Аналіз
судової практики застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі (витяг) -1
Вступ
На виконання зобов'язань, взятих Україною після приєднання до конвенцій Організації Об'єднаних Націй та Ради Європи, Верховною Радою України з 2002 р. ухвалено понад сто законів, якими внесено зміни в законодавство України, у тому числі й до Кримінального кодексу України (далі - КК), з метою, з одного боку, привести законодавство України у відповідність до норм міжнародного права, зокрема Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у частині декриміналізації деяких діянь; пом'якшення покарання за злочини, які не пов'язані із заподіянням шкоди життю та здоров'ю особи; введення альтернативних видів покарання, не пов'язаних із позбавленням волі, - штрафів, громадських робіт; а з другого, посилити боротьбу із деякими видами злочинів та відповідальність за корупцію; протиправним доступом до електронних грошей і за неправомірний випуск або використання електронних грошей; незаконне виготовлення лікарських засобів; незаконне виготовлення та обіг вогнепальної зброї, її складових частин і компонентів, а також боєприпасів до неї, та за інші протиправні дії (додаток 1).
Нормами деяких із зазначених у додатку 1 законів кримінальну відповідальність за вчинення окремих протиправних дій було пом'якшено (скасовано), а нормами інших законів за вчинення тих самих протиправних дій - посилено.
Як наслідок, у судовій практиці при постановленні вироків, перегляді їх в апеляційному (касаційному) порядку спостерігається неоднакове застосування статей 4, 5, 74 КК щодо правильного визначення закону, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Зазначені питання були предметом вивчення при підготовці правових позицій Верховного Суду України щодо справ, розглянутих у порядку ст. 400-12 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК 1960 р.). Це рішення Верховного Суду України у справах: № 5-6кс14, № 5-25кс14, № 5-26кс14, № 5-1кс13 № 5-32кс13, № 5-33кс13, № 5-36кс13; № 5-45кс13.
З метою забезпечення правильного й однакового застосування законодавства, а також захисту та відновлення прав підозрюваних, обвинувачених (підсудних), засуджених шляхом приведення судових рішень у відповідність до норм закону, що скасовують, пом'якшують або звільняють від кримінальної відповідальності, покарання та його відбування, проаналізовано судову практику забезпечення судами реалізації у судовому порядку ст. 58 Конституції України (зворотна дія закону в часі - статті 4, 5, 74 КК) за справами, розглянутими судами у 2012-2014 рр.
1. Огляд законодавства
У теорії кримінального права чинність закону про кримінальну відповідальність у часі розуміють як можливість застосування кримінального закону залежно від часу вчинення злочину. Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Припинення чинності закону про кримінальну відповідальність означає, що його норми не можуть застосовуватися до визначених у ньому діянь. Підставами для припинення чинності законом про кримінальну відповідальність є:
а) скасування закону про кримінальну відповідальність;
б) заміна закону про кримінальну відповідальність іншим законом;
в) закінчення строку дії, на який закон був виданий.
Поширення дії нового закону на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, - це і є зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі. Цей принцип ретроактивності (традиційний для міжнародного права) закріплено у ст. 58 Конституції та визначено у ст. 5 КК. Він полягає у тому, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визначалися законом як правопорушення.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Частиною 3 ст. 5 КК встановлено: закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Тобто якщо зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом'якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Якщо у новому законі передбачена спеціальна стаття, що встановлює відповідальність за діяння, яке за попереднім законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим законом. Якщо максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є нижчою (меншою), а мінімальна - вищою (більшою), то покарання має призначатися не нижче мінімальної межі за старим законом і не вище максимальної межі за новим законом, а якщо, навпаки, максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є вищою (більшою), а мінімальна - нижчою (меншою), то покарання має призначатися не вище максимальної межі за старим законом і не нижче мінімальної межі за новим законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто необхідно застосовувати найбільш сприятливий для винуватого закон із усіх, що були чинними у цей період.
Під законом про кримінальну відповідальність тут розуміється не тільки КК взагалі, але і його окремі структурні елементи (норми), розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри.
Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом:
а) скасування норм Особливої частини КК;
б) внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми;
в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);
г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону"). Згідно зі ст. 147 Конституції офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.
Пом'якшення кримінальної відповідальності здійснюється шляхом зміни санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК у бік пом'якшення або іншим чином.
При пом'якшенні санкції норми Особливої частини КК новий закон може:
а) встановити інший, менш тяжкий вид основного покарання (одного з альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань);
б) скасувати найбільш тяжке серед альтернативних основних покарань;
в) визначити максимальну межу основного покарання того ж виду (одного з альтернативних основних покарань) нижчою (меншою);
г) визначити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного з альтернативних основних покарань) нижчою (меншою);
ґ) не передбачати додаткове покарання;
д) встановити інший, менш тяжкий вид додаткового покарання (одного з альтернативних додаткових покарань);
е) скасувати найбільш тяжке серед альтернативних додаткових покарань;
є) визначити максимальну межу додаткового покарання того ж виду (одного з альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою);
ж) визначити мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного з альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою);
з) встановити додаткове покарання (одне з альтернативних додаткових покарань) факультативним, а не обов'язковим;
и) передбачити меншу кількість додаткових обов'язкових покарань;
і) встановити додаткове покарання (одне з альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане лише до окремих, а не до будь-якого з основних покарань тощо.
Пом'якшення кримінальної відповідальності особи за вчинене без зміни санкції відповідної норми Особливої частини КК відбувається шляхом:
- зменшення (зниження) часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного у розд. Х "Покарання та його види" Загальної частини КК;
- встановлення можливості застосування при вчиненні того чи іншого злочину умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або зменшення строків, які необхідно відбути для такого звільнення;
- зміни чи виключення обставин, що обтяжують покарання;
- зменшення строків погашення судимості, ін.
Закон, що має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та:
а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності (у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв'язку з відсутністю події злочину (п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р.) або відповідно до Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення відповідного діяння у зв'язку з тим, що кримінальна відповідальність за таке діяння скасована);
б) котрим пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину (у цьому разі кримінальне провадження (справа) підлягає закриттю відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р. або п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК);
в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання (відповідно до ст. 405-1 КПК 1960 р. та ст. 539 КПК звільнення від покарання і пом'якшення покарання у цьому випадку проводяться судом за клопотанням (заявою) засудженого, його захисника, законного представника або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання);
г) відбули покарання, але мають непогашену чи незняту судимість.
Питання про застосування старого чи нового закону про кримінальну відповідальність у разі вчинення дій організатором, підбурювачем чи пособником злочину, тобто діянь, норми про відповідальність за які не мають самостійних санкцій, вирішуються так само, як і у разі вчинення закінченого злочину його виконавцем, з урахуванням положень статей 29 - 31 КК.
Криміналізація діяння здійснюється шляхом:
а) доповнення Особливої частини КК новими нормами чи окремими положеннями;
б) внесення змін до норм Особливої частини КК;
в) внесення відповідних змін до норм Загальної частини КК;
г) офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки.
Посилення кримінальної відповідальності може відбуватися шляхом зміни у бік посилення санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або іншим чином.
При посиленні санкції норми Особливої частини КК новий закон може:
а) встановлювати інший, більш тяжкий вид основного покарання (одного з альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань);
б) скасувати найменш тяжке серед альтернативних основних покарань;
в) запровадити (встановити) максимальну межу основного покарання того ж виду (одного з альтернативних основних покарань) вищою (більшою);
г) запровадити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного з альтернативних основних покарань) вищою (більшою);
ґ) передбачити додаткове покарання;
д) встановити інший, більш тяжкий вид додаткового покарання (одного з альтернативних додаткових покарань);
е) скасувати найбільш тяжке серед альтернативних додаткових покарань;
є) встановити максимальну межу додаткового покарання того ж виду (одного з альтернативних додаткових покарань) вищою (більшою);
ж) встановити мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного з альтернативних додаткових покарань) вищою (більшою);
з) визначити додаткове покарання (одне з альтернативних додаткових покарань) обов'язковим, а не факультативним;
и) передбачити більшу кількість додаткових обов'язкових покарань;
і) встановити додаткове покарання (одне з альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане до будь-якого із основних покарань, а не лише до окремих із них.
Посилення кримінальної відповідальності без зміни санкції відповідної норми Особливої частини КК може відбуватися шляхом: збільшення (підвищення) часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного у розд. Х "Покарання та його види" Загальної частини КК; виключення можливості застосування при вчиненні того чи іншого злочину умовно-дострокового звільнення від відбування покарання або збільшення строків, які необхідно відбути для такого звільнення; збільшення строків погашення судимості тощо.
Аналітично-термінологічно-порівняльний аналіз ст. 58 Конституції та редакції ст. 5 КК дає підстави для висновку про те, що ст. 5 КК повністю відтворює зміст ст. 58 Конституції і є механізмом для застосування зворотної дії закону в часі на практиці і реалізується із урахуванням статей 4, 74 КК та регулюються відповідними положеннями процесуальних норм ( КПК, КПК 1960 р.).
Частинами 2 та 3 ст. 74 КК передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Якщо ж призначена засудженому міра покарання перевищує санкцію нового закону, вона знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, а в разі, коли така межа передбачає більш м'який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК. Звільнення від покарання і зниження покарання за новим законом здійснюється судом тільки за клопотанням (заявою) засудженого, його захисника, законного представника або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання.
Питання зворотної дії закону в часі виникають при досудовому розслідуванні кримінальних проваджень (справ), під час підготовчого провадження (попереднього розгляду справи) в суді, при апеляційному (касаційному) перегляді, а також при перегляді справи Верховним Судом України та під час виконання вироку суду.
2. Судова практика застосування зворотної дії закону в часі
2.1 Декриміналізація діяння
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність.
Статтею 6 КПК 1960 р. не передбачалася декриміналізація злочинного діяння як підстава для закриття кримінальної справи, внаслідок чого суди по-різному визначали процесуальний закон, на підставі якого закривали кримінальні справи у зв'язку з декриміналізацією діяння.
У разі декриміналізації діяння більшість справ суди закривали, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р., але були випадки, коли суди закривали справи на підставі ч. 2 ст. 282 КПК 1960 р. (відмова прокурора підтримувати державне обвинувачення).
Повна декриміналізація діяння шляхом скасування норми Особливої частини КК.
Законом від 15 листопада 2011 р. № 4025-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності" (далі - Закон № 4025-VI), що набрав чинності 17 січня 2012 р., скасована караність діяння, передбачена ст. 203 КК, внаслідок чого кримінальні справи, порушені за цією нормою КК, були закриті.
Аналіз судової практики свідчить, що суди неоднаково застосовували ст. 5 КК і відповідні процесуальні норми КПК та керувалися різними підставами, закриваючи кримінальні провадження (справи).
Так, Верхньодніпровський районний суд Дніпропетровської області постановою від 13 лютого 2012 р. неправомірно відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченої Б. про закриття провадження у справі за ч. 1 ст. 203 КК у зв'язку з декриміналізацією діяння, зазначивши, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р. порушена кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу злочину.
23 травня 2012 р. прокурор звернувся з клопотанням про закриття кримінальної справи у зв'язку з виключенням ст. 203 з КК, а отже, відсутністю в діях Б. складу злочину.
14 червня 2012 р. районний суд прийняв до розгляду постанову державного обвинувача про відмову від обвинувачення в порядку ст. 264 КПК 1960 р., а 15 червня 2012 р. своєю постановою закрив кримінальну справу щодо Б. за ч. 1 ст. 203 КК у зв'язку з відмовою прокурора підтримувати державне обвинувачення (ч. 2 ст. 282 КПК 1960 р.), замість застосування ст. 5 КК про декриміналізацію діяння.
Траплялися випадки звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КК внаслідок зміни обстановки через скасування Законом № 4025-VI караності діяння, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК.
Так, Високопільський районний суд Херсонської області постановою від 25 січня 2012 р. звільнив К. від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КК внаслідок зміни обстановки, зазначивши, що Законом № 4025-VI караність діяння, передбаченого ст. 203 КК, усунута, тому суд має усі підстави для закриття кримінальної справи у зв'язку зі зміною обстановки.
Однак таке звільнення обвинуваченого на підставі ст. 48 КК є неправомірним, оскільки зміна обстановки та декриміналізація діяння - це різні правові категорії, і роз'яснення щодо розмежування понять "зміна обстановки" і "скасування караності діяння" надано у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності".
Зокрема, для застосування ст. 48 КК необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним, а для застосування ст. 5 КК достатньо самого факту скасування караності діяння законом України, щоб закрити кримінальне провадження (справу), незалежно від зміни як обстановки, так і особи обвинуваченого, підсудного на час розгляду справи.
Правильною слід вважати таку судову практику.
Дубровицький районний суд Рівненської області 9 лютого 2012 р. при розгляді справи про обвинувачення Ш., встановивши, що вона у 2009- 2010 рр. займалася виготовленням та збутом самогону з метою отримання прибутку, закрив кримінальну справу у зв'язку із декриміналізацією злочину, мотивуючи тим, що відповідно до Закону № 4025-VI ст. 203 виключена із КК.
Голосіївський районний суд м. Києва 20 лютого 2012 р. своєю постановою закрив кримінальну справу щодо Т. за ч. 1 ст. 203 КК у зв'язку із декриміналізацією діяння, зазначивши, що Законом № 4025-VI виключено з КК ст. 203, а відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, має зворотну дію в часі.
Так, Апеляційний суд Житомирської області, керуючись ст. 5 КК, статтями 365, 366 КПК 1960 р., ухвалою від 12 червня 2013 р. правомірно скасував вирок Богунського районного суду м. Житомира від 22 серпня 2012 р. щодо Д., закривши провадження у справі за ч. 1 ст. 202 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р., зазначивши, що Законом № 4025-VI вчинене Д. діяння, яке полягало у здійсненні господарської діяльності з порушенням умов ліцензування перестало бути злочинним, а тому справа в цій частині підлягає закриттю у зв'язку із декриміналізацією діяння.
Згідно з Законом від 15 квітня 2008 р. № 270-VI "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" (далі - Закон № 270-VI) ст. 188 із КК виключено. У п. 6 розд. ІІ "Прикінцеві положення" цього Закону зазначено про перегляд кримінальних справ стосовно осіб, які вчинили злочин, передбачений ст. 188 КК, для вирішення питання щодо зміни кваліфікації дій цих осіб на інші відповідні частини статей КК.
Так, ухвалою Сімферопольського районного суду АР Крим від 3 грудня 2012 р. внесено зміни до вироку Білогірського районного суду АР Крим від 1 червня 2006 р., яким засуджено К. за злочин, передбачений ч. 2 ст. 188 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років та перекваліфіковано дії останнього на ч. 2 ст. 185 КК - крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб. К. засуджено за ч. 2 ст. 185 КК на п'ять років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років два місяці та шістнадцять днів.
У зазначеному випадку суд обґрунтовано мотивував своє рішення положеннями ст. 5 КК та необхідністю застосування Закону № 270-VI, який поліпшив становище засудженого.
Розглянемо декриміналізацію діяння шляхом внесення змін до ст. 201 КК, зокрема виключення товарів зі списку заборонених до переміщення через митний кордон України та поза митним кордоном України.
Апеляційний суд м. Києва 26 червня 2012 р обґрунтовано скасував вирок Подільського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2011 р., за яким С. засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК, і, керуючись ч. 2 ст. 5 КК, кримінальну справу щодо С. закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р., оскільки Законом № 4025-VI ст. 201 КК було викладено в новій редакції, згідно з якою переміщення через митний кордон України товарів не є контрабандою, а матеріали направив для вирішення питання про притягнення С. до адміністративної відповідальності за порушення митних правил.
Після ухвалення зазначеного закону, яким були внесені зміни до КК, виникла необхідність у звільненні від кримінального покарання осіб, засуджених за статтями старої редакції закону, відповідно до якого певні діяння визнавались злочинними. Тому місцеві суди розглядали матеріали про приведення судових рішень у відповідність з новим законом.
Так, у зв'язку з набранням чинності 17 січня 2012 р. Законом № 4025-VI Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області 27 січня 2012 р. розглянув подання Павлоградського МРВ КВІ УДПУтСУ у Дніпропетровській області про звільнення від кримінального покарання П., засудженої 23 березня 2010 р. вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 203 КК, із призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн з позбавленням права займатися виготовленням спирту і спиртовмісних рідин на два роки, і, керуючись ст. 5, ч. 2 ст. 74 КК, статтями 405-1, 409, 411 КПК 1960 р., правомірно звільнив П. від покарання у зв'язку з декриміналізацією діяння.
В іншій справі, постановою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 7 лютого 2012 р. за поданням адміністрації Диканівської виправної колонії № 12 засуджений вироком Апеляційного суду Сумської області за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 201, ч. 2 ст. 15 КК З. був звільнений від подальшого відбування покарання.
Мотивуючи рішення, районний суд послався на Закон № 4025-VI, яким ст. 201 КК викладено у новій редакції, що не передбачає кримінальної відповідальності за контрабанду товарів народного вжитку, за якою і був засуджений З., і, керуючись ст. 58 Конституції, ч. 1 ст. 5 КК, ч. 2 ст. 74 КК, задовольнив подання і правомірно звільнив З. від подальшого відбування покарання.
Апеляційні суди також приводили вироки місцевих судів у відповідність до вимог нового закону.
У зв'язку із виключенням із КК ст. 203 Законом № 4025-VI на підставі ст. 5 КК, ст. 376 КПК 1960 р. Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 26 січня 2012 р. скасував вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 листопада 2011 р., яким засуджено Т. за ч. 2 ст. 203 КК, через відсутність в діянні складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р.), а провадження у справі закрив у зв'язку із декриміналізацією діяння.
Часткова декриміналізація може здійснюватися шляхом зміни санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК у бік пом'якшення або іншим чином. Так, Законом № 4025-VI були внесені зміни в санкції статей 212, 212-1 КК.
На практиці виникають труднощі при застосуванні закону, який частково посилює відповідальність, а частково її пом'якшує, зокрема, це стосується змін, внесених до ст. 212 КК.
Наприклад, на час вчинення особою злочину (до 17 січня 2012 р.) санкція ч. 3 ст. 212 КК передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років, а розмір штрафу відповідно до ч. 2 ст. 53 КК визначався з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, ст. 53 КК не містила норми про визначення штрафу в розмірі майнової шкоди, завданої злочином.
Якщо вирок постановлено після набрання чинності Законом № 4025-VI (17 січня 2012 р.), яким покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 212 КК замінено штрафом від п'ятнадцяти тисяч до двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з одночасним збільшенням нижньої межі розміру штрафу за ч. 2 ст. 53 КК до розміру майнової шкоди, завданої злочином, судді мають керуватися ст. 58 Конституції і, відповідно до ч. 3 ст. 5 КК, призначати покарання, застосовуючи норми закону в тій редакції, яка найбільш сприятлива для обвинуваченого (підсудного), тобто суд має призначати покарання в межах санкції ч. 3 ст. 212 КК у редакції Закону № 4025-VI з урахуванням положень ч. 2 ст. 53 КК у редакції, яка діяла на момент вчинення зазначеного злочину.
До таких висновків можна дійти, аналізуючи таблиці (див. додаток 2).
Правильною слід вважати таку судову практику.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2012 р. засуджено Р. за ч. 3 ст. 212 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 255 тис. грн без конфіскації майна з позбавленням права обіймати керівні посади на строк два роки та за ч. 1 ст. 366 КК до покарання, визначеного судом. На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк три роки та штрафу в розмірі 255 тис. грн, який підлягає виконанню самостійно, з позбавленням права обіймати керівні посади на строк два роки.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 26 листопада 2013 р. визнано правильним призначення Р. покарання за ч. 3 ст. 212 КК в редакції Закону від 15 листопада 2011 р. у виді штрафу, з визначенням його розміру з огляду на положення частин 1 та 2 ст. 53 КК, чинної на час вчинення ним цього злочину - у квітні 2010 - лютому 2011 рр.
Однак не всі суди правильно застосовують ст. 58 Конституції та ст. 5 КК при постановленні судових рішень.
Так, вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 14 травня 2012 р. К. засуджено за ч. 3 ст. 212 КК до штрафу в розмірі 1 млн 893 тис. 177 грн 85 коп. з позбавленням права обіймати посади у господарській сфері, пов'язані із матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк три роки з конфіскацією всього майна; ч. 4 ст. 358 та ч. 1 ст. 366 КК і призначив покарання. На підставі ст. 70 КК К. остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк три роки та штрафу в розмірі 1 млн 893 тис. 177 грн 85 коп. з позбавленням права обіймати посади у господарській сфері, пов'язані із матеріальною відповідальністю, обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк три роки з конфіскацією всього майна.
У цій справі рішеннями апеляційного суду та ВССУ зазначений вирок залишено без зміни.
Верховний Суд України постановою від 22 травня 2014 р. скасував рішення касаційного суду, а справу направив на новий касаційний розгляд, мотивуючи це тим, що дії К., які полягали в умисному ухиленні від сплати податків на суму 1 млн 893 тис. 177 грн 85 коп., вчинені у період з липня по листопад 2009 р., були кваліфіковані судовими інстанціями за ч. 3 ст. 212 КК в редакції Закону № 4025-VI із призначенням засудженому покарання у виді штрафу в розмірі 1 млн 893 тис. 177 грн 85 коп. (з огляду на ч. 2 ст. 53 КК в редакції цього Закону). Водночас положення зазначеного Закону в частині визначення розміру штрафу погіршують становище засудженого порівняно з ч. 2 ст. 53 КК у редакції Закону від 5 квітня 2001 р. № 2341-ІІІ із змінами, внесеними згідно із Законом від 15 квітня 2008 р. № 270-VI, а тому висновок судових інстанцій про зворотну дію Закону № 4025-VI в часі у цій частині є помилковим (справа № 5-6кс14).
При пом'якшенні санкції норми Особливої частини КК новий закон може встановити інший, менш тяжкий вид основного покарання (одного із альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань).
У наступному судовому рішенні суд врахував заяву засудженого про те, що приведення вироку у відповідність з нормами нового чинного закону погіршить його становище, і залишив вирок районного суду без зміни.
Так, Жовтневий районний суд м. Харкова постановою від 20 лютого 2012 р. відмовив у задоволенні подання начальника Жовтневого МРВ КВІ УДДУ в ПВП у Харківській області про приведення у відповідність з новим законом вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області, яким К. засуджено за ч. 2 ст. 212-1, ч. 2 ст. 364, із застосуванням ст. 70 КК, до покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. Суд мотивував таке рішення тим, що засуджений К. не погодився з поданням і просив не погіршувати його становище, замінюючи на покарання у виді штрафу відповідно до змін, внесених Законом № 4025-VІ, якими ст. 212-1 КК викладено у новій редакції в частині покарання, аргументуючи це тим, що К. виконує належним чином усі умови іспитового строку і зобов'язується це робити й надалі.
Суди розглядали справи, порушені за статтями, відповідно до змісту яких спостерігається пом'якшення кримінальної відповідальності без зміни санкції відповідної норми особливої частини КК шляхом зменшення часової, грошової або іншої верхньої чи нижньої межі того чи іншого виду покарання, визначеного в розд. Х "Покарання та його види" Загальної частини КК.
Так, 23 травня 2013 р. Пустомитівський районний суд Львівської області, керуючись ст. 5 КК, статтями 6, 282 КПК 1960 р., закрив кримінальну справу за обвинуваченням Б. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 192 КК, у зв'язку з декриміналізацією діяння, зазначивши, що дії Б. було перекваліфіковано зі ст. 87 КК 1960 р. (спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір'ям) на ч. 1 ст. 192 КК, де обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину є значний розмір шкоди, який станом на 1 січня 2013 р. відповідно до примітки до ст. 192 КК становив 28 тис. 675 грн. Справу було порушено у 1994 р. за результатами контрольної перевірки дотримання водієм правил перевезення пасажирів через виявлення 69 грн, отриманих від пасажирів без надання їм квитків. Оскільки така сума є значно меншою від 28 тис. 675 грн, суд дійшов висновку про відсутність складу злочину за ч. 1 ст. 192 КК.
Декриміналізація діяння шляхом внесення змін до підзаконного акта, зокрема виключення із переліку однієї із ознак складу злочину, за наявності чи відсутності якої встановлюється злочинність діяння.
Суди неоднаково вирішували справи про злочини, вчинені у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. Деякі суди вважають, що внесення змін до підзаконного акта щодо виключення зі списку деяких речовин є декриміналізацією, а інші вважають, що декриміналізації не відбулося, оскільки залишилася кримінальна відповідальність за порушення встановлених правил обігу речовин, які є джерелом наркотичних засобів, психотропних речовин, кількість яких є однією з ознак наявності складу злочину.
Судова практика свідчить про те, що в зазначеній категорії справ деякі суди, керуючись ст. 5 КК, закривають справи, а інші, закривши кримінальну справу, передавали матеріали до органів досудового слідства для прийняття рішення щодо наявності в діях осіб складу адміністративного правопорушення, визначеного ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі- КпАП).
Так, керуючись ст. 5 КК, на підставі ст. 6 КПК 1960 р. Голосіївський районний суд м. Києва постановою від 14 березня 2012 р. правомірно закрив кримінальну справу щодо К. за ч. 2 ст. 315 КК у зв'язку із декриміналізацією діяння, мотивуючи рішення тим, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 р. № 796 "Про внесення змін до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (набула чинності 5 серпня 2011 р.; далі - постанова КМУ № 796, КМУ відповідно) виключено кустарно виготовлений препарат з псевдоефедрину зі списку речовин, вільний обіг яких заборонено відповідно до списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 6 травня 2000 р. № 770 (далі - постанова КМУ № 770).
В іншій справі Солом'янський районний суд м. Києва, керуючись ст. 58 Конституції, ч. 1 ст. 5 КК, п. 2 ч. 1 ст. 6, ст. 282 КПК 1960 р., постановою від 10 квітня 2012 р. закрив кримінальну справу щодо Є. за відсутністю в його діях складу злочину за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК у зв'язку із внесенням постановою КМУ № 796 змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, з якого було виключено кустарно виготовлений препарат з ефедрину або препаратів, які його містять.