Щодо особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану

Міністерство економіки України на численні звернення суб’єктів сфери оборонних закупівель щодо порядку здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 "Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" (далі – Постанова № 1275, Особливості № 1275), повідомляє.

Щодо державних замовників у сфері оборони та служб державного замовника Законом України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон про публічні закупівлі), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, встановлено, що зокрема особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони відповідними суб’єктами встановлюються окремим законом.

Таким окремим законом був Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", який втратив чинність з дня набрання чинності з 1 січня 2021 року Закону України "Про оборонні закупівлі" (далі – Закон про оборонні закупівлі).

Так, наразі Закон про оборонні закупівлі визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 1 Закону про оборонні закупівлі державні замовники у сфері оборони – визначені Кабінетом Міністрів України центральні органи виконавчої влади, інші державні органи, військові формування, утворені відповідно до законів України.

Перелік державних замовників у сфері оборони визначено постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2021 р. № 363 "Питання оборонних закупівель" (далі – постанова № 363). Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2023 р. № 285 "Деякі питання підвищення обороноздатності держави на період воєнного стану в Україні" визначено, що обласні військові адміністрації є державними замовниками у сфері оборони з будівництва військових інженерно-технічних і фортифікаційних споруд та розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня за конкретною бюджетною програмою.

Згідно з пунктом 26 частини першої статті 1 Закону про оборонні закупівлі служба державного замовника – суб’єкт господарювання, що належить до сфери управління державного замовника, або структурний підрозділ державного замовника, що уповноважується ним на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів) на закупівлю товарів, робіт і послуг оборонного призначення та інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону про оборонні закупівлі Кабінетом Міністрів України визначаються Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану.

На виконання вимог цього Закону Урядом прийнято Постанову № 1275, якою затверджено особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану.

Таким чином, вказаною Постановою визначено порядок та умови здійснення оборонних закупівель для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів) (далі – державні замовники), із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Щодо здійснення закупівель замовниками, які не визначені державними замовниками у сфері оборони

З урахуванням викладеного у попередньому розділі, суб’єкти, які не визначені Урядом державним замовником у сфері оборони або не уповноважені таким замовником на здійснення закупівель як служба державного замовника, здійснюють закупівлі відповідно до вимог Закону про публічні закупівлі з дотриманням постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування"

Щодо укладання державних контрактів (договорів) та зміни істотних умов

Пунктом 2 Особливостей № 1275 встановлено, що в цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі про оборонні закупівлі, Законі про публічні закупівлі та інших нормативно-правових актах, розроблених на їх виконання.

Абзацом другим пункту 8 Особливостей № 1275 встановлено, що державні контракти (договори), крім тих, що укладаються із застосуванням рамкової угоди для потреб оборони (далі – рамкова угода), передбаченої цими особливостями, укладаються державними замовниками з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 р. № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану" (далі – Постанова № 335).

Підпунктом 1 пункту 1 Постанови № 335 передбачено виключні випадки зміни істотних умов державного контракту (договору) після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, а також обмеження щодо можливого збільшення ціни державного контракту (договору).

Водночас, пунктом 38 Особливостей № 1275 визначено, що державний контракт (договір) за результатами відбору постачальників за рамковою угодою (далі – відбір) укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі – ЦК та ГК відповідно) з урахуванням цих особливостей. Цей пункт в тому числі передбачає підстави для внесення змін в істотні умови державного контракту (договору), укладеного за результатами проведеного відбору.

Також зауважуємо, що відповідно до пункту 41 Особливостей № 1275, строк дії державного контракту (договору) не обмежується строком дії рамкової угоди, за результатом відбору якої його було укладено, та строком дії правового режиму воєнного стану.

Таким чином, Особливості № 1275 передбачають два способи укладання державних контрактів (договорів), а саме із застосуванням відбору за рамковою угодою згідно з пунктом 20 Особливостей № 1275 для придбання товарів, визначених додатком 1 до Постанови № 1275, та шляхом укладання державного контракту (договору) відповідно до Постанови № 335.

Щодо закупівель речового майна, що не відповідає найменуванню товару в переліку товарів, які закуповуються шляхом укладення рамкових угод для потреб оборони згідно з Додатком 1 до Особливостей № 1275

Частиною другою статті 30 Закону про оборонні закупівлі визначено, що оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону, а саме:

– конкурентність;

– відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці);

– запобігання корупції, зловживанням та дискримінації;

– цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Пунктом 9 Особливостей № 1275 встановлено, що державні замовники здійснюють закупівлю товарів, визначених у додатку 1, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. гривень, за рамковими угодами для потреб оборони відповідно до цих особливостей.

Пунктом 11 Особливостей № 1275 забороняється укладення державних контрактів (договорів) на закупівлю товарів, що передбачають оплату державним замовником товарів, перелік яких визначений в додатку до цих особливостей, до/без укладення рамкової угоди, крім випадків, передбачених абзацом другим – четвертим пункту 9, пунктом 42 цих особливостей, пунктом 4 Постанови № 1275.

Отже, враховуючи вищезазначену інформацію, здійснюючи оборонні закупівлі на основі таких принципів як, зокрема, конкурентність, відкритість та прозорість, необхідно керуватись Постановою № 1275, та проводити рамкові угоди у разі якщо товар, що є предметом закупівлі, наведений у додатку 1 до Особливостей № 1275.

Щодо необхідності підписання рамкової угоди усіма сторонами у вигляді письмового документа

Згідно з пунктом 12 Особливостей № 1275, укладення рамкових угод у період дії правового режиму воєнного стану здійснюється відповідно до Постанови № 1275.

Державний замовник може бути стороною однієї або кількох рамкових угод.

Пунктом 13 Особливостей № 1275 визначено, що рамкова угода є договором приєднання (публічною офертою), що укладається відповідно до ЦК та ГК України з урахуванням Особливостей № 1275.

Згідно з пунктом 19 Особливостей № 1275, рамкова угода вважається укладеною, якщо хоча б одному постачальнику, що подав свою пропозицію відповідно до вимог, визначених в оголошенні, державним замовником повідомлено про відповідність його пропозиції вимогам, визначеним в оголошенні.

Частиною першою статті 634 ЦК України передбачено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Відповідно до статті 205 ЦК України, правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов’язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Частиною другою статті 638 ЦК України встановлено, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Таким чином, державний замовник проводить відбір серед постачальників, що на момент відбору приєдналися до рамкової угоди, та укладає державний контракт (договір) (державні контракти (договори)) за результатами відбору з постачальником (постачальниками), що є переможцем (переможцями) такого відбору.

Відтак, відповідно до частини третьої статті 183 ГК України, укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт (договір) укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа.

Отже, на підставі вищевикладеного зазначаємо, що рамкова угода у відповідності до Особливостей № 1275 не передбачає укладання єдиного документа у письмовій формі. При цьому за результатами відбору серед постачальників укладається державний контракт (договір) згідно з вимогами Особливостей № 1275 та положень ЦК і ГК України.

Щодо реалізації в електронній системі закупівель можливості здійснення закупівель за рамковими угодами згідно з Особливостями № 1275 Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" (далі – Постанова № 166) затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків.

Частиною 2 Розділу "Загальні положення" Постанови № 166 визначено, що адміністратор електронної системи закупівель (далі – адміністратор) – юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу (далі – веб-портал).

Відповідно до наказу Мінекономіки від 07.04.2020 № 648 "Про вебпортал уповноваженого з питань закупівель", інформаційно-телекомунікаційну систему "PROZORRO" (за адресою в мережі інтернет: www.prozorro.gov.ua) визначено веб-порталом з питань закупівель.

Звертаємо увагу, що ДП "ПРОЗОРРО" здійснило технічну реалізацію першого етапу рамкової угоди для потреб оборони в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 20 Особливостей № 1275 на першому етапі державний замовник шляхом розміщення в електронній системі закупівель оголошення запрошує постачальників до подання ними пропозицій, що містять інформацію та документи щодо їх відповідності вимогам, визначеним в оголошенні.

Таким чином, державний замовник може самостійно здійснювати відбір постачальників в рамкову угоду через особистий кабінет на майданчику. Детальніше про механізм оголошення можна ознайомитись за посиланням: https://infobox.prozorro.org/articles/ogoloshennya-ramkovoji-ugodi-vidpovidno-do- postanovi-1275-v-elektronniy-sistemi-prozorro

Щодо підстав незастосування рамкових угод

Абзацами другим – четвертим пункту 9 Особливостей № 1275 визначено випадки, коли придбання державними замовниками товарів, визначених у додатку 1 до цих особливостей, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. гривень, може здійснюватися без застосування рамкових угод.

Укладення державного контракту (договору) (державних контрактів (договорів)) методом прямого визначення постачальника, згідно з підставами, вказаними у абзацах другому – четвертому пункту 9 Особливостей № 1275, може підтверджуватись як внутрішніми документами (наприклад, наказом, розпорядженням, доповідною/службовою запискою, протоколом тощо), так і зовнішніми документами (наприклад, листами військового командування, або компетентних органів влади, установ, тощо). Перелік таких документів не є вичерпним.

При цьому рішення щодо здійснення закупівель із зазначених підстав, з їх відповідним документальним підтвердженням (за необхідності), приймається державним замовником самостійно.

Відповідно, коли закупівля здійснюється без застосування рамкової угоди, укладання державного контракту (договору) повинно враховувати положення Постанови № 335.

Щодо спрощених закупівель

Абзацом четвертим пункту 8 Особливостей № 1275 визначено, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом про публічні закупівлі, в електронній системі закупівель.

Слід відмітити, що технічна реалізація спрощених закупівель дозволяє застосовувати механізм виправлення невідповідностей учасником в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, виявлених організатором після розкриття пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення організатором в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таким чином, державні замовники можуть використовувати порядок проведення спрощених закупівель для придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, без включення інформації про таку закупівлю до річного плану закупівель згідно з пунктом 10 Особливостей № 1275 та без передбачених вартісних меж для застосування такої процедури. При цьому, державний замовник на власний розсуд визначає доцільність застосування даної процедури з урахуванням оцінки можливих ризиків розповсюдження інформації з обмеженим доступом під час їх проведення.

Водночас обмеження щодо укладання чи зміни договорів про закупівлю, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", не застосовуються до договорів, які укладені із застосуванням порядку проведення спрощених закупівель.

Разом з тим, зауважуємо, що даний лист Мінекономіки не встановлює норм права, носить виключно рекомендаційний та інформативний характер.