Окрема думка судді Конституційного Суду України Городовенка В.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень пунктів 4, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 20, 22, 23, 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 лютого 2020 року № 2-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень пунктів 4, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 20, 22, 23, 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Рішення):

- визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення пунктів 4, 8, 9, 11, 13, 17 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII зі змінами (далі - Закон);

- визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону : пункту 7 "та ліквідуються" в частині Верховного Суду України; пункту 14 "судді Верховного Суду України"; пункту 25;

- закрито конституційне провадження у справі в частині перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень: пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону на підставі пункту 3 статті 62 Закону України "Про Конституційний Суд України" - невідповідність конституційного подання вимогам, передбаченим цим законом; пунктів 22, 23 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону на підставі пункту 5 статті 62 Закону України "Про Конституційний Суд України" - втрата чинності актом (його окремими положеннями), щодо якого порушено питання відповідності Конституції України.

На підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" та § 74 Регламенту Конституційного Суду України вважаю за необхідне викласти окрему думку стосовно Рішення, оскільки маю зауваження щодо таких його аспектів:

- фрагментарний підхід Конституційного Суду України щодо мотивації невідповідності Конституції України (неконституційності) положень пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону ;

- закриття Конституційним Судом України конституційного провадження у цій справі в частині перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону , не зважаючи на існування конституційно-правової проблеми щодо звільнення судді з посади через незадовільні результати оцінювання судді на відповідність займаній посаді чи відмову від такого оцінювання.

1. Принцип єдності статусу суддів як необхідна складова мотивації неконституційності положень пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону

1.1. Із мотивації у Рішенні невідповідності Конституції України положень пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону вбачається, що Конституційний Суд України частково означив масштаби захисту конституційних гарантій незалежності суддів в аспекті матеріального забезпечення суддів у відставці, оскільки акцентував увагу на тому, що саме судді, які вже перебувають у відставці та досягли шістдесятип'ятирічного віку, з об'єктивних причин не можуть пройти кваліфікаційне оцінювання на відповідність займаній посаді і пропрацювати після цього три роки, що є обов'язковою умовою отримання щомісячного довічного грошового утримання судді у розмірі, який визначений Законом. Таким чином, у Рішенні звужено дискримінаційний аспект положень пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, якими фактично запроваджено суттєво менший розмір щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці не лише стосовно тих судців, які у зв'язку з їх перебуванням у відставці не пройшли оцінювання на відповідність займаній посаді і не пропрацювали після цього три роки, а й щодо усіх суддів, які мають право на відставку та не виконали цих вимог.

Насправді проблематика положень пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону щодо матеріального забезпечення суддів у відставці є набагато глибшою, ніж про це зазначено у Рішенні, і стосується дотримання принципу єдності статусу суддів, тому мотивація неконституційності цих положень Закону мала бути викладена з урахуванням розуміння сутності цього принципу.

1.2. Усі судді, які працюють у судах, що утворюють систему судоустрою України, мають єдиний статус, який, з одного боку, означає єдність їх правового становища, зокрема однаковість гарантій незалежності суддів, вимог, заборон, обмежень щодо суддів, а з іншого - функціонування системи цих гарантій на основі принципу єдності статусу суддів, який передбачає рівність всіх суддів та не допускає будь-якої дискримінації стосовно них.

Конституційний Суд України звертав увагу на значимість єдності статусу судді для дотримання конституційних гарантій незалежності суддів. У підпункті 6.2 пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 3 червня 2013 року № 3-рп/2013 вказано на порушення частини першої статті 126 Конституції України та зазначено, що законодавець не може виокремлювати певну категорію суддів у відставці, які не мають права на одержання щомісячного довічного грошового утримання з підстав, не пов'язаних із статусом судді та його професійною діяльністю щодо здійснення правосуддя; таке законодавче регулювання суперечить меті встановлення конституційної гарантії матеріального забезпечення суддів як елемента їх незалежності, свідчить про його формальний характер, не відповідає принципу єдиного статусу всіх суддів України та порушує принцип рівності між суддями у відставці, які не працюють, і тими, які працюють на інших посадах, крім посади судді.

Для осмислення сутності принципу єдності статусу судді доцільно застосувати тест на дискримінацію, тим більше, що, зважаючи на закріплені в Конституції України принцип верховенства права-1 (частина перша статті 8) та принцип недопустимості дискримінації (частина друга статті 24), можна стверджувати, що недискримінаційний підхід є засадою функціонування усієї правової системи України, а отже - основою правового регулювання будь-якої сфери суспільного життя, у тому числі питань конституційно-правового статусу судді. Тест на дискримінацію, як відомо, полягає у недопущенні поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях; відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимної мети або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та метою, яка переслідується-2.

Враховуючи викладене, доцільно зазначити, що будь-які відмінності у питанні наданні судді у зв'язку із його відставкою щомісячного довічного грошового утримання мають бути пов'язані виключно із статусом судді, однак не можуть порушувати сутність принципу єдності статусу суддів, який означає однаковий підхід до встановлення рівня матеріального забезпечення судді у відставці, відмінності у якому повинні мати легітимну мету, а також мають бути необхідними та обґрунтованими з огляду на таку мету.

Разом із тим, визначаючи легітимну мету таких відмінностей, варто виходити із правової природи щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці, яка має подвійний характер. З одного боку, таке утримання встановлюється задля забезпечення здійснення справедливого, незалежного, неупередженого правосуддя, з іншого - зазначена виплата має бути належною відплатою судді за його складну та відповідальну роботу, яка пов'язана із здійсненням правосуддя. Тому встановлення рівня щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці має бути обумовлене єдиним статусом суддів та притаманною їм усім ключовою функцією - правосуддям. Про це свідчать і юридичні позиції Конституційного Суду України щодо розуміння вказаного утримання як гарантії незалежності суддів, що викладені в підпункті 2.2 пункту 2 мотивувальної частини його Рішення від 3 червня 2013 року № 3-рп/2013 .

Встановлені в міжнародних актах гарантії незалежності суддів, у тому числі щодо їх матеріального забезпечення, однаковою мірою стосуються кожного судді, і це обумовлено здійсненням ним саме суддівської функції, а відмінності у наданні вказаних гарантій не повинні негативно впливати на здійснення суддею правосуддя і мають бути обґрунтованими. Такі висновки підтверджуються і міжнародними актами, зокрема:

- рівень винагороди суддям за виконання ними своїх професійних обов'язків має бути таким, щоб захистити їх від тиску, що може спричинити вплив на їхні рішення або взагалі поведінку судді і таким чином вплинути на їхню незалежність та неупередженість; винагорода може бути різною: залежно від стажу роботи, характеру обов'язків, виконання яких покладено на суддів у їх професійному статусі, та від важливості обов'язків, що покладаються на них; оцінюватися ці фактори повинні відверто і відкрито; законом передбачено, що судді, які досягли пенсійного віку і працювали на посаді судді зазначений період, отримують пенсію по старості, рівень якої має бути якомога ближчим до рівня їхньої останньої заробітної плати на посаді судді (пункти 6.1, 6.2, 6.4 Європейської хартії про закон "Про статус суддів" від 10 липня 1998 року)-3;

- оплата праці суддів повинна відповідати їх професії та виконуваним обов'язкам, а також бути достатньою, щоб захистити їх від дії стимулів, через які можна впливати на їхні рішення, мають існувати гарантії збереження належної оплати праці на випадок хвороби, відпустки по догляду за дитиною, а також гарантії виплат у зв'язку з виходом на пенсію, які мають відповідати попередньому рівню оплати їх праці (пункт 54 Рекомендації CM/Rec (2010)12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки від 17 листопада 2010 року (далі - Рекомендація))-4.

Таким чином, будь-які відмінності у рівні щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці, як і в оплаті праці повноважного судді, мають бути обумовлені необхідністю гарантувати здійснення справедливого, незалежного, неупередженого правосуддя, що є спільною ключовою діяльністю суддів у контексті єдності їх статусу, а також такі відмінності мають бути обґрунтованими, тобто виправданими об'єктивними чинниками, які випливають із статусу судді, зокрема, стажем судді на посаді, характером, складністю виконуваних ним обов'язків та іншими складовими суддівської кар'єри.

1.3. На підставі викладеного можна стверджувати, що неоднаковий підхід законодавця у положеннях пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону щодо визначення розміру щомісячного довічного грошового утримання суддів у відставці, який спричиняє суттєво різний розмір такого утримання для суддів, які не пройшли оцінювання на відповідність займаній посаді, не обумовлений необхідністю гарантувати здійснення справедливого, незалежного, неупередженого правосуддя. Визначення розміру щомісячного довічного грошового утримання судді у відставці не може бути поставлене в залежність від проходження такого оцінювання та відпрацювання суддею після цього трьох років на посаді судді, оскільки зазначені умови не пов'язані із належним здійсненням суддею правосуддя протягом його роботи на посаді судді, стажем роботи судді на такій посаді, характером, складністю виконуваних ним обов'язків, суддівською кар'єрою загалом.

Таким чином, положеннями пункту 25 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону запроваджено дискримінаційний підхід щодо матеріального забезпечення у відставці усіх суддів, які мають право на відставку, що порушує принцип єдності статусу суддів та конституційні гарантії їх незалежності.

2. Принцип незмінюваності судді та оцінювання судді на відповідність займаній посаді

2.1. Вважаю, що закриття Конституційним Судом України конституційного провадження у справі в частині перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) положень пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону на підставі пункту 3 статті 62 Закону України "Про Конституційний Суд України" - невідповідність конституційного подання вимогам, передбаченим цим законом, було поспішним. Хоча конституційне подання дійсно не містило належного обґрунтування неконституційності вказаних положень Закону, однак це, на мій погляд, не перешкоджало його розгляду Конституційним Судом України у цій частині. Упродовж останніх трьох років актуальною є конституційно-правова проблема щодо звільнення судді з посади через незадовільні результати оцінювання судді на відповідність займаній посаді чи відмову від такого оцінювання, яка, очевидно, потребує нагального вирішення задля забезпечення конституційних гарантій незалежності судді, дотримання принципу верховенства права та конституційного правопорядку загалом.

2.2. Згідно з положеннями підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України "відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", має бути оцінена в порядку, визначеному законом. Виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади. Порядок та вичерпні підстави оскарження рішення про звільнення судді за результатами оцінювання встановлюються законом".

Поява вказаної конституційної норми була пов'язана із необхідністю удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права і забезпечення кожному права на справедливий судовий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, зокрема, шляхом запровадження належних конституційних засад кадрового оновлення суддівського корпусу, що дасть змогу досягти дотримання балансу між суспільними очікуваннями та захистом індивідуальних прав-5.

Таким чином, визначене на конституційному рівні оцінювання судді на відповідність займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності поширюється, зокрема, на всіх працюючих суддів, які обрані до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (тобто до 30 вересня 2016 року), має тимчасовий характер, оскільки є спеціальним механізмом перехідного етапу судової реформи, який запроваджений задля досягнення однієї мети - оновлення суддівського корпусу у зв'язку із необхідністю відновлення до нього довіри суспільства.

2.3. Конституційно-правовий статус судді визначається цілісною та збалансованою системою конституційних гарантій незалежності і недоторканності судді, які закріплені на конституційному рівні.

Стабільність цих гарантій є вимогою принципу верховенства права, що передбачений у частині першій статті 8 Конституції України. У пункті 4 Рекомендації наголошено, що незалежність суддів гарантується незалежністю судової влади загалом; і це є істотним проявом принципу верховенства права.

Стабільність конституційних гарантій незалежності та недоторканності судді забезпечується, зокрема, їх чітким, ясним та послідовним визначенням у профільному розділі VIII Конституції України, який зберіг автентичну назву "Правосуддя", а також системним підходом законодавця до розуміння суті вказаних гарантій через призму конституційних принципів та цінностей, насамперед принципу верховенства права.

З огляду на це не сприяє забезпеченню стабільності гарантій незалежності судді визначення підстав для звільнення судді з посади у положеннях підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, які самі по собі мають тимчасовий характер, і їх дія окреслена досягненням мети - оновлення суддівського корпусу у зв'язку із необхідністю відновлення до нього довіри суспільства, що не має чітких часових рамок.

2.4. Однією із ключових гарантій незалежності судді є імпліцитно визначений у Конституції України принцип незмінюваності суддів, який закріплений у положеннях її статті 126 у вигляді безстроковості перебування судді на посаді, вичерпного переліку підстав звільнення судді з посади та припинення його повноважень.

Цей принцип є визнаним і у міжнародних актах. Так, судді, яких призначають чи обирають, мають гарантований термін повноважень до обов'язкового виходу на пенсію чи завершення строку повноважень там, де це встановлено; суддів може бути тимчасово усунуто з посади або звільнено тільки з причин їх нездатності виконувати свої обов'язки чи через поведінку, що не відповідає посаді, яку вони обіймають (пункти 12, 18 Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та від 13 грудня 1985 року)-6. Аналогічні правила містяться і у положеннях Рекомендації, згідно із пунктом 49 якої, зокрема, забезпечення терміну перебування на посаді та незмінюваності є ключовими елементами принципу незалежності суддів.

Таким чином, виходячи із стабільності конституційних гарантій незалежності судді, питання щодо звільнення судді з посади вирішуються із дотриманням принципу незмінюваності судді, який передбачає можливість звільнення судді із посади виключно із тих підстав, які визначені у розділі VIII "Правосуддя" Конституції України, а саме у положеннях частини шостої її статті 126.

2.5. Положеннями підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України визначено самостійну підставу для звільнення судді з посади, яка фактично дозволяє його звільнення через незадовільні результати оцінювання на відповідність судді займаній посаді чи відмову від проходження такого оцінювання. Вказаної підстави не передбачено у вичерпному переліку підстав для звільнення судді з посади, який закріплений у частині шостій статті 126 Конституції України. Такий збіг, на моє переконання, не є випадковим, оскільки аналіз цього переліку дає чітке уявлення про те, що визначені у ньому підстави для звільнення судді з посади базуються на принципі незмінюваності суддів та не передбачають можливості звільнення судді з посади не з його волі, якщо відсутні істотні протиріччя із високим статусом судді. Зокрема, відповідно до пункту 3 частини шостої статті 126 Основного Закону України підставою для звільнення судді з посади є вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов'язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді. Однак незадовільні результати оцінювання судді на відповідність займаній посаді чи відмова від проходження такого оцінювання, що є підставою для звільнення судді з посади відповідно до положень підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, не завжди спричиняють істотні суперечності із високим статусом судді, а швидше свідчать про необхідність підвищення професійної кваліфікації судді.

Не заперечуючи загалом важливості та корисності систем оцінювання суддів, які держава запроваджує із метою ефективного здійснення правосуддя, варто враховувати класичне призначення інституту оцінювання професійної діяльності судді, який за будь-яких обставин не повинен нівелювати незалежність судді, особливо піддавати сумніву безстроковість його перебування на посаді.

Як вбачається із міжнародних стандартів, використання вказаного інституту не має шкодити незалежності судочинства; навпаки, оцінювання суддів, як правило, застосовується із метою допомогти суддям визначити ті аспекти їхньої діяльності, щодо яких вони можуть висловити бажання вдосконалюватися, а також для кар'єрного росту; періодичні екзамени для суддів (атестації), які можуть призвести до звільнення суддів або інших санкцій, є неприпустимими для суддів, призначених безстроково (пункти 27, 28 Київських Рекомендацій ОБСЄ щодо незалежності судової системи в країнах Східної Європи, Південного Кавказу та Центральної Азії від 23-25 червня 2010 року)-7. Подібний припис міститься у пункті 23 Декларації щодо принципів незалежності судової влади 2015 року, в якій, зокрема, наголошено, що оцінювання суддів не може бути приводом для звільнення судді з посади-8.

Проблематику узгодження використання інституту оцінювання судці із незалежністю судової влади усесторонньо проаналізовано у Висновку Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи про оцінювання роботи суддів, якості правосуддя та повагу до незалежності судової влади від 24 жовтня 2014 року № 17 (2014). У цьому документі зазначено, що вказаний інститут притаманний багатьом європейським державам, використовується ними для різних цілей, і наслідки такого використання також неоднакові, можливе навіть звільнення судді з посади; наголошено також, що має бути дотриманий баланс між незалежністю судді та його оцінюванням, і, зрештою, судова незалежність повинна мати першочергове значення; незадовільні результати оцінювання не повинні (окрім виняткових обставин) призводити до звільнення судді з посади; це може відбутися лише у разі серйозного порушення дисциплінарних правил або кримінального законодавства, або якщо об'єктивний висновок, отриманий в результаті оцінювання, однозначно підтверджує нездатність чи небажання судді виконувати свої обов'язки на мінімально прийнятному рівні-9.

Отже, запроваджене підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України оцінювання судді на відповідність займаній посаді має сприяти насамперед підвищенню ефективності правосуддя за рахунок виявлення у роботі судді недоліків та надання їм можливості їх виправляти, що, однак, не повинно нівелювати гарантії незалежності судді та, особливо, перешкоджати безстроковому перебуванню судді на посаді. Тобто непроходження суддею вказаного оцінювання лише у виняткових випадках може призвести до його звільнення з посади. Це узгоджується із зауваженнями Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційської Комісії) в аспекті визначеної вказаними конституційними положеннями процедури, яка, на її думку, може бути тільки винятковим заходом, що вимагає найвищої міри обережності-10.

2.6. Враховуючи усі наведені аргументи, маю підстави стверджувати, що законодавець повинен був уникати формального впровадження вимог підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Основного Закону України шляхом фактичного дублювання змісту цього підпункту у положеннях пункту 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону . Із метою дотримання гарантій незалежності суддів, принципу незмінюваності судді та, нарешті, принципу верховенства права у Законі мали бути передбачені гарантії щодо винятковості та обмеженості у часі оцінювання на відповідність судді займаній посаді, визначеного згаданою конституційною нормою, непроходження якого є самостійною підставою для звільнення судді із посади.

Умова щодо винятковості вказаного заходу могла бути виконана через визначення законодавцем механізмів, які забезпечили би співмірність наслідків від незадовільних результатів оцінювання судді на відповідність займаній посаді до гарантування незалежності судді та його незмінюваності на посаді, зокрема, за рахунок надання можливості судді усунути професійні недоліки у його роботі, виявлені у результаті вказаного оцінювання, шляхом підвищення ним своєї кваліфікації, звільнення лише тих суддів, у поведінці яких дійсно виявлено істотні суперечності із високим статусом судді.

Закон не містить таких механізмів; пунктом 20 його розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" лише визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п'ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", оцінюється колегіями Вищої кваліфікаційної комісії суддів України в порядку, визначеному Законом; виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади за рішенням Вищої ради правосуддя за поданням відповідної колегії Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. Оспорювані положення Закону не містять жодних термінів щодо проведення вказаного оцінювання, тоді як його проходження залежить не лише від волі судді, а насамперед від злагодженої діяльності колегій Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. Нині відбувається реформування названого органу, що не дозволяє суддям поза їх волею пройти оцінювання на відповідність займаній посаді. Саме такою юридичною невизначеністю обумовлюється відсутність балансу між забезпеченням гарантій незалежності судді та легітимною метою згаданого оцінювання, оскільки на суддів фактично покладено обов'язок щодо його проходження, який не може бути виконаний.

Таким чином, положення пункт 20 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону розширює підстави для звільнення судді з посади, що не відповідає статті 8, частинам першій, п'ятій, шостій статті 126 Конституції України.