Щодо застосування положень пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Податкового кодексу України, якою встановлюються умови для звільнення від оподаткування доходів (прибутку) контрольованих іноземних компаній

Державна податкова служба України розглянула звернення щодо застосування положень пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. - 39-2 Податкового кодексу України (далі - Кодекс), якою встановлюються умови для звільнення від оподаткування доходів (прибутку) контрольованих іноземних компаній, та керуючись ст. 52 Кодексу, повідомляє.

Як вбачається із звернення, Товариство є засновником в компанії, яка зареєстрована в Китайській Народній Республіці, а саме - у спеціальному адміністративному районі Гонконзі, із часткою в статутному капіталі такої іноземної юридичної особи у розмірі 46 відсотків. Крім того, другим засновником даної іноземної компанії є фізична особа - громадянин України з часткою в статутному капіталі у розмірі 46 відсотків.

При цьому, іноземна компанія, яка зареєстрована у Гонконзі, планує у 2022 році здійснювати діяльність, за результатами якої очікуються доходи, з яких пасивні будуть складати менше 50 відсотків.

Товариство зазначає, що з урахуванням положень ст. 39-2 Кодексу іноземна юридична особа, яка зареєстрована у Гонконзі, з 01.01.2022 р. визнається контрольованою іноземною компанією (далі - КІК).

У зв'язку із зазначеним, у Товариства виникли такі питання:

1. Чи можна вважати договором про обмін податковою інформацією для цілей норми, визначеної пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу, Конвенцію про взаємну адміністративну допомогу у податкових справах, яку ратифіковано Законом України від 17 грудня 2008 року N 677-VІІ (далі - Конвенція), зі змінами, внесеними відповідним Протоколом, ратифікованим Законом України від 11 січня 2013 року N 21-VІ?

2. Чи підлягає звільненню від оподаткування на підставі пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу прибуток КІК, зареєстрованої в Гонконзі, частина пасивних доходів якої менше 50 відс., та з врахуванням діючої Конвенції між Україною та Гонконгом?

Щодо питань 1, 2.

Відповідно до пп. 39-2.1.1 п. 39-2.1 ст. 39-2 Кодексу контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи - резидента України або юридичної особи - резидента України відповідно до правил, визначених цим Кодексом.

Пунктом 39-2.2 ст. 39-2 Кодексу визначено особливості оподаткування прибутку КІК. Так, об'єктом оподаткування для податку на доходи фізичних осіб (податку на прибуток підприємств) контролюючої особи є частина скоригованого прибутку контрольованої іноземної компанії, пропорційна частці, якою володіє або яку контролює така фізична (юридична) особа на останній день відповідного звітного періоду, щодо якого розраховується скоригований прибуток контрольованої іноземної компанії, що обчислюється відповідно до правил, визначених цією статтею.

При цьому, норми ст. 39-2 Кодексу передбачають перелік умов, у разі дотримання яких скоригований прибуток КІК не включається до бази оподаткування контролюючої особи.

Так, згідно з пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу скоригований прибуток КІК не підлягає включенню до загального оподатковуваного доходу, не є об'єктом оподаткування податком на прибуток підприємств контролюючої особи у разі додержання таких умов:

а) між Україною та іноземною юрисдикцією місцезнаходження (реєстрації) контрольованої іноземної компанії є чинний договір про уникнення подвійного оподаткування або про обмін податковою інформацією та

б) виконується будь-яка з таких умов:

контрольована іноземна компанія фактично сплачує податок на прибуток за ефективною ставкою, що є не меншою за базову (основну) ставку податку на прибуток підприємств в Україні, визначену п. 136.1 ст. 136 Кодексу, або є меншою за таку ставку не більше ніж на п'ять відсоткових пунктів, або

частка пасивних доходів контрольованої іноземної компанії становить не більше 50 відсотків загальної суми доходів контрольованої іноземної компанії із всіх джерел.

У разі якщо частка пасивних доходів контрольованої іноземної компанії становить більше 50 відсотків загальної суми доходів контрольованої іноземної компанії із всіх джерел, для цілей застосування цієї статті такі доходи визнаються активними, за умови що контрольована іноземна компанія:

фактично виконує суттєві функції, несе ризики та використовує активи в операціях, що призводять до отримання відповідних активних доходів;

має необхідні ресурси для виконання зазначених функцій, управління ризиками та використання активів (кваліфікований персонал, основні фонди у власності або користуванні, достатній власний капітал тощо).

Для цілей цієї статті ефективна ставка податку на прибуток підприємств розраховується шляхом ділення суми витрат зі сплати податку на прибуток підприємств на суму прибутку до оподаткування за даними фінансової звітності за відповідний календарний рік та множення на 100 відсотків.

Незалежно від виконання умов, передбачених пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу, скоригований прибуток контрольованої іноземної компанії не підлягає включенню до загального оподатковуваного доходу, не є об'єктом оподаткування податком на прибуток підприємств контролюючої особи у разі, якщо виконується будь-яка з таких умов:

загальний сукупний дохід усіх контрольованих іноземних компаній однієї контролюючої особи із всіх джерел за даними фінансової звітності не перевищує еквівалент 2 мільйони євро на кінець звітного періоду (пп. 39-2.4.2.1 пп. 39-2.4.2 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу);

контрольована іноземна компанія є публічною компанією, акції (частки) якої перебувають в обігу на визнаній фондовій біржі. Перелік бірж та вимоги до визнання акцій (часток) публічних компаній такими, що перебувають в обігу на зазначеній фондовій біржі, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Таке звільнення поширюється на всі контрольовані іноземні компанії, включені до консолідованої фінансової звітності такої публічної контрольованої іноземної компанії, а також на інші іноземні компанії, пов'язані з публічною контрольованою іноземною компанією в частині дивідендів, які походять від такої публічної контрольованої іноземної компанії.

У разі якщо контрольована іноземна компанія, на яку поширюється таке звільнення, виплачує дивіденди на користь контрольованої іноземної компанії, яка не є публічною компанією, такі дивіденди враховуються при розрахунку скоригованого прибутку такої контрольованої іноземної компанії на загальних підставах(пп. 39-2.4.2.2 пп. 39-2.4.2 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу);

контрольована іноземна компанія є організацією, яка відповідно до законодавства відповідної іноземної юрисдикції здійснює благодійну діяльність та не розподіляє доходи на користь її засновників (учасників)(пп. 39-2.4.2.2 пп. 39-2.4.2 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу).

Отже, однією з обов'язкових умов щодо невключення скоригованого прибутку КІК до бази оподаткування контролюючої особи є наявність між Україною та юрисдикцією КІК чинного договору про уникнення подвійного оподаткування або чинного договору про обмін податковою інформацією.

Щодо питання стосовно того, чи є договором про обмін інформацією для цілей вищезазначеної норми Кодексу Конвенція, слід зауважити таке.

Відповідно до положень статті 1 Глави І Конвенції сторони надають одна одній адміністративну допомогу, яка передбачає обмін інформацією. При цьому у Конвенції є окремий розділ "Обмін інформацією" (розділ І глави ІІІ), відповіднодо п. 1 ст. 4 якого сторони здійснюють обмін будь-якою інформацією, яка може бути доречною для виконання чи застосування внутрішнього законодавства, яке стосується податків, передбачених цією Конвенцією.

В свою чергу, відповідно до ст. 5 розділу І Глави ІІІ Конвенції напрохання запитуючої держави запитувана держава надає запитуючій державі будь-яку інформацію, що згадується в ст. 4 та стосується конкретних осіб чи операцій. Якщо інформації, яка міститься в податкових досьє запитуваної держави, недостатньо для задоволення цією державою прохання про надання інформації, ця держава вживає всіх відповідних заходів для надання запитуючій державі запитуваної інформації.

Як передбачено п. 1 ст. 27 Глави VI Конвенції можливості надання допомоги, передбачені цією Конвенцією, не обмежують можливостей і самі необмежуються можливостями, передбаченими в існуючих або майбутніх міжнародних угодах чи інших домовленостях, укладених між відповідними сторонами, чи в інших документах, що стосуються співробітництва в податкових справах.

Враховуючи зазначене, Конвенцію можна вважати чинним договором про обмін податковою інформацією для цілей застосування вимог пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу.

Зазначена позиція висловлена у листі Міністерства фінансів України від 09.08.2021 р. N 11210-09-62/24813.

Щодо відповідності умовам пп. "а" пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу в частині звільнення від оподаткування прибутку КІК у випадку, коли Товариство є засновником компанії, яка зареєстрована в Китайській Народній Республіці, а саме - у спеціальному адміністративному районі Гонконзі, повідомляємо, що Гонконг є учасником Конвенції з 01.09.2018 року.

Зазначена інформація розміщена на офіційному сайті Організації економічного співробітництва та розвитку ( http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/Status_of_convention.pdf ).

Отже, нерезидент, який є учасником Конвенції, задовольняє одну з умов для звільнення прибутку КІК від оподаткування, а саме, визначену пп. "а" пп. 39-2.4.1 п. 39-2.4 ст. 39-2 Кодексу.

Отже, одними з обов'язкових умов щодо невключення скоригованого прибутку КІК до бази оподаткування контролюючої особи є наявність між Україною та юрисдикцією КІК чинного договору про уникнення подвійного оподаткування або чинного договору про обмін податковою інформацією та якщо частка пасивних доходів контрольованої іноземної компанії становить не більше 50 відсотків загальної суми доходів контрольованої іноземної компанії із всіх джерел.

Відповідно п. 52.2 ст. 52 Кодексу індивідуальна податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.