Про внесення змін та доповнень до розяснення президії Вищого арбітражного суду України від 06.08.97 N 02-5/276 "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про підприємництво"

У зв'язку з внесенням змін та доповнень до Закону України "Про підприємництво" (далі - Закон) та деяких інших пов'язаних з ним законів з метою забезпечення однакового і правильного застосування Закону президія Вищого арбітражного суду України вважає за необхідне внести зміни та доповнення до роз'яснення від 06.08.97 N 02-5/276 з питань застосування Закону у вирішенні спорів, виклавши його у такій редакції.

"1. Відповідно до статей 1 і 2 Закону суб'єктами підприємництва, тобто систематичної на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг та заняттю торгівлею з метою одержання прибутку можуть бути як юридичні особи усіх форм власності, так і громадяни України або інших держав, за винятками, передбаченими статтею 2 Закону.

Вирішуючи спори, пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності, арбітражні суди повинні виходити з такого.

1.1. Відповідно до частини першої статті 2 Арбітражного процесуального Кодексу України арбітражному суду підвідомчі спори за участю не тільки суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, але й громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності.

1.2. У випадку коли з матеріалів справи буде встановлено, що одним з засновників підприємства, господарського товариства тощо (далі - підприємство) є фізична особа, яка Законом або вироком суду позбавлена права займатись підприємницькою діяльністю чи певним видом її, арбітражний суд не вправі, посилаючись на пункт 1 частини другої статті 83 Арбітражного процесуального Кодексу України (у подальшому - АПК) та статтю 48 Цивільного кодексу України, визнавати установчий договір недійсним повністю або в частині, що стосується цієї особи. У таких випадках слід виносити окрему ухвалу на адресу власників майна підприємства або уповноваженого ними органу та реєструючого органу (стаття 90 АПК).

1.3. Якщо всупереч вимогам чинного законодавства, у тому числі частини третьої статті 2 Закону та Декрету Кабінету Міністрів України від 31.12.92 N 24-92 "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств", одним з засновників суб'єкта підприємництва виявиться державне підприємство або державний орган, покликаний здійснювати контроль за діяльністю підприємств, арбітражний суд повинен з посиланням на пункт 1 частини другої статті 83 АПК визнати недійсним повністю або в частині щодо участі такого підприємства чи органу у підприємницькій діяльності установчий договір як такий, що суперечить вимогам Закону (стаття 48 Цивільного кодексу України).

У подібних випадках також не виключено винесення окремої ухвали за правилами статті 90 АПК.

2. Закон не обмежує суб'єктів підприємницької діяльності у виборі виду їх діяльності за винятками, передбаченими статтями 3 і 4 Закону. У цих статтях наведено перелік видів діяльності, підприємництво в яких не застосовується або які підлягають ліцензуванню.

Арбітражним судам слід звернути увагу на те, що згідно з частиною третьою статті 3 Закону визначення видів діяльності, які підлягають ліцензуванню, будь-яким іншим законодавством, крім цього Закону, не допускається.

Вирішуючи спори, пов'язані з ліцензуванням підприємницької діяльності, арбітражні суди повинні виходити з такого.

2.1. Ліцензуванню підлягає лише така діяльність, яка визнається підприємницькою згідно з статтею 1 Закону.

На підставі статті 4 Закону Кабінет Міністрів України постановою від 17.05.94 N 316 затвердив Положення про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення окремих видів діяльності (з подальшими змінами та доповненнями).

Цим Положенням право видачі ліцензії надано відповідним міністерствам, відомствам, державним адміністраціям та виконкомам місцевих рад за переліком, вміщеним у статті 1 Положення, які зобов'язані вирішити питання про видачу ліцензії протягом 30 днів з дня одержання заяви або у той же термін відмовити у видачі ліцензії у письмовій формі та з наведенням підстав відмови.

Згідно з частиною тринадцятою статті 4 Закону підставами для відмови у видачі ліцензії можуть бути виявлення до видачі ліцензії недостовірних даних у поданих заявником документах, а також неможливість здійснення заявником певного виду діяльності відповідно до ліцензійних умов (частина восьма цієї статті).

Якщо суб'єкту підприємницької діяльності відмовлено у видачі ліцензії з будь-яких інших підстав, або він не згодний з відмовою, чи не одержав відповіді у встановлений Законом 30-денний строк, він має право звернутись до суду або арбітражного суду з заявою про визнання недійсним рішення відповідного органу про відмову у видачі ліцензії чи про спонукання видати ліцензію. В останньому випадку арбітражному суду слід у рішенні встановлювати строк для видачі ліцензії. У разі невиконання цього рішення орган, який повинен видати ліцензію, може бути притягнутий до відповідальності, встановленої статтею 119 АПК.

2.2. Згідно зі статтею 4 названого вище Положення ліцензія на здійснення певного виду діяльності видається на строк, визначений органом, який її видає, але не менше як на 3 роки. Продовження терміну дії ліцензії здійснюється у порядку, встановленому для її одержання. Отже видача ліцензії на строк менший трьох років або відмова у продовженні строку дії ліцензії надають суб'єкту підприємництва право звернутись до суду або арбітражного суду за захистом своїх інтересів.

Орган, що видав ліцензію, має право зупинити її дію на певний строк або анулювати її. Арбітражним судам слід мати на увазі, що зупинення дії ліцензії на певний строк можливе у випадках порушення суб'єктом підприємницької діяльності ліцензійних умов та/або невиконання ним у встановлений строк обов'язкових до виконання розпоряджень органу, спеціально уповноваженого Кабінетом Міністрів України, чи органу, який видав ліцензію, щодо дотримання ліцензійних умов (частина 16 статті 4 Закону).

Що ж до анулювання ліцензії, то підставами його є: виявлення після видачі ліцензії недостовірних даних в поданих заявником документах; передача суб'єктом підприємницької діяльності ліцензії іншій особі; повторне або грубе порушення ним ліцензійних умов (частина сімнадцята статті 4 Закону).

Відповідно до частини двадцять другої статті 4 Закону суб'єкт підприємницької діяльності може оскаржити рішення про зупинення дії чи анулювання ліцензії у судовому порядку з урахуванням вимог статей 1 і 2 та розділу III АПК.

3. Статтею 12 Закону (в редакції Закону України від 12.11.96) передбачено, що держава гарантує суб'єктам підприємництва усіх форм власності рівні можливості доступу до матеріально-технічних, фінансових, трудових, інших ресурсів. А за умов поставки підприємцем товарів (виконання робіт, надання послуг) для задоволення державних потреб держава сприяє забезпеченню його матеріально-технічними та іншими ресурсами.

Згідно зі статтею 15 Закону виконання робіт і поставок для державних потреб оформлюється договорами, які укладаються суб'єктом підприємництва з відповідним державним органом. Спори, що виникають у процесі укладання, зміни, розірвання та виконання таких договорів, вирішуються судом або арбітражним судом на загальних підставах.

Водночас згідно з частиною п'ятою статті 15 Закону (в редакції Закону України від 13.07.95) не допускається прийняття державними органами актів, які визначають привілейоване становище суб'єктів підприємницької діяльності однієї з форм власності щодо суб'єктів підприємницької діяльності інших форм власності. У разі прийняття державним органом такого акта арбітражний суд повинен керуватись частиною другою статті 4 АПК (в редакції від 13.05.97).

4. На підставі пункту 1 статті 21 Закону України "Про підприємства в Україні" відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Суб'єкти підприємництва вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Вирішуючи спори, пов'язані з підприємницькою діяльністю, арбітражний суд має керуватись нормами цивільного законодавства, тобто залежно від предмету зобов'язання взаємовідносини сторін можуть оформлятись договорами поставки, підряду, купівлі-продажу тощо.

5. Відповідно до статті 1 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23.03.96 (з подальшими змінами та доповненнями) такі види підприємництва, як надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг, можуть здійснюватись лише за наявності патенту, порядок одержання якого встановлений цим Законом.

Згідно з пунктом 2 статті 3-1 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (в редакції Закону України від 10.02.98 ) побутовими є платні послуги, що надаються замовникам з метою задоволення їх особистих потреб. Перелік таких послуг визначається Кабінетом Міністрів України і не може змінюватись протягом бюджетного року.

Названий у цьому пункті Закон (далі - Закон про патентування) не визначає порядку вирішення спорів, які можуть виникати у зв'язку, наприклад, з відмовою у видачі патенту, його анулюванням тощо. Тому арбітражні суди повинні керуватись загальними нормами АПК щодо вирішення спорів, виходячи з суб'єктного складу їх учасників.

6. Поряд з одержанням патенту на право займатись організацією грального бізнесу та надавати побутові послуги ці ж види діяльності відповідно до статті 4 Закону України "Про підприємництво" повинні ліцензуватись, тобто суб'єкти підприємництва, які здійснюють таку діяльність, зобов'язані одержати на неї ліцензію.

Якщо торговий патент відповідно до частини першої статті 2 Закону про патентування (в редакції Закону України від 10.02.98) є державним свідоцтвом, яке посвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності на особливий порядок оподаткування і видається податковим органом за місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності, то ліцензія є дозволом на здійснення певного виду діяльності і видається відповідними державними адміністраціями чи виконкомами місцевих рад (пункт 19 статті 1 Положення про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення окремих видів діяльності в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.96 N 975.

Арбітражним судам слід враховувати, що з переліку видів діяльності, які підлягають ліцензуванню, виключено торгівельну діяльність у сфері оптової, роздрібної торгівлі, громадського харчування з реалізації продовольчих і непродовольчих товарів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (стаття 4 Закону в редакції від 23.12.97).

Якщо суб'єкт підприємництва, який здійснює діяльність, що підлягає патентуванню, має структурні (відокремлені) підрозділи, патент придбавається окремо для кожного такого підрозділу.

7. У статті 8 Закону наведений вичерпний перелік документів, які подаються для реєстрації суб'єкта підприємництва. До цього переліку не включено ні ліцензію, ні патент на право здійснювати той чи інший вид діяльності. Арбітражні суди, вирішуючи спори, що виникають у процесі укладання чи виконання договорів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю, зобов'язані перевіряти її відповідність чинному законодавству і в разі відсутності у суб'єкта підприємництва патенту і ліцензії визнавати такі договори недійсними, оскільки вони не відповідають вимогам Закону (стаття 48 Цивільного кодексу України).

Якщо арбітражний суд встановить, що угоду укладено на такий вид діяльності, підприємництво в якому не застосовується (статті 3 і 4 Закону), цю угоду слід визнавати недійсною як таку, що суперечить закону або інтересам держави з наслідками, передбаченими статтями 48 чи 49 Цивільного кодексу України, залежно від обставин і матеріалів справи.

8. Закон передбачає право суб'єкта підприємницької діяльності на відшкодування збитків, завданих йому державними органами, юридичними особами чи громадянами (частина четверта статті 12, частина третя статті 13, частина шоста статті 15 Закону). Спори про відшкодування збитків вирішуються судом або арбітражним судом. Заподіяна шкода підлягає відшкодуванню у повному обсязі (статті 203 і 440 Цивільного кодексу України).

9. З питань, пов'язаних із застосуванням статті 8 Закону, слід керуватися роз'ясненнями президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 року N 02-5/334 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств" (з подальшими змінами та доповненнями).

10. У зв'язку з виданням цього роз'яснення вважати таким, що втратило чинність Інструктивне роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 25 жовтня 1991 року N IP-01-11/2".