Про Аналіз судової практики у справах про відсторонення судді від посади у звязку з притягненням його до кримінальної відповідальності, продовження строку відсторонення судді від посади

Заслухавши доповідь секретаря Пленуму Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. про аналіз судової практики у справах про відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням його до кримінальної відповідальності, продовження строку відсторонення судді від посади, Пленум Вищого адміністративного суду України

1. Доповідь секретаря Пленуму Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. взяти до відома.

2. Рекомендувати суддям адміністративних судів Аналіз судової практики у справах про відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням його до кримінальної відповідальності, продовження строку відсторонення судді від посади (додається) враховувати під час ухвалення рішень у справах відповідної категорії.

На виконання доручення заступника Голови Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. відділ узагальнення судової практики здійснив аналіз судової практики у справах про відсторонення суддів від посади, продовження строку відсторонення судді від посади.

Законом України від 7 липня 2010 року № 2453-VI "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 2453-VI) запроваджено положення про те, що "відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності здійснюється Вищою кваліфікаційною комісією суддів України на підставі вмотивованої постанови Генерального прокурора України" (частина четверта статті 48). Аналогічне положення збережено і в новій редакції цього Закону (частина четверта статті 49, пункт 9 частини першої статті 101), яка була ухвалена Законом України від 12 лютого 2015 року№ 192-VIII"Про забезпечення права на справедливий суд". Відповідне положення закріплено також і вчастині третій статті 154 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Спори щодо оскарження рішень Вищої кваліфікаційної комісії України (далі - ВККС, Комісія) про відсторонення судді від посади, продовження строку відсторонення судді від посади адміністративні суди розглядають за правилами статті - 171-1 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За даними Єдиного державного реєстру судових рішень, протягом 2010-2015 років Вищий адміністративний суд України (далі - ВАСУ) по суті розглянув 8 таких спорів, у яких ухвалено 5 постанов про задоволення позову та 3 постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. Ці судові рішення набрали законної сили та не переглядалися.

У пункті 9 частини третьої статті 2 КАС Україні закріплено один з основних принципів адміністративної процедури - право особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до частини першої статті 100 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 2453-VI) Комісія є постійно діючим органом у системі судоустрою України. Аналіз повноважень Комісії, передбачених статтею 101 цього Закону, дозволяє стверджувати, що вона здійснює публічну владу у сфері кадрового управління суддівським корпусом, тобто за своїм статусом є суб'єктом владних повноважень, який здійснює відповідну владну управлінську функцію у сфері адміністрування судовою системою.

Відповідно на діяльність Комісії з виконання згаданої функції поширюються принципи адміністративної процедури, у тому числі принцип щодо права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Цей принцип деталізовано у положеннях Закону № 2453-VI та Регламенті ВККС. Так, частиною восьмою статті 105 Закону № 2453-VI встановлено, що про дату, час і місце засідання Комісії, на якому розглядатиметься відповідне питання, особа повинна бути повідомлена не пізніш як за десять днів до засідання. На розвиток наведеного положення Регламентом ВККС передбачено, що за загальним правилом особа, щодо якої повинно розглядатися питання, повідомляється про дату, час і місце проведення засідання Комісіїшляхом розміщення інформації про це на офіційному веб-сайті Комісії не пізніш як за 10 днів до дня проведення засідання Комісії (пункт 4.1.4). На засіданні ВККС зацікавлена особа має право надавати усні чи письмові пояснення; висловлювати свої міркування з питань, що розглядаються, та ставити запитання іншим учасникам засідання, висловлювати заперечення (пункт 5.4.1 Регламенту ВККС). Неявка на засідання Комісії судді, який був належним чином повідомлений про дату, час та місце засідання, не перешкоджає розгляду Комісією питання про відсторонення його від посади (пункт 15.4 Регламенту ВККС).

Наведені положення узгоджуються з Резолюцією (77) 31 про захист прав особи відносно актів адміністративних органів, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 28 вересня 1977 року. Щодо будь-якого адміністративного акта, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи та інтереси особи, така особа може пред'явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть враховані адміністративним органом. У відповідних випадках особу, якої це стосується, повідомляють у належний час і спосіб, прийнятний для справи, про ці права (принцип 1 цієї Резолюції).

Реалізація наведеного принципу повинна узгоджуватися з вимогами щодо належного та ефективного управління (абзац другий Додатка до Резолюції). Це, зокрема, означає, що зацікавлена особа не вислуховується, якщо немає можливості відкласти прийняття адміністративного акта. Так само особі не надається можливість бути заслуханою, якщо це надмірно затягне адміністративну процедуру (пункт 18 Пояснювальної записки до Резолюції).

Саме такий підхід застосовано ВАСУ при розгляді доводу позивача про те, що засідання Комісії не відклали для забезпечення йому можливості виступити на ньому і викласти свою позицію. ВАСУ вказав, що за Регламентом ВККС присутність судді, щодо якого вирішується питання про відсторонення від посади, у засіданні Комісії не є обов'язковою. Підстав для відкладення розгляду справи не було. Тому немає підстав для скасування рішення Комісії з цього питання, оскільки процедура його розгляду не була порушена (постанова ВАСУ від 11 травня 2011 року у справі № П/9991/239/11 - 16491506-1).

У справі № 800/160/15 ВАСУ також обґрунтував свою позицію принципом про право особи на участь у процесі прийняття рішення (постанова від 17 червня 2015 року - 45349189). Разом із тим ВАСУ, на нашу думку, допустив непослідовність, оскільки поряд із вказаним принципом застосував також окремі принципи судового процесу, а саме принципи рівності та змагальності, які надають особі ширші гарантії щодо участі у розгляді своєї справи. Ґрунтуючись на цих принципах судового процесу, ВАСУ стверджує, що, незважаючи на положення Регламенту ВККС, Комісія на прохання судді повинна була відкласти розгляд питання про відсторонення його від посади. Невідкладення Комісією розгляду справи дало ВАСУ підставу для скасування рішення Комісії.

При вирішенні питання, які з принципів (адміністративний принцип про право на участь у процесі прийняття рішення чи судові принципи змагальності та рівності) повинні застосовуватися у справі про відсторонення судді від посади, на нашу думку, необхідно визначитися з природою процедур у цій справі.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) виконавцем судової функції може бути не тільки суд, а й парламент, адміністративні органи. ЄСПЛ виробив низку критеріїв, на основі яких визначається, чи виконує той чи інший орган судову функцію. Так у справі "Савіно та інші проти Італії" ( AFFAIRE SAVINO ET AUTRES c. Italie) застосовано такі три критерії: наявність організованої процедури; наявність у органу, який вирішує спір, так званої "повної юрисдикції"; обов'язковість рішення для обох сторін спору (параграф 74 Рішення від 28 квітня 2009 року).

Порядок розгляду справи про відсторонення судді від посади врегульовано Регламентом ВККС. Зокрема, у цьому нормативному акті визначено загальний порядок проведення засідань Комісії (розділ ІІІ), загальний порядок розгляду питання на засіданні Комісії (розділ V), особливі процедури прийняття рішення про відсторонення судді від посади у зв'язку з притягненням його до кримінальної відповідальності (розділ XV). Це свідчить про наявність організованої процедури з розгляду спору про відсторонення судді від посади.

Щодо другого критерію, то "повна юрисдикція" за практикою ЄСПЛ означає можливість органу досліджувати питання факту, дослідити і надати свої висновки щодо всіх доводів зацікавленої особи (параграфи 151-157 Рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн проти Кіпру" ( CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD v. CYPRUS). Відповідно до пункту 15.6 Регламенту ВККС під час розгляду клопотання про відсторонення судді від посади Комісія має право заслухати будь-яку особу чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про відсторонення судді від посади. Згідно з пунктом 5.11.3 Регламенту ВККС рішення Комісії повинно бути мотивованим. Наведені положення свідчать, що повноваження Комісії дозволяють визнати за нею "повну юрисдикцію" у розумінні ЄСПЛ.

Щодо третього критерію, то варто зазначити таке. Відповідно до Регламенту ВККС за результатами розгляду питання про відсторонення судді від посади Комісія приймає відповідне рішення, копія якого направляється Генеральному прокурору України; у разі прийняття Комісією рішення про задоволення клопотання Генерального прокурора України і відсторонення судді від посади копія рішення направляється також: судді, якого відсторонено від посади; голові суду, в якому займає штатну суддівську посаду відсторонений від посади суддя; Державній судовій адміністрації України (пункт 15.7); суддя вважається відстороненим від посади з дня прийняття Комісією рішення про його відсторонення від посади на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора України й на строк, зазначений у рішенні, який не може становити більше двох місяців (пункт 15.8); з метою забезпечення виконання рішення про відсторонення судді від посади, проведення пов'язаних з цим організаційних заходів у день прийняття рішення Комісією забезпечується повідомлення голови суду, в якому займає штатну суддівську посаду відсторонений суддя, про прийняте рішення (пункт 15.9). Наведене дозволяє стверджувати, що рішення Комісії про відсторонення судді від посади є обов'язковим як для сторін спору, так і для голови суду, в якому займає штатну суддівську посаду відсторонений від посади суддя.

У зв'язку з викладеним, на нашу думку, Комісію можна вважати органом, що здійснює судову функцію при вирішенні питання про відсторонення судді від посади. Відповідно до процедури розгляду цього питання належить застосовувати принципи судового процесу, гарантовані пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі принципи змагальності та рівності.

Аналогічний підхід був покладений в основу висновку ЄСПЛ про те, що розгляд Вищою радою юстиції та парламентом України питання про звільнення судді з посади за своєю матеріально-правовою природою є судовою функцією (пункти 88-90 Рішення від 9 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України").

Так само Генеральна асамблея ООН рекомендує, щоб процедура усунення судді від посади визначалася відповідно до встановлених правил саме судової поведінки (стаття 17 Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 від 29 листопада та 13 грудня 1985 року).

Отже, суддя має право на участь у розгляді клопотання про його відсторонення від посади, а ВККС зобов'язана забезпечити реалізацію цього права.

Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Зупиняючи виконання певної частини своїх функцій, держава фактично тимчасово обмежує (скасовує) певне право особи. У той же час стаття 22 Основного Закону встановила, що конституційні права і свободи людини і громадянина гарантуються і не можуть бути скасовані. Отже, зупинення державою своєї діяльності з гарантування та забезпечення прав особи не допускається; держава повинна забезпечити безперервність виконання своїх функцій, у тому числі функції прокуратури з підтримання державного обвинувачення в суді.

Згідно зі статтею 3 КПК України державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. У свою чергу мета такої процесуальної дії, як відсторонення особи від посади, полягає у припиненні кримінального правопорушення, припиненні або запобіганні протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином (частина перша статті 157 КПК України). Наведене положення дозволяє стверджувати, що ініціювання Генеральним прокурором України питання про відсторонення судді від посади є складовою функції обвинувачення, яка повинна виконуватись безперервно.

Звільнення Генерального прокурора України з посади не повинно впливати на виконання функції обвинувачення у суді. З метою забезпечення правонаступництва у виконанні повноважень осіб, які призначаються Президентом України за згодою Верховної Ради України, у тому числі Генерального прокурора України, було прийнято Закон України від 10 грудня 1997 року № 709/97-ВР "Про тимчасове виконання обов'язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України" (далі - Закон № 709). За змістом статті 1 цього Закону в разі звільнення (відставки) Генерального прокурора України його обов'язки тимчасово, але не більше одного місяця, виконує перший заступник (а у разі його відсутності - заступник) Генерального прокурора України. Подібне положення закріплено у частині третій статті 9 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII), а саме: "У разі відсутності Генерального прокурора України його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора України, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора України".

Обґрунтовуючи свій висновок у питанні щодо конституційності Закону № 709, Конституційний Суд України зазначив, що до призначення нового Генерального прокурора України ця посада вважається вакантною (абзац п'ятий пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 27 квітня 2000 року № 7-рп/2000). Даючи тлумачення частині другій статті 122 Конституції України, Конституційний Суд України вказав, що строк здійснення повноважень Генерального прокурора України становить п'ять років. Наявність строків у зазначених нормах права надає визначеності в реалізації суб'єктами правовідносин своїх прав та обов'язків. З настанням або закінченням відповідного строку пов'язане виникнення, зміна чи припинення правовідносин (абзаци перший, другий підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 2 квітня 2008 року №5-рп/2008). Це означає, що після закінчення зазначеного п'ятирічного строку або у разі звільнення особи з посади Генерального прокурора України з інших підстав службові правовідносини цієї особи з державою припиняються. З огляду на вищенаведені положення Закону № 709 та Закону № 1697-VII повноваження Генерального прокурора України до призначення нового Генерального прокурора України входять до змісту службової правоздатності першого заступника (заступника) Генерального прокурора України. Закони України не містять положення, за яким повноваження Генерального прокурора України на цей період входили б до змісту службової правоздатності так званого "виконуючого обов'язки Генерального прокурора України".

Отже, у разі вакантності посади Генерального прокурора України його повноваження може виконувати перший заступник чи заступник Генерального прокурора України. Інші особи не мають права виконувати ці повноваження, у тому числі повноваження щодо внесення клопотання про відсторонення судді від посади.

Такий підхід узгоджується з позицією ВАСУ, за якою "...законодавець не наділив в.о. Генерального прокурора України правом звертатись до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з клопотанням про відсторонення судді від посади. Однак відповідач, прийнявши до розгляду та розглянувши клопотання в.о. Генерального прокурора України про відсторонення судді від посади, не звернув уваги на положення ч. 3 ст. 154 Кримінального процесуального кодексу України, ч. 4 ст. 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у редакції від 13.04.2012, ч. 4 ст. 49 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", якими надано право лише Генеральному прокурору України звертатись до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з клопотанням про відсторонення судді від посади, а тому оскаржуване рішення відповідача слід визнати незаконним та скасувати" (постанова ВАСУ від 1 липня 2015 року у справі № 800/167/15 - 46563828).

Правовим врегулюванням стосовно обмеження права на звернення з подібним клопотанням інших осіб та визначення серед них лише Генерального прокурора законодавець забезпечив принцип незалежності судді, його імунітет.

Відповідно до частини другої статті 155 КПК України до клопотання про відсторонення судді від посади має бути додано документ, який підтверджує надання такому судді копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

Наведене положення гарантує судді право на захист (стаття 20 КПК України), тобто право знати про підстави заходів, які мають намір щодо нього застосувати, для того щоб мати можливість захиститись від цих заходів. До того ж ненадання судді копій клопотання і відповідних матеріалів суперечитиме іншим загальним засадам кримінального провадження, зокрема змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 22 КПК України).

Якщо клопотання подано без документа, який підтверджує надання судді копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання, то це є підставою для повернення клопотання Генеральному прокурору України (частина друга статті 156 КПК України). Розгляд такого клопотання по суті, а не повернення його назад Генеральному прокуророві України, за позицією ВАСУ, становить істотне порушення процедури відсторонення судді від посади та тягне за собою скасування рішення Комісії (постанова від 4 червня 2015 року у справі № 800/22/15 - 44747651).

При цьому КПК України не вказує, який саме документ слід вважати таким, що підтверджує надання судді копій клопотання та матеріалів, що обґрунтовують клопотання.

Найбільш поширений у юридичній практиці спосіб надання різного роду матеріалів - це надсилання їх за допомогою пошти. Відповідно до абзацу двадцять восьмого пункту 2 Правил надання послуг поштового зв'язку,затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 5 березня 2009 р. № 270 (далі - Правила), документом, який підтверджує таке надсилання, є розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо). Зазначений підхід підтверджується позицією, яку Верховний Суд України як суд касаційної інстанції зайняв у аналогічному питанні, а саме у питанні щодо доказу, який підтверджує надіслання зацікавленою особою апеляційної скарги до суду (ухвала від 18 лютого 2009 рокуу справі № 6-16436св08 - 3136816). Водночас ВАСУ з цього питання дотримується іншої позиції, а саме: доказом надіслання певного документу поштою є виключно опис вкладення, складений відповідно до пункту 61 Правил(ухвала від 6 березня 2014 року у справі № К/9991/71445/11 - 37629242). На нашу думку, обидві наведені позиції є сумнівними, оскільки Генеральний прокурор України повинен довести не те, що він надіслав копію клопотання і додані документи, а те, що ці матеріали були вручені судді. Доказом вручення судді поштового відправлення з відповідними матеріалами є такий документ, як повідомлення про вручення поштового відправлення (абзац шістнадцятий пункту 2 Правил). Тому клопотання та додані до нього документи мають надсилатися рекомендованим листом з позначкою "Вручити особисто", оскільки такі листи приймаються для пересилання лише з рекомендованим повідомленням про їх вручення (пункт 17 Правил).

Копії клопотання та доданих до нього документів можуть бути надані шляхом особистого вручення працівниками прокуратури. КПК України не містить процедури особистого вручення цих матеріалів. Тому в цьому випадку може бути застосована аналогія процесуального закону. Про можливість аналогії у кримінальному процесі зазначено в абзаці п'ятому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011. До відносин особистого вручення копій клопотання та доданих до нього документів, на нашу думку, за аналогією може бути застосована процедура особистого вручення копії обвинувального акта, зокрема положення про те, що доказом вручення копії обвинувального акта є розписка про отримання цього акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК України).

Отже документами, що підтверджують надання судді копій клопотання та матеріалів, доданих до клопотання, можуть виступати повідомлення про вручення поштового відправлення чи розписка судді про отримання цих матеріалів.

За змістом частини першої статті 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Це означає, що клопотання про відсторонення не може бути подане щодо особи, якій не вручено повідомлено про підозру у скоєнні злочину (глава 22 КПК України).

Розглядаючи справу № 800/122/15 за позовом відстороненого від посади судді щодо оскарження рішення про відсторонення ВАСУ вказав, що при розгляді клопотання про відсторонення від посади Комісія мала насамперед встановити процесуальний статус позивача у кримінальному провадженні. У цій справі Комісія цього не зробила (не перевірила, чи було повідомлено судді про підозру у скоєнні злочину), що і стало однією із підстав для задоволення позову та скасування рішення про відсторонення судді від посади (постанова ВАСУ від 27 травня 2015 року - 44549688).

Наведений підхід гарантує, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, не буде вжито до того, як особі буде надано статус підозрюваного, тобто забезпечено можливість захищати свої інтереси засобами кримінального процесу, передбаченими, зокрема, статтею 42 КПК України.

Крім того, збирання проти особи доказів про ймовірне вчинення нею злочину, але без залучення її як сторони (підозрюваного) до справи, та подальше ініціювання щодо неї заходів забезпечення провадження було б порушенням принципів кримінального процесу, зокрема принципів змагальності та рівності.

Відповідно до статті 128 Конституції України перше призначення на посаду професійного судді строком на п'ять років здійснюється Президентом України; всі інші судді, крім суддів Конституційного Суду України, обираються Верховною Радою України безстроково, в порядку, встановленому законом. Із цього положення випливає, що Президент України чи Верховна Рада України, видаючи відповідний акт, не просто започатковують службові правовідносини між державою та суддею, а до того ж ще й визначають конкретне місце виконання суддею своїх службових обов'язків, тобто конкретний суд, на посаду в якому особа призначається (обирається).

На розвиток цього конституційного положення Закон № 2453-VI встановив, що суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений чи обраний суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі (частина перша статті 52).

Водночас частина друга статті 52 Закону № 2453-VI застерігає, що судді в Україні мають єдиний статус незалежно від адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді. Це означає, що адміністративна посада у суді є особливим різновидом суддівської посади. Якщо на "звичайну" суддівську посаду особа призначається наказом керівника суду (пункт 4 частини першої статті 24 Закону № 2453-VI), то на адміністративну посаду - рішенням зборів суддів відповідного суду (частина друга статті 20 Закону № 2453-VI).

Статті 23, 24, 28, 29, 30, 33, 34, 35 Закону № 2453-VI регулюють окремо повноваження суддів місцевих, апеляційних, вищих судів та повноваження голів (заступників) цих судів. Аналіз положень цих статей та вищезгаданої статті 52 Закону № 2453-VI дозволяє зробити висновок, що у цьому Законі поняття "посада судді" вживається у широкому і вузькому значеннях. У широкому значенні воно охоплює як "звичайні" посади суддів (не пов'язані з виконанням адміністративних обов'язків), так і адміністративні посади. У вузькому значенні воно охоплює лише "звичайні" суддівські посади.

У пункті 23 частини першої статті 3 КПК України поняття "посада судді" застосовано у широкому розумінні, оскільки охоплює посади голови, заступника голови, судді Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, районних, районних у містах, міських та міськрайонних судів.

Тому, вживаючи поняття "посада судді" у справах про відсторонення від посади голови (заступника голови суду), Комісія повинна зазначати, у якому розмінні це поняття вживається.

Так, у справі № 800/125/15 зазначено, що поняття "посада судді" вживається у широкому розумінні пункту 23 частини першої статті 3 КПК України (постанова від 27 травня 2015 року - 44883815), тобто охоплює і адміністративні посади. Разом із тим Комісія може дотримуватися й вузького розуміння, при якому адміністративні посади не охоплюються поняттям суддівської посади. У такому разі Комісія у своїх рішеннях щодо голови (заступника голови суду) повинна вказувати, що особа відстороняється саме від адміністративної посади.

Відповідно до частини сьомої статті 20 Закону № 2453-VI перебування судді на адміністративній посаді в суді не звільняє його від здійснення повноважень судді відповідного суду, передбачених цим Законом. Головне ж повноваження судді суду (який не обіймає адміністративних посад) - це здійснення судочинства (статті 23, 28, 33, 40 Закону № 2453-VI). Відсторонення судді від адміністративної посади, на нашу думку, позбавляє його можливості здійснювати будь-які повноваження, пов'язані з цією посадою, у тому числі право здійснювати судочинство.

Частина друга статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Приймаючи певне рішення, орган влади, а особливо суд, повинен довести, що діє згідно з наведеним приписом. Такі доводи містяться в мотивувальній частині рішення.

Обов'язок мотивувати судове рішення також пов'язаний із принципом рівності. Суд у силу змагальності процесу повинен дати відповідь на аргументи сторін. Якщо він не дає відповідь на аргументи котроїсь зі сторін, то у такий спосіб надає перевагу іншій стороні (параграфи 30-35 Рішення ЄСПЛ від 7 березня 2006 року у справі "Донадзе проти Грузії" (CASE OF DONADZE v. GEORGIA)).

Обов'язок суду мотивувати судове рішення також спрямований на втілення принципу верховенства права, а саме підтримання довіри громадян до суду: вмотивованість судового рішення демонструє сторонам те, що вони були почуті, забезпечує публічний контроль за здійсненням правосуддя (параграф 58 Рішення ЄСПЛ у справі "Серявін та інші проти України"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Зрештою вимога щодо вмотивованості судового рішення є важливим елементом "належної" (справедливої) судової процедури, як вона трактується ЄСПЛ.

Однією з вимог принципу верховенства права є пропорційність. Орган влади повинен застосувати свої повноваження у такому обсязі, який відповідатиме їх призначенню та обставинам конкретної ситуації. "Міра обов'язку суду вмотивувати свої рішення може варіюватися залежно від характеру рішення" (параграф 42 Рішення ЄСПЛ у справі "Георгіадіс проти Греції" (CASE OF GEORGIADIS v. GREECE)). Суд повинен висловитися лише щодо тих аргументів сторони, які є "доречними та важливими" (параграф 25 Рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі "Проніна проти України").

На виконання наведених конституційних приписів та міжнародних зобов'язань України ВАСУ дотримується позиції, що Комісія при розгляді клопотання про відсторонення судді від посади повинна дати відповідь на усі важливі аргументи судді, щодо якого це питання вирішується (постанова від 27 травня 2015 року у справі № 800/122/15 - 44549688). Так само ВАСУ застосовує підхід, за яким Комісія повинна перевірити та надати свої висновки щодо усіх аргументів, які наведені Генеральним прокурором України на обґрунтування підстав для відсторонення судді від посади, продовження строку відсторонення (постанова від 17 червня 2015 року у справі № 800/160/15 - 45349189). Очевидно, ці обов'язки стосуються як аргументів з питань факту (тобто обставин, які належить з'ясувати у справі), так і питань права (тобто норм права, які належить застосувати у справі). Невиконання цих обов'язків Комісією є підставою для визнання її відповідного рішення протиправним і скасування його.

У справі № 800/125/15 ВАСУ розглянув спір щодо оскарження рішення Комісії, прийнятого за результатами розгляду клопотання про продовження строку відсторонення судді від посади. Це клопотання було внесено пізніше ніж за 15 днів до закінчення строку, на який суддю було відсторонено, а саме за 7 днів до закінчення цього строку. Оскільки за Законом № 2453-VI та Регламентом ВККС суддю має бути повідомлено не пізніше ніж за 10 днів до засідання Комісії, на якому планується розглянути питання продовження строку відсторонення, Комісія, не встигаючи до закінчення строку відсторонення розглянути питання щодо продовження строку відсторонення, прийняла нове рішення про відсторонення судді від посади. При цьому ВАСУ не дослідив питання, чи повноважна Комісія приймати рішення про відсторонення за наслідками розгляду клопотання про продовження строку відсторонення. У наведеній справі ВАСУ відмовив у задоволенні позову, визнав рішення Комісії правомірним, із чого випливає, що на це питання слід дати позитивну відповідь, тобто Комісія має право приймати нове рішення про відсторонення судді від посади за наслідками розгляду клопотання про продовження строку відсторонення (постанова від 27 травня 2015 року - 44883815).

У справі № 800/97/15 ВАСУ висловив протилежну позицію: Комісія не має права приймати нове рішення про відсторонення судді від посади за наслідками розгляду клопотання про продовження строку відсторонення судді від посади, оскільки рішення про відсторонення від посади за своїми суттю та змістом відрізняється від рішення про продовження строку відсторонення (постанова від 3 червня 2015 року - 44833268). Щоправда ВАСУ при цьому не уточнив, у чому полягає суть рішення про відсторонення та чим вона відрізняється від суті рішення про продовження строку відсторонення.

Оскільки рішення Комісії повинно містити висновки щодо спору між Генеральним прокурором України та суддею, то суть такого рішення, на нашу думку, слід виводити із суті спору. У свою чергу суть спору традиційно розуміється як розбіжність між його сторонами щодо їхніх прав та обов'язків, щодо наявності (відсутності) підстав виникнення таких прав та обов'язків, щодо правової кваліфікації обставин справи. Такий підхід узгоджується із твердженням Верховного Суду України про те, що суть адміністративного спору полягає у твердженні приватної особи про неправомірність діянь суб'єкта владних повноважень (постанови від 20 квітня 2010 року у справі № 21-2479во09 - 9449276; від 21 січня 2011 року у справі № 21-35а10 - 14222181).

Отже, суть рішення Комісії полягає у підтвердженні (спростуванні) обставин, що можуть бути підставою для відсторонення судді від посади, продовження строку відсторонення, та здійсненні правової кваліфікації цих обставин.

Відповідно до частини другої статті 155 КПК України, пункту 15.6 Регламенту ВККС при вирішенні питання щодо відсторонення судді від посади Комісія повинна дослідити такі обставини: 1) обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 2) обставини, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; 3) обставини, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно з частиною другою статті 158 КПК України при вирішенні питання щодо продовження строку відсторонення судді від посади Комісія повинна дослідити такі обставини: 1) обставини, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; 2) обставини, що підтверджують відсутність у сторони обвинувачення можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попереднього рішення про відсторонення.

Із наведених положень випливає, що коло обставин, які підлягають дослідженню під час вирішення питання про продовження строку, є ширшим за те, що підлягає дослідженню під час вирішення питання про відсторонення від посади: при вирішенні питання про продовження строку Комісія, крім підстав для відсторонення, повинна дослідити ще й обставини що підтверджують відсутність у сторони обвинувачення можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попереднього рішення про відсторонення.

Отже, суть рішення про продовження строку відсторонення відрізняється від суті рішення про відсторонення від посади. Тому надалі при вирішенні наведеної категорії спорів варто орієнтуватися на позицію ВАСУ, викладену в постанові від 3 червня 2015 року у справі № 800/97/15.

Відповідно до статті 131 КПК України відсторонення від посади є різновидом заходів забезпечення кримінального провадження та має на меті досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з частиною третьою статті 154 КПК України відсторонення судді від посади здійснюється Комісією на підставі вмотивованого клопотання Генерального прокурора України в порядку, встановленому законодавством. Такий порядок встановлено Регламентом Вищої кваліфікаційної комісії України, затвердженим Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 8 червня 2011 року № 1802/зп-11 (далі - Регламент ВККС). Зокрема, за змістом пункту 15.6 Регламенту ВККС, вирішуючипитання про відсторонення судді від посади, Комісія враховує: мотиви, наведені в клопотанні Генерального прокурора України; правову підставу для відсторонення судді від посади.

Клопотання Генерального прокурора України містить, у тому числі, короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з яким подається клопотання; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення (частина друга статті 155 КПК України). Розглядаючи таке клопотання, Комісія зобов'язана дати свої висновки з обставин, які є складовими предмета доказування у кримінальному провадженні.

Викладене дозволяє припустити, що під час розгляду питання про відсторонення судді від посади Комісія виконує спеціальні владні процесуальні повноваження, обумовлені завданнями кримінального судочинства, а не владні управлінські функції.

Разом із тим КПК України не передбачає процедур оскарження рішення Комісії з цього питання; пункт 11 частини першої статі 309 КПК України передбачає можливість апеляційного оскарження лише відповідної ухвали слідчого судді.

У зв'язку з цим для перегляду зазначеного рішення Комісії можна було б застосувати положення частини другої статті 4 КАС України про те, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Оскільки КПК України не передбачає спеціального порядку вирішення публічно-правового спору з приводу рішення Комісії щодо відсторонення судді від посади, то такий спір міг би бути вирішений у порядку адміністративного судочинства.

Однак Вищий адміністративний суд України (далі - ВАСУ) не використовує наведену обставину для обґрунтування віднесення згаданого спору до юрисдикції адміністративних судів. Натомість, обґрунтовуючи належність згаданого спору до адміністративної юрисдикції, ВАСУ зазначив таке: "Пунктом 2 частини 3 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства Українивстановлено, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства. У Рішенні Конституційного Суду України №6-рп/2001 від 23 травня 2001зазначено, що кримінальне судочинство це врегульований нормами Кримінально-процесуального кодексу Українипорядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу: підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їхніх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду. Але таке оскарження може здійснюватись у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки діяльність посадових осіб прокуратури має свої особливості і не належить до управлінської сфери. Предметом оскарження у даній справі є рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, яке відповідно до частини 4 статті 108 Закону України "Про судоустрій і статус суддів"може бути оскаржено до суду в порядку, встановленому законом. У силу частини 4 статті 18 Кодексу адміністративного судочинства УкраїниВищому адміністративному суду України як суду першої інстанції підсудні справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України"(ухвала ВАСУ від 11 червня 2015 року у справі № П/800/160/15 - 45084844).

Із наведеного випливає, що ВАСУ визнає Комісію суб'єктом владних повноважень, який при вирішенні питання про відсторонення судді від посади реалізує владну управлінську функцію, а не спеціальне владне процесуальне повноваження у рамках кримінального процесу. Тому такі спори належать до адміністративної юрисдикції, але не в силу положення частини другої статті 4 КАС України, а в силу положень частини першої статті 17 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини п'ятої статті - 171-1КАС України за наслідками розгляду справи ВАСУ може визнати рішення Комісії незаконним повністю або в окремій його частині.

Разом із тим поширеною є практика, коли за наслідками розгляду справ цієї категорії ВАСУ застосовує інший спосіб захисту - скасовує оскаржене рішення Комісії (наприклад, постанова 4 червня 2015 року у справі № 800/22/15 - 44747651).

Такий підхід узгоджується з пунктом 3 частини п'ятої статті 171-1 КАС України, за яким ВАСУ на наслідками розгляду справи може застосувати інші наслідки протиправності рішень Комісії, визначені статтею 162 цього Кодексу. У свою чергу серед способів захисту, визначених статтею 162 КАС України, зазначено скасування оскарженого рішення суб'єкта владних повноважень.

Більше того, ВАСУ має право застосувати не тільки ті способи захисту, які прямо передбачені частиною другою статті 162 КАС України, але й будь-який інший, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Отже, за наслідками розгляду справ з приводу оскарження рішень Комісії щодо відсторонення судді від посади (продовження строку відсторонення) ВАСУ має право скасувати таке рішення або використати інший спосіб захисту, необхідний для повного захисту прав позивача.

У постанові від 27 травня 2015 року у справі № 800/125/15 (44883815) ВАСУ вказав, що його постанова може бути переглянута Верховним Судом України у порядку статей 236- 238 КАС України.

Однак така позиція ВАСУ викликає сумнів.

Особливий порядок розгляду справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності Комісії, у тому числі рішень щодо відсторонення судді від посади, встановлено статтею - 171-1КАС України. Судові рішення ВАСУ з питань, передбачених цією статтею КАС України, можуть бути переглянуті Верховним Судом України (пункт другий частини першої статті 236, пункт 4 частини першої статті 237 КАС України).

Разом із тим частиною шостою статті - 171-1КАС України встановлено перелік органів, рішення у справі яких можуть бути переглянуті Верховним Судом України: Верховна Рада України, Президент України, Вища рада юстиції, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів. Вища кваліфікаційна комісія суддів України у цьому переліку відсутня.

На основі наведеного положення статті - 171-1КАС України Верховний Суд України відмовляє в допуску справ до провадження для перегляду постанов Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (ухвала від 11 червня 2015 року у справі № 800/122/15 - 44884811; ухвали від 17 червня 2015 року у справі № 800/22/15 - 45186612; № 800/97/15 - 45186566).

Отже, постанови ВАСУ у справах з приводу оскарження рішень Комісії щодо відсторонення судді від посади (продовження строку відсторонення) не підлягають перегляду у Верховному Суді України.

Разом із тим необхідно зазначити про те, що у Верховній Раді України 15 липня 2015 року зареєстровано проект закону № 2358а "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих положень законодавства з питань судочинства". Цим законопроектом пропонується внести зміни до статті - 171-1 КАС України, які б, серед іншого, уможливили оскарження судових рішень ВАСУ у справах щодо Комісії до Верховного Суду України.

1. При вирішенні питання про відсторонення судді від посади Комісію можна вважати органом, що здійснює судову функцію. Відповідно до процедури розгляду цього питання належить застосовувати принципи судового процесу, гарантовані пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі принципи змагальності та рівності.

ВККС зобов'язана забезпечити та створити умови для реалізації права судді на участь у розгляді клопотання про його відсторонення від посади.

2. У разі вакантної посади Генерального прокурора України його повноваження може виконувати перший заступник чи заступник Генерального прокурора України. В інших випадках та інші особи, у тому числі спеціально призначений виконуючий обов'язки, не мають права виконувати ці повноваження, зокрема повноваження щодо внесення клопотання про відсторонення судді від посади.

3. Вручення судді копій клопотання та матеріалів про його відсторонення є обов'язком прокурора. Порушення цього правила є обов'язковою підставою для ВККС повернути клопотання Генеральному прокуророві України.

Документами, що підтверджують надання судді копій клопотання та матеріалів, доданих до клопотання, можуть виступати повідомлення про вручення поштового відправлення чи розписка судді про отримання цих матеріалів.

4. При розгляді клопотання про відсторонення від посади Комісія повинна встановити процесуальний статус позивача у кримінальному провадженні, тобто чи було повідомлено судді про підозру у скоєнні злочину. Невиконання Комісією зазначеного обов'язку та неповідомлення судді про підозру є однією з підстав для скасування її рішення про відсторонення судді від посади.

5. Вживаючи поняття "посада судді" у справах про відсторонення від посади голови (заступника голови суду) Комісія повинна зазначати, у якому розумінні це поняття вживається. Якщо у вузькому розумінні, то у рішеннях щодо голови (заступника голови суду) Комісія повинна вказувати, що суддя відстороняється саме від адміністративної посади.

6. При розгляді клопотання про відсторонення судді від посади Комісія повинна дати відповідь на всі важливі аргументи судді, щодо якого це питання вирішується, а так само перевірити та надати свої висновки щодо всіх аргументів, які наведені Генеральним прокурором України на обґрунтування підстав для відсторонення судді від посади. Невиконання цих обов'язків Комісією є підставою для визнання її відповідного рішення протиправним та скасування його.

7. Суть рішення про продовження строку відсторонення судді від посади відрізняється від суті рішення про відсторонення від посади, а тому під час перевірки рішень Комісії про відсторонення або продовження строку відсторонення судді від посади необхідно з'ясовувати, чи діяла Комісія в межах заявленого клопотання.

8. При вирішенні питання про відсторонення судді від посади Комісія як суб'єкт владних повноважень реалізовує владну управлінську функцію, тому спори з цих відносин належать до адміністративної юрисдикції.

9. За наслідками розгляду справ з приводу оскарження рішень Комісії щодо відсторонення судді від посади (продовження строку відсторонення) ВАСУ має право скасувати таке рішення або вжити інший спосіб захисту, необхідний для повного захисту прав позивача.

10. Постанови ВАСУ у справах з приводу оскарження рішень Комісії щодо відсторонення судді від посади (продовження строку відсторонення) не підлягають перегляду у Верховному Суді України.

-1 Тут і далі - номер рішення в Є.Д.Р.С.Р.