi пiдприємства.

Згiдно зi статистичними даними, за перiод 2006 р.-I пiврiччя 2007 р. судами України було видано лише 15 наказiв за цiєю вимогою.

За перiод 2006 р.-I пiврiччя 2007 р. судами розглянуто 3 тис. 759 заяв про видачу судового наказу за iншими вимогами, нiж передбаченi ч. 1 ст. 96, що становить 1,3 % вiд загальної кiлькостi розглянутих заяв про видачу судового наказу. При цьому не можна стверджувати, що вони пiдпадали пiд положення ч. 2 ст. 96 "в iнших випадках, встановлених законом", оскiльки фактично законодавство України прямо не встановлює вимог, за якими може бути виданий судовий наказ, крiм тих, що зазначенi у ч. 1 ст. 96. З деяких заяв такого роду та поданих до них документiв вбачався спiр про право.

Наприклад, iз розглянутої Голосiївським районним судом м. Києва заяви про видачу судового наказу М. про стягнення з Т. 200 тис. грн моральних збиткiв.

Iншi заяви стосувалися безспiрних вимог.

Так, у розглянутiй 27 березня 2006 р. Нахiмовським районним судом м. Севастополя заявi про видачу судового наказу вiйськового прокурора Севастопольського гарнiзону в iнтересах Б. до вiйськової частини А 4515 про стягнення нарахованої заборгованостi з пiдйомної допомоги.

Деякi суди за однозначно безспiрними вимогами, щодо яких законодавством прямо не встановлена можливiсть видання судового наказу, такi накази видають. Досить часто цi вимоги стосуються виплати нарахованих, але не виплачених грошових сум: вихiдної допомоги, пiдйомної допомоги, допомоги по непрацездатностi, допомоги при народженнi дитини, алiментiв, виплати авторського гонорару тощо.

Наприклад, Романiвський районний суд Житомирської областi 28 липня 2006 р. видав судовий наказ за заявою прокурора в iнтересах Б. про стягнення допомоги за час перебування у вiдпустцi у зв'язку з вагiтнiстю та пологами.

Однак незалежно вiд того, чи є безспiрними такi вимоги, суди у переважнiй бiльшостi випадкiв вiдмовляють у прийняттi заяви про видачу судового наказу на тiй пiдставi, що така вимога не передбачена ст. 96 ЦПК.

Статтею 100 ЦПК передбачено лише двi пiдстави вiдмови у прийняттi заяви про видачу судового наказу:

1) якщо заявлено вимогу, не передбачену ст. 96 цього Кодексу;

2) iз заяви i поданих документiв вбачається спiр про право.

У судовiй практицi виникають також iншi перешкоди для прийняття заяви про видачу судового наказу. Наприклад: заява про видачу судового наказу може бути подана недiєздатною особою; у провадженнi суду вже є аналогiчна справа наказного або позовного провадження мiж тими ж особами, про той же предмет та з тих же пiдстав; заява може не пiдлягати розгляду в судi через її непiдвiдомчiсть; у спорi мiж тими ж особами про той же предмет i з тих же пiдстав вже видавався судовий наказ або ухвалено судове рiшення; пiсля смертi фiзичної особи чи лiквiдацiї юридичної особи, спiрнi вiдносини з якими не допускають правонаступництва тощо.

Враховуючи викладене, вважаємо, що ст. 100 ЦПК слiд тлумачити як спецiальну норму, що встановлює пiдстави для вiдмови у прийняттi заяви виключно у наказному провадженнi з урахуванням його специфiки. У випадках наявностi не передбачених ст. 100 перешкод для прийняття заяви про видачу судового наказу, судам необхiдно застосовувати за аналогiєю загальнi положення (зокрема, ст. 122 ЦПК для позовних заяв) та вiдмовляти у прийняттi заяв про видачу судового наказу.

Як свiдчить аналiз практики, досить часто пiдставою для вiдмови у прийняттi заяви про видачу судового наказу є сплив позовної давностi, встановленої статтями 257 - 258 ЦК.

Ось приклад. Ковельський мiськрайонний суд Волинської областi ухвалою вiд 10 квiтня 2007 р. вiдмовив у прийняттi заяви Ратнiвського виробничого управлiння про видачу судового наказу про стягнення заборгованостi за наданi послуги з Д. за перiод з 1 червня 2003 р. по 16 квiтня 2004 р. у зв'язку з тим, що заборгованiсть перебуває за межами строку позовної давностi, з чого вбачається спiр про право.

Звертаємо увагу судiв на те, що чинне законодавство не передбачає застосування позовної давностi судом на власний розсуд. Вiдповiдно до ч. 2 ст. 267 ЦК заява про захист цивiльного права або iнтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно вiд спливу позовної давностi. Згiдно з положенням ч. 3 ст. 267 ЦК позовна давнiсть застосовується судом лише за заявою сторони у спорi, зробленою до винесення ним рiшення. Зважаючи на це вбачається, що суди не повиннi вiдмовляти у прийняттi заяв про видачу судового наказу з пiдстав спливу строку позовної давностi. Адже у разi винесення судового наказу щодо зобов'язання, за якими сплив строк позовної давностi, боржник має право на скасування судового наказу.

Нормами ЦПК не передбачено строку, в межах якого суд повинен постановити ухвалу про вiдмову у прийняттi заяви про видачу судового наказу. Вiдсутнiсть такого положення є серйозною прогалиною, оскiльки виявлено випадки тяганини, що фактично зводить нанiвець основне завдання цього провадження: оперативнiсть та ефективнiсть судового захисту суб'єктивних прав.

Так, Городоцький районний суд Львiвської областi протягом 41 дня не вирiшував питання щодо прийняття до розгляду заяви К. про видачу судового наказу про стягнення з вiйськової частини грошової компенсацiї за продовольчий пайок. Заява була подана до суду 9 листопада 2006 р., а ухвала про вiдмову в її прийняттi постановлена лише 20 грудня 2006 р.

У зв'язку з цим звертаємо увагу судiв, що вiдмова у прийняттi заяви про видачу судового наказу є процесуально аналогiчною вивченню поданих до суду документiв та оцiнцi обставин справи, що й власне судовий наказ. Вiдповiдно строк постановлення ухвали про вiдмову у прийняттi заяви про видачу судового наказу має бути аналогiчним строку винесення судового наказу, а саме - триденному строку.

У випадку вiдмови у прийняттi заяви про видачу судового наказу, стягувач може оскаржити вiдповiдну ухвалу суду в апеляцiйному порядку або звернутися до суду з позовом.

У практицi трапляються випадки, коли самi стягувачi звертаються з заявами про вiдмову вiд заяви про видачу судового наказу або скасування судового наказу.

Наприклад, 28 серпня 2006 р. прокурор Красногвардiйського району звернувся до Красногвардiйського районного суду Автономної Республiки Крим iз заявою про стягнення з КП "Швейна майстерня" на користь Н. нарахованої, але не виплаченої заробiтної плати. 30 серпня 2006 р. прокурор звернувся до суду iз заявою про залишення заяви про видачу судового наказу без розгляду, оскiльки 29 серпня 2006 р. вiд Н. надiйшла заява про повну сплату заробiтної плати. Ухвалою суду вiд 31 серпня 2006 р. справа залишена без розгляду.

Роздiлом II ЦПК процесуально не передбачено повноваження судiв у такому випадку. Така прогалина призводить до того, що суд розглядає спiр, якого фактично не iснує мiж сторонами, адже вiдмова стягувача вiд своїх вимог свiдчить про позасудове вирiшення спору мiж ними. Це суперечить принципу диспозитивностi правосуддя, згiдно з яким суд розглядає цивiльнi справи не iнакше як за зверненням фiзичних чи юридичних осiб, в межах заявлених ними вимог i на пiдставi доказiв сторiн та iнших осiб, якi беруть участь у справi (ч. 1 ст. 11 ЦПК). Крiм того, особа, яка бере участь у справi, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд (ч. 2 ст. 11 ЦПК).

Виходячи з наведеного суди мають зважати на те, що у разi вiдмови стягувача вiд своїх вимог у наказному провадженнi, дiї суду мають залежати вiд стадiї, на якiй вiдбулася така вiдмова.

Якщо стягувач вiдмовився вiд вимоги щодо видачi судового наказу до видачi такого наказу, це має розцiнюватися судом як вiдкликання стягувачем його заяви про видачу судового наказу. У цьому випадку суд має застосувати за аналогiєю п. 1 ч. 3 ст. 121 ЦПК i повернути заяву стягувачу.

Оскiльки наказне провадження є спрощеною формою судочинства, то судовий наказ структурно простiший i стислiший, нiж судове рiшення у позовному чи окремому провадженнi. Положення, якi повиннi зазначатись у судовому наказi, встановленi ч. 1 ст. 103 ЦПК. Зокрема, у судовому наказi має бути лише двi частини: вступна та резолютивна. Законом не передбачена наявнiсть у структурi судового наказу мотивувальної частини. Однак деякi суддi включають мотивувальну частину до текстiв судових наказiв.

Вiдповiдно до ч. 2 ст. 103 ЦПК судовий наказ має вiдповiдати вимогам до виконавчого документа, встановленим ст. 19 Закону вiд 21 квiтня 1999 р. N 606-XIV "Про виконавче провадження". Варто вiдмiтити, що форма судових наказiв у переважнiй бiльшостi не вiдповiдає вимогам, якi до неї встановленi законодавством. Так, всупереч положенням ст. 19 вказаного Закону, суди не вказують дату видачi судового наказу стягувачу (п. 1 ч. 1), дату набрання чинностi рiшенням (п. 5 ч. 1), строк пред'явлення виконавчого документа до виконання (п. 6 ч. 1). Крiм того, ч. 2 ст. 104 ЦПК встановлено обов'язок суддi одночасно з надiсланням копiї судового наказу роз'яснити боржнику його право в разi заперечення проти вимог стягувача протягом десяти днiв з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування. Однак досить часто суддi, всупереч наведенiй вимозi ст. 104 ЦПК, не надають таких роз'яснень боржнику.

Прикладом неналежно оформленого судового наказу є наказ вiд 11 сiчня 2007 р., виданий Маловискiвським районним судом Кiровоградської областi, який складається лише з резолютивної частини, але не мiстить нi положення про видачу судового наказу стягувачу, нi вiдмiтки про набрання законної сили наказом, нi вказiвки щодо строку звернення наказу до виконання, нi роз'яснення боржнику його права у десятиденний термiн звернутися iз заявою про скасування судового наказу.

У ЦПК не встановлено, що судовий наказ одночасно є виконавчим документом. Однак судовий наказ (разом з виконавчим листом суду) мiститься у перелiку виконавчих документiв за рiшеннями, що пiдлягають виконанню державною виконавчою службою Закону "Про виконавче провадження" (ст. 3). Отже, судовий наказ є виконавчим документом i не вимагає видачi виконавчого листа. Переважно практика судiв при вирiшеннi цього питання є правильною, хоча матерiали узагальнення свiдчать i про помилки.

Так, Радомишльським районним судом Житомирської областi у справi за заявою прокурора Радомишльського району в iнтересах Б. про стягнення з Радомишльського "Райсiлькомунгоспу" заборгованостi iз заробiтної плати видано виконавчий лист.

Слiд зазначити, що бiльшiсть судiв Київської областi видають виконавчi листи про виконання судового наказу.

Судовий наказ набирає законної сили через тринадцять днiв пiсля вручення його копiї боржнику (ст. 105 ЦПК). Згiдно з ч. 1 ст. 104 ЦПК пiсля видачi судового наказу суд невiдкладно надсилає його копiю боржниковi рекомендованим листом iз повiдомленням. Але практично в усiх судах трапляються численнi випадки порушення цiєї норми.

Суди iнколи не дотримується вимоги щодо невiдкладного надсилання копiї судового наказу боржнику.

Так, Сторожинецький районний суд Чернiвецької областi за заявою ЗАТ "Український мобiльний зв'язок" про стягнення боргу з Г. судовий наказ видав 17 лютого 2006 р., а його копiю боржнику направив 22 березня 2006 р., тобто через 34 днi.

Виявлено випадки, коли копiя судового наказу надсилається боржнику звичайним листом, а не рекомендованим (наприклад, у мiсцевих судах Київської, Чернiгiвської та iнших областей).

Цi порушення є досить серйозними. За ч. 2 ст. 104 ЦПК боржник має право заперечити проти вимог стягувача i подати заяву про скасування судового наказу протягом десяти днiв з дня його отримання.

Як свiдчать матерiали узагальнення, деякi суди неправильно пов'язують момент набрання судовим наказом законної сили не з моментом отримання копiї наказу боржником, а з моментом його видачi.

Так, Недригайлiвський районний суд Сумської областi видав 17 березня 2006 р. судовий наказ стягувачу для звернення до виконання за вiдсутностi у матерiалах справи даних про отримання боржником копiї судового наказу.

З такою позицiєю не можна погодитися. Набрання судовим наказом законної сили пов'язується з моментом вручення його копiї боржнику. Невручення копiї наказу порушує конституцiйнi засади здiйснення судочинства (зокрема, ч. 2 i ч. 4 ст. 129 Конституцiї), а також принципи змагальностi та диспозитивностi цивiльного судочинства.

У разi ненадходження заяви вiд боржника протягом трьох днiв пiсля закiнчення строку на її подання (всього через тринадцять днiв пiсля вручення копiї наказу боржнику) та за наявностi даних про отримання боржником копiї наказу, судовий наказ набирає законної сили i суд видає його стягувачевi для пред'явлення до виконання (ст. 105 ЦПК). Отже, термiн набрання законної сили судовим наказом залежить виключно вiд дати його отримання боржником. Таким чином, надiслання копiї судового наказу боржниковi пiзнiше, нiж на наступний день пiсля його видачi є затягуванням строку набрання ним законної сили, а отже, - порушенням прав стягувача. З iншого боку, надсилання копiї судового наказу простою кореспонденцiєю взагалi позбавляє суд можливостi встановити дату отримання її боржником, а отже, встановити момент набрання наказом законної сили.

При цьому на порушення положень ч. 3 ст. 103, статей 104 та 105 ЦПК суди досить часто ставлять на судових наказах вiдмiтку про набрання чинностi за вiдсутностi вiдомостей про отримання боржником копiї судового наказу.

Слiд звернути увагу судiв на те, що копiя судового наказу надсилається судом боржнику вiдповiдно до ч. 1 ст. 104 невiдкладно та виключно рекомендованим листом.

Складною i неврегульованою законодавчо є ситуацiя, коли боржника не виявлено в мiсцi проживання або коли боржник вiдмовляється вiд отримання копiї судового наказу.

Iнодi суди з'ясовують, що мiсце проживання боржника вказано неправильно ще на стадiї прийняття заяви про видачу судового наказу.

Так, Баришiвський районний суд Київської областi ухвалою вiд 27 лютого 2007 р. вiдмовив у прийняттi заяви про видачу судового наказу ВАТ "Укртелеком" в особi Центру електрозв'язку № 2 Київської обласної фiлiї про стягнення заборгованостi за наданi послуги електрозв'язку з Б. на тiй пiдставi, що згiдно адресної довiдки Баришiвського РВ ГУ МВС України, Б. виписалась з мiсяця проживання, яке вказав стягувач.

Вважаємо, що неправильне зазначення мiсця проживання боржника є порушенням вимог до заяви про видачу судового наказу, встановлених ч. 2 ст. 98 ЦПК. Судам у такому випадку слiд застосовувати до неї ст. 121 за аналогiєю до позовної заяви, а отже, - залишити заяву без розгляду i повернути стягувачу для усунення недолiкiв.

Так, Вишгородський районний суд Київської областi ухвалою вiд 20 квiтня 2007 р. правильно залишив без розгляду заяву про видачу судового наказу про стягнення боргу з Ю. на тiй пiдставi, що стягувачем зазначена адреса, за якою боржник не проживає, що пiдтверджується поштовим повiдомленням.

Значно складнiшою є ситуацiя, коли вже пiсля видачi судового наказу з'ясовується, що боржник не проживає за адресою, вказаною стягувачем. Мають мiсце випадки повернення копiї судового наказу, яка направлена боржнику, з вiдмiткою "адресат за даною адресою не проживає" або "адресат тимчасово вiдсутнiй". Вказана обставина унеможливлює встановлення дати набрання наказом законної сили, а отже його виконання.

Щодо справ позовного провадження, то ЦПК мiстить положення, якi передбачають випадки, коли мiсце проживання або перебування вiдповiдача невiдоме, а також заходи, до яких можна вдатися для вирiшення спору у такому випадку (розшук вiдповiдача, виклик його до суду через оголошення у пресi). Однак виданий, але не виконаний i не скасований судовий наказ є пiдставою для вiдмови у вiдкриттi позовного провадження мiж тими самим сторонами з того самого предмета (п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК). Отже, це позбавило б кредитора (стягувача) можливостi звернутися до суду з позовом для захисту своїх порушених прав.

Судова практика щодо вирiшення цiєї проблеми є рiзною.

Так, Радивилiвський районний суд Рiвненської областi з власної iнiцiативи скасував наказ вiд 15 лютого 2007 р. про стягнення з Ш. 134 грн заборгованостi за користування телефоном на користь Радивилiвського цеху електрозв'язку N 5, оскiльки суд не змiг вручити копiю наказу боржнику. Як пояснив судовий кур'єр, Ш. в квартирi, вказанiй стягувачем у заявi про видачу судового наказу, не проживає, оскiльки квартира давно продана iншiй особi.

Такi ж дiї в аналогiчнiй ситуацiї здiйснили Рогатинський районний суд Iвано-Франкiвської областi, Коропський районний суд Чернiгiвської областi.

Вугледарський мiський суд Донецької областi у справi пiсля видачi низки судових наказiв та неотримання їх копiй боржниками внаслiдок їх вiдсутностi за мiсцем проживання, оприлюднив данi про видачу наказiв у газетi.

Також трапляються випадки вiдмови боржника вiд отримання копiї судового наказу, тодi рекомендований лист повертається в суд без розписки про одержання боржником копiї судового наказу з зазначенням, що боржник вiдмовився отримувати вказанi документи.

Оскiльки випадки, аналогiчнi вказаним, є численними, судам слiд враховувати таке. Процедури, передбаченi ЦПК для позовного провадження на випадок, коли мiсце проживання чи мiсцезнаходження вiдповiдача невiдоме, неможливо застосувати за аналогiєю до наказного провадження, оскiльки цi процедури тривалi та складнi, i фактично їх застосування позбавить змiсту наказне провадження як спрощеного та прискореного порядку розгляду справ. Тому вбачається, що у цьому випадку, коли вiдсутня норма закону, яку можна застосувати за аналогiєю, необхiдно згiдно з ч. 7 ст. 8 ЦПК застосовувати аналогiю права, виходячи, насамперед, з конституцiйних засад правосуддя та загальних принципiв цивiльного судочинства.

Оскiльки наявнiсть виданого, але такого, що не набрав законної сили, судового наказу, унеможливлює будь-яке звернення кредитора до суду з тими самими вимогами, виникає ситуацiя, коли через формальнi пiдстави спiр взагалi не може бути вирiшений. Фактично це означає вiдмову у правосуддi, що суперечить ст. 55 Конституцiї.

У Рiшеннi Конституцiйного Суду України вiд 25 грудня 1997 р. N 9-зп (справа за зверненнями жителiв мiста Жовтi Води) дано такi роз'яснення. Частина 1 ст. 55 Конституцiї мiстить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушенi або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалiзацiї або мають мiсце iншi ущемлення прав та свобод. Суд не може вiдмовити у правосуддi, якщо громадянин України, iноземець, особа без громадянства вважають, що їх права i свободи порушенi або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалiзацiї або мають мiсце iншi ущемлення прав та свобод.

Водночас ч. 8 ст. 8 ЦПК забороняється вiдмова у розглядi справи з мотивiв вiдсутностi, неповноти, нечiткостi, суперечливостi законодавства, що регулює спiрнi вiдносини. Таким чином, у подiбних випадках суди зобов'язанi вчиняти дiї з метою здiйснення правосуддя та захисту порушених прав осiб.

Отже, виходячи iз загальних засад законодавства та враховуючи практику, що склалася у судах, вважаємо правильним таке вирiшення проблеми щодо повiдом-лення боржника. Якщо боржник вiдмовляється вiд отримання копiї судового наказу, про що у поштовому повiдомленi є вiдмiтка, слiд вважати, що судовий наказ йому належним чином вручено. У тому ж випадку, коли адресат вiдсутнiй, про що у поштовому повiдомленi є вiдмiтка, суд може скасувати судовий наказ за заявою стягувача.

У ЦПК не мiститься жодних вимог щодо форми i змiсту заяви про скасування судового наказу, а також необхiдностi супроводження її документами, що обгрунтовують заперечення боржника. Переважна бiльшiсть судiв скасовує виданi судовi накази незалежно вiд обгрунтованостi заперечень боржника. Вважаємо таку позицiю правильною, оскiльки на стадiї розгляду заяви про скасування судового наказу суд не повинен дослiджувати докази. Уже наявнiсть заяви про скасування судового наказу свiдчить про незгоду боржника з цим наказом, а отже, - про наявнiсть спору.

Так, Кременецький районний суд Тернопiльської областi ухвалою вiд 11 грудня 2006 р. правильно скасував судовий наказ про стягнення з Г. на користь "Мiськводгоспу" м. Кременця заборгованостi з водопостачання. Боржник у своїй заявi просив скасувати виданий наказ без посилання на будь-якi пiдстави.

Однак деякi суди вiдмовляють у скасуваннi судових наказiв, якщо така вимога не обгрунтована вiдповiдними документами.

Наприклад, Совєтський районний суд м. Макiївки Донецької областi ухвалою вiд 20 квiтня 2007 р. вiдмовив у скасуваннi судового наказу про стягнення боргу за наданi послуги теплопостачання та судових витрат з Т.В. та Т.Д. на користь КП "Макiївтепломережа", посилаючись на вiдсутнiсть для цього достатнiх пiдстав.

Результати проведеного узагальнення свiдчать про наявнi проблеми при розглядi справ у наказному провадженнi, зокрема, неоднакову практику застосування судами норм матерiального i процесуального права, а також прогалини у процесуальному законодавствi щодо наказного провадження. Разом з тим вони засвiдчили ефективнiсть наказної форми провадження, що дає змогу спростити та прискорити судовий розгляд безспiрних справ та зменшити навантаження на суди. Доцiльнiсть наказного провадження пiдтверджується також невеликою кiлькiстю випадкiв скасування судових наказiв та незначною кiлькiстю апеляцiйних скарг на ухвали, постановленi у наказному провадженнi.