Окрема думка суддів Короткевича М.Є. та Пошви Б.М. стосовно постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 1 грудня 2016 року у провадженні № 5-368кс(15)16 за заявою захисника Шостака В.В. про перегляд судових рішень у справі засудженого

У цій справі більшість проголосувала за відмову в задоволенні заяви у зв'язку з тим, що, виходячи з положень частини 4 статті 67 КК, рішення касаційного суду про відсутність підстав для касаційного перегляду даної справи з метою виключення з вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння є обґрунтованим.

Поділяючи позицію більшості про те, що матеріальний склад злочину, передбаченого статтею 286 КК, означає, що ознаками його об'єктивної сторони можуть бути лише обставини, які перебувають у прямому причинному зв'язку з наслідками для життя і здоров'я потерпілого, до яких не може належати порушення пункту 2.9(а) ПДР, не погоджуємося з висновком, що в даній справі таке порушення не було віднесено до ознак об'єктивної сторони вчиненого ОСОБА_1 злочину, а отже й не спричинило порушення приписів частини 4 статті 67 КК та неоднакового застосування цієї норми у порівнянні з рішенням касаційного суду, яке надано заявником на підтвердження підстави для перегляду.

Однією із загальних засад призначення покарання, які відображено в статті 65 КК, є призначення покарання відповідно до положень Загальної частини КК. Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, входить до вичерпного переліку обставин, які обтяжують покарання, що встановлений у статті 67 КК. Згідно з частиною 4 цієї статті, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Стаття 286 Особливої частини КК не передбачає конкретних порушень правил безпеки дорожнього руху як ознак злочину, що впливають на його кваліфікацію. Диспозиція цієї норми є бланкетною - для встановлення ознак об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого цієї статтею КК, належить звертатися до аналізу нормативно-правових актів, у яких сформульовано правила безпеки руху й експлуатації транспорту.

Із точки зору теорії кримінального права, порушення ПДР умовно поділяються на дві групи:

1) порушення, які самі по собі не здатні викликати суспільно небезпечні наслідки, зазначені в статті 286 КК (наприклад, керування транспортним засобом у стані сп'яніння, у хворобливому стані, у стані стомлення чи транспортним засобом без належного номерного знаку);

2) ті з них, які самі по собі створюють реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків і виступають як головна, вирішальна умова, без якої наслідки не настали б і яка з неминучістю викликає (породжує) їх у конкретній дорожньо-транспортній пригоді (наприклад, порушення правил перестроювання транспортних засобів, розвороту, обгону, заборони виїзду на зустрічну смугу руху, перевищення швидкості руху).

Відтак, з огляду на матеріальний склад злочину, передбаченого статтею 286 КК, ознаками його об'єктивної сторони можуть виступати тільки порушення ПДР, які належать до другої групи, адже лише вони створюють реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій нормі, і виступають причиною їх настання у кожному конкретному випадку дорожньо-транспортної пригоди.

Дійсно, розглядаючи справу, суд зобов'язаний установити і зазначити у вироку всі порушення ПДР, які допустив обвинувачений, і при цьому чітко вказати, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених у статті 286 КК (тобто перебували у причинному зв'язку з ними), а які лише сприяли порушенню цих правил. Про це йдеться і в роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України в постанові від 23 грудня 2005 року № 14. Іншими словами, при розгляді справ про злочин, передбачений нормою з бланкетною диспозицією, суд самостійно визначає ознаки його об'єктивної сторони, які прямо не передбачені в тексті норми.

У справі ОСОБА_1 суд зазначив у вироку всі порушення ПДР, інкриміновані обвинуваченому, в тому числі керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння, і чітко вказав, що всі вони перебувають у прямому причинному зв'язку з наслідками, що настали. За таких умов врахування обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння як такої, що обтяжує покарання, прямо суперечить приписам частини 4 статті 67 КК. Однак суди апеляційної й касаційної інстанції не побачили в цій справі порушення кримінального закону.

Доводи заявника про те, що виключенню підлягала вказівка на стан алкогольного сп'яніння як обставини, що обтяжує покарання, а не ознаки інкримінованого ОСОБА_1 злочину, вважаємо помилковими. Однак його твердження про порушення в цій справі прямої законодавчої заборони, встановленої в частині 4 статті 67 КК, залишилося не спростованим. На підтвердження неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї й тієї самої норми матеріального права заявник надав протилежне за змістом судове рішення, ухвалене в ідентичній правовій ситуації. Хоча у справі, рішення в якій надано для порівняння, порушення засудженим пункту 2.9(а) ПДР було помилково віднесено до ознак злочину, передбаченого статтею 268 КК, однак, на відміну від справи ОСОБА_1, касаційний суд виправив порушення приписів частини 4 статті 67 КК та усунув одночасне врахування судом керування транспортним засобом у стані алкогольного сп'яніння і як ознаки злочину, і як обставини, що обтяжує покарання.

Справді, Верховний Суд України вже висловлював свою правову позицію щодо застосування норми права, передбаченої частиною 4 статті 67 КК, у справах даної категорії (постанова від 9 лютого 2012 року № 5-28кс11). На противагу усталеній практиці, спираючись на яку прокурор у провадженні № 5-28кс11 (як і захисник ОСОБА_1) вважав, що неправильним є врахування стану алкогольного сп'яніння як обставини, що обтяжує покарання, одночасно з інкримінуванням особі порушення пункту 2.9(а) ПДР, Верховний Суд України, дослідивши висновки фахівців Науково-консультативної ради, дійшов до переконання, що помилковим є якраз віднесення цієї обставини до ознак об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 268 КК. Заяву прокурора було відхилено і постанова не містить висновку про правильне застосування норми, передбаченої частиною 4 статті 67 КК, у поєднанні зі статтею 286 КК.

За таких обставин залишення заяви захисника Шостака В.В. без задоволення вважаємо неправильним. На нашу думку, заява підлягала частковому задоволенню, а справа - направленню на розгляд до касаційного суду, адже його висновок про те, що в справі ОСОБА_1 не порушено вимог кримінального закону (частини 4 статті 67 КК), вбачається безпідставним. Водночас, установивши неоднакове застосування норми права, Верховний Суд України повинен був, керуючись частиною 4 статті 455 КПК, сформулювати висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, що була неоднаково застосована.