Окрема думка судді Конституційного Суду України Шевчука С.В. стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України

Більшість суддів Конституційного Суду України проголосувала за визнання законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524; далі - Законопроект) таким, що відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України. У зв'язку з цим вважаю себе зобов'язаним скористатися правом, передбаченим статтею 64 Закону України "Про Конституційний Суд України" , і висловити окрему думку стосовно прийнятого висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України (далі - Висновок).

В українській юридичній термінології термін "окрема думка" є родовим та охоплює всі нюанси цього інституту. В англомовній та франкомовній юридичній термінології separate opinion / opinion separee включає два види окремих думок: concurring opinion / opinion concordante або opinion individuelle, коли суддя чи декілька суддів, які погоджуються з прийнятим більшістю судовим рішенням, викладають відмінні або додаткові підстави чи обґрунтування, що визначили їхню підтримку; та dissenting opinion / opinion dissidente, коли суддя чи декілька суддів, не погоджуючись з позицією більшості, викладають обґрунтування та підстави своєї незгоди. У деяких іноземних юрисдикціях приймаються судові рішення, до яких суддя змушений написати окрему думку, в якій у чомусь погоджується з рішенням більшості, а в чомусь висловлює своє заперечення та викладає відповідне правове обґрунтування своєї позиції.

У разі незгоди судді з позицією більшості його мотивація щодо написання окремої думки є зрозумілою. З цього приводу колишній Голова Верховного Суду США Чарльз Г'юз висловився так: "Окрема думка у суді останньої інстанції є зверненням ... до розуму майбутнього, коли пізніше рішення може ймовірно виправити помилку, яку, на думку незгодного судді, вчинив суд"-1.

Другий вид окремої думки застосовується в разі, якщо суддя погоджується із судовим рішенням, але вважає за потрібне викласти відмінні або додаткові підстави чи обґрунтування (така мотивація може не бути наочною).

Не викликає сумнівів те, що мотивації суддів при написанні обох видів окремих думок багато в чому є подібними: "Окрема думка є тим маркером, який визначає подальшу науково-практичну дискусію, формує дискурс суспільно-політичного діалогу з важливих конституційних питань, який відбувається на різних рівнях і між різними групами: суддями Конституційного Суду України та судів загальної юрисдикції, законодавцями, урядовими юристами та всією небайдужою громадськістю. Адже особливістю конституційної юстиції завжди є те, що головним у цьому дискурсі є народ як носій установчої влади. І в рамках такого діалогу значення окремої думки є особливим"-2.

У цьому аспекті доцільно навести позицію іншого колишнього Голови Верховного Суду США Вільяма Ренквіста, який вважав, що конституційне провадження "принаймні спонукає, якщо не вимагає, більшої кількості окремих думок, аніж вирішення питань права в інших сферах"-3. Тому окрема думка судді, який погоджується з рішенням більшості, але вважає, що його позиція заслуговує на викладення в окремій думці, є важливим інструментом діалогу про нагальні питання у демократичному суспільстві.

З огляду на це окрему думку слід розглядати в більш широкому контексті розвитку конституційного права, а викладені в ній позиції, що обмежують, розширюють, пояснюють наведені в судовому рішенні позиції більшості чи навіть суперечать ним, закладають перспективні напрями такого розвитку-4. Це особливо важливо у випадках, коли подекуди складний процес формування позиції більшості в суді залишає вирішення значущих конституційно-правових питань на майбутнє або має наслідком формування правових позицій, з яких складно вивести керівний принцип чи правоположення. Роль окремої думки у подібних випадках полягає у так би мовити інсайдерському коментарі до такого рішення та висвітленні важливих питань, що розглядалися в нарадчій кімнаті, але через особливості процесу досягнення компромісу серед суддів більшості були обійдені мовчанням або залишені на майбутнє-5.

Просте бажання висловитися з приводу судового рішення у справі або виправити стилістику доречне для наукового видання, але не для судового рішення-6. Колишній Голова Верховного Суду Ізраїлю Аарон Барак, думку якого я повністю поділяю, назвав ті професійні чинники, які визначають моральний, якщо не конституційний обов'язок судді висловити окрему думку: "Суддя Верховного Суду часто питає себе, чи потрібно йому писати окрему думку. Моя позиція полягає в тому, що я не виокремлюю себе від позиції моїх колег тільки тому, що мені не подобається той спосіб, в який вони висловили свою позицію, або я вважаю, що можу зробити це краще. Стилістичні відмінності не повинні бути підставою для написання окремої думки. Звичайно, якщо відмінність у поглядах стосується права, я висловлюю свою думку, навіть якщо вона полягає у повній незгоді з більшістю. Висловившись, якщо певне питання виникає знову, мені не обов'язково заново викладати свою відмінну думку. Адже у питаннях, в яких стабільність є фактично більш важливою, аніж сутність рішення (а таких випадків доволі багато), я приєднуюсь до більшості без викладення підстав для відмінної думки кожного разу. Тільки якщо моя окрема думка стосується питання, що має особливе значення - і це випливає з суті моєї ролі як судді, - я не відступаю і продовжую викладати підстави своєї незгоди з більшістю: "При виборі між істиною і стабільністю - істина переважає"-7.

На моє переконання, якщо суддя погоджується з висновком більшості, перед ним може постати необхідність, якщо не професійний обов'язок, висловити окрему думку. Це відбувається за умов, якщо: суддя переконаний, що правові позиції в судовому рішенні ґрунтуються на неправильних чи помилкових конституційно-правових підставах; формулювання, використані в судовому рішенні, є нечіткими, що може призвести до правової невизначеності або декількох однаково правомірних тлумачень; судове рішення, в силу процесуальних обмежень, торкається певних юридичних питань, які мають значення для подальшого розвитку конституційного права, однак не розкриває їх.

Висловлюючи цю окрему думку, я керуюся частково першою та останньою підставами. Моя позиція щодо неправильних чи помилкових підстав, на яких ґрунтується Висновок, висловлена в окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності народних депутатів України та суддів вимогам статей 157 і 158 Конституції України від 16 червня 2015 року № 1-в/2015-8. Переконаний, що хоча воєнний або надзвичайний стан в Україні офіційно не запроваджений, Конституційний Суд України у Висновку мав би звернути увагу на наявність кризової ситуації в суспільстві і виробити критерії допустимості внесення змін до Конституції України в умовах суспільної небезпеки, на що вказує частина друга статті 157 Конституції України . Тим не менш, на моє переконання, конституційні зміни, пропоновані Законопроектом, відповідають матеріальним вимогам положення частини другої статті 157 Конституції України і не підпадають під абсолютну заборону, що міститься в ньому.

Вважаю своїм професійним обов'язком як судді Конституційного Суду України звернути увагу на юридичні питання, що мають значення для подальшого розвитку конституційного права і тим більше імплементації пропонованих Законопроектом конституційних змін, та детальніше розглянути такі аспекти конституційної реформи в частині правосуддя, як зміна назви Верховного Суду України та конституційне закріплення системи кваліфікаційного оцінювання суддів, які призначені на посаду строком на п'ять років або обрані суддею безстроково до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)".

У Законопроекті передбачається, що найвищим судом у системі судоустрою України є Верховний Суд (зміни до статті 125 Конституції України). Згідно з частиною третьою статті 125 Конституції України у запропонованій Законопроектом редакції "Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України". На відміну від чинної редакції частини другої статті 125 Конституції України назва найвищого судового органу (суду) України змінюється: замість "Верховний Суд України" у Законопроекті пропонується назва "Верховний Суд"-9. Конституційний Суд України у Висновку не приділив жодної уваги семантичним змінам у наведеній назві, вважаючи, напевно, що це не призведе до скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина.

Разом з тим конституційний статус цього органу залишається без суттєвих змін, і пропоновані положення не можуть тлумачитися як такі, що вимагають реорганізації чи ліквідації Верховного Суду України під час зміни назви-10. Це також підтверджується позицією суб'єкта законодавчої ініціативи, викладеною в пункті 3.9 Пояснювальної записки до Законопроекту: "Законопроект визначає, що найвищим судом у системі судоустрою України є Верховний Суд. Оскільки цей суд є єдиним найвищим судом у системі судоустрою України, а всі суди є судами України, запропоновано змінити назву цього суду з "Верховний Суд України" на "Верховний Суд". Таким чином, текст Основного Закону держави або України позбавляється наслідків механічної адаптації назви "Верховний Суд Української Радянської Соціалістичної Республіки", здійсненої шляхом її заміни на "Верховний Суд України". З аналогічних міркувань назва посади "Генеральний прокурор України" змінена на "Генеральний прокурор".

Отже, Законопроектом забезпечується інституціональний континуїтет найвищого судового органу (суду) України, а підстави для його реорганізації або ліквідації і утворення нового найвищого суду у системі судоустрою України ним не передбачені. Так, у підпункті 1 пункту 16-1 Законопроекту, який пропонується внести до розділу XV "Перехідні положення" Конституції України , вказано, що Вища рада правосуддя утворюється шляхом реорганізації Вищої ради юстиції. У підпункті 5 цього пункту зазначається, що у випадках реорганізації чи ліквідації окремих судів, утворених до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", судді таких судів мають право подати заяву про відставку або заяву про участь у конкурсі на іншу посаду судді в порядку, визначеному законом.

Ці положення Законопроекту узгоджуються з пунктом 37 Висновку Європейської Комісії "За демократію через право" (далі - Венеційська комісія) від 26 жовтня 2015 року № 803/2015 CDL-AD (2015) 027, згідно з яким звільнення всіх суддів, крім виключних випадків, таких як конституційний дисконтинуїтет, не відповідає європейським стандартам та принципу верховенства права. У разі реорганізації окремих судів відповідні судді повинні мати можливість піти у відставку або подати свої кандидатури на зайняття нової посади.

Так, на мою думку, під час Революції Гідності, а також перед цими подіями конституційного дисконтинуїтету не існувало, тому пункт 37 зазначеного Висновку Венеційської комісії не може бути покладений в основу обґрунтування необхідності звільнення усіх українських суддів. Разом з цим, якщо обговорювані конституційні зміни набудуть чинності, то зумовлені ними майбутні дії законодавця можуть спричинити занепокоєність щодо порушення європейських та конституційних стандартів незалежності суддів.

Дійсно, ніщо у цих запропонованих змінах не може вказувати на те, що просту зміну назви "Верховний Суд України" на "Верховний Суд" можна тлумачити як підставу для майбутньої реорганізації конституційного органу - Верховного Суду України та застосування до його суддів процедур, передбачених Законопроектом. Слід зауважити, що коли вносяться зміни до акта найвищої юридичної сили, тобто до Конституції України, кожне запропоноване положення, навіть окреме слово чи кома, має бути виваженим та узгодженим з текстом Основного Закону України з огляду на наслідки в разі допущення помилки. У цьому аспекті наведені у Висновку пояснення щодо вилучення слова "Україна" з назви "Верховний Суд України" не є переконливими для мене, оскільки у тексті Конституції України без змін залишаються назви інших важливих конституційних органів: "Конституційний Суд України", "Верховна Рада України", "Президент України" тощо.

Я не виключаю того, що реалізація судової реформи може вимагати реорганізації Верховного Суду України у зв'язку з ліквідацією вищих спеціалізованих судів та повернення найвищому судовому органу в системі судоустрою України касаційної функції, що може призвести до збільшення кількості суддів. Однак така реорганізація повинна відбуватися виключно з дотриманням вимог Конституції України, що визначають статус Верховного Суду України і суддів. Вважаю, що навіть така перспективна реорганізація не може призвести до звільнення суддів Верховного Суду України, але допускаю, що може бути оголошений конкурс на зайняття додаткових посад.

З цього приводу Гельсінська спілка з прав людини (Польща) наголошує, що влада законодавця, який проводить конституційну реформу правосуддя, є обмеженою. Реорганізація судової системи не повинна справляти негативний вплив на суддів, які обіймають посади, і не може слугувати інструментом усунення конкретного судді з посади-11.

У цьому зв'язку слід звернути увагу на інший висновок Венеційської комісії (пункт 111) щодо повернення Верховному суду Угорщини його історичної назви "Курія" шляхом внесення змін до Конституції Угорщини, що призвело до дострокового звільнення пана А. Баки з посади Голови цього суду. Венеційська комісія наголосила, що при прийнятті нової конституції її перехідні положення не повинні використовуватися як спосіб припинення повноважень осіб, обраних чи призначених за раніше чинною конституцією-12.

Питання конституційних гарантій незалежності суду є ключовим у контексті забезпечення реалізації права на судовий захист згідно зі статтею 55 Конституції України. Це положення закріплює одну з найважливіших гарантій здійснення як конституційних, так і інших прав і свобод людини і громадянина-13. Відповідно до частини другої статті 3 Конституції України держава несе обов'язок щодо утвердження та забезпечення прав і свобод людини.

У преамбулі до Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23, вказано, що "компетентність, незалежність та неупередженість судових органів має велике значення у питанні захисту прав людини, оскільки реалізація усіх інших прав залежить від належного відправлення правосуддя", та зауважено, що призначення судової системи у демократичній державі - гарантувати саме існування верховенства права-14.

Дотримання принципу верховенства права у процесі здійснення правосуддя при вирішенні кожної конкретної справи, стороною якої є людина, становить основну ідею правової системи. Отже, можна стверджувати, що принцип верховенства права є ілюзорним у тій країні, де держава не забезпечує повною мірою право на доступ до суду, в якому людина захищатиме свої права, де відсутні гарантії права на справедливий суд, починаючи від права на доступ до суду, його незалежності та неупередженості, справедливості та належної обґрунтованості його рішень і належного їх виконання. Те саме стосується країн із вибірковим правосуддям. На це звертає увагу і Європейський суд з прав людини: "Принцип верховенства права та поняття справедливого судового розгляду, визначене в статті 6 Конвенції, унеможливлюють будь-яке втручання на підставі закону у здійснення правосуддя, що має на меті вплинути на судове вирішення спору"-15. Тому гарантії щодо права на судовий захист, що містяться у статті 55 Конституції України, є невід'ємними від конституційних гарантій незалежності судової влади.

З цього приводу Конституційний Суд Угорщини зазначає, що принцип суддівської незалежності з усіма його елементами є, безсумнівно, важливим досягненням, та визнає, що суддівська незалежність і, як наслідок, принцип незмінюваності суддів, є не тільки нормативним положенням Основного Закону, а й досягненням історичної конституції. Адже цей обов'язковий для всіх інтерпретаційний принцип ґрунтується на положеннях Основного Закону і має застосовуватися при дослідженні змісту інших його положень-16.

Таке судження органу конституційної юрисдикції є цілком прийнятним для українських реалій. Відповідно до такої парадигми незмінюваності суддів гарантії проти впливу та свавільного усунення судді з посади становлять невід'ємну частину принципу суддівської незалежності і, тим більше, права на судовий захист, що гарантується статтею 55 Конституції України. З такого підходу випливає також інший висновок, в основу якого доцільно покласти рішення Конституційного Суду Угорщини: "Конституційний Суд надає особливу важливість організаційним і статусним гарантіям у системі гарантій суддівської незалежності. Інституційний захист суддівської незалежності і автономії шляхом встановлення відповідних законодавчих гарантій є безсумнівною цінністю як важлива гарантія захисту прав людини і громадянина, а також для забезпечення верховенства права... Особиста незалежність є частиною незалежності суду. Це означає, що суддям забороняється наказувати, і вони не можуть бути звільнені чи усунені проти власної волі, а тільки на підставах і з дотриманням процедури, встановлених в засадничому акті. Саме елементом особистої незалежності є інститут пожиттєвого призначення професійного судді"-17.

Сутність цієї правової позиції угорських колег пов'язана з мотивацією Європейського суду з прав людини в рішенні у справі "Олександр Волков проти України": "Для того, щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції , слід звернути увагу, inter alia, на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах "Фіндлей проти Сполученого Королівства" (Findlay v. the United Kingdom) від 25 лютого 1997 року, п. 73, Reports of Judgements and Decisions 1997-I, та "Брудніцька та інші проти Польщі" (Brudnicka and Others v. Poland), заява № 54723/00, п. 38, ECHR 2005-II). Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці великого значення (див. рішення у справі "Стаффорд проти Сполученого Королівства" (Stafford v. the United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п. 78, ECHR 2002-IV). Однак слід зауважити, що ані стаття 6, ані будь-яке інше положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не вимагають від держав дотримання жодних теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі "Клейн та інші проти Нідерландів" (Kleyn and Others v. the Netherlands) [ВП], заяви NN 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п. 193, ECHR 2003-VI)"-18.

У Законопроекті також передбачено спеціальні механізми оновлення суддівського корпусу, які, на думку Верховної Ради України, дадуть можливість досягти необхідного балансу між суспільними очікуваннями, з одного боку, та захистом індивідуальних прав, з іншого. Суб'єкт законодавчої ініціативи сподівається, що процедура кваліфікаційного оцінювання суддів, запроваджена Законом України "Про забезпечення права на справедливий суд" , отримає належне конституційне закріплення на рівні розділу XV "Перехідні положення" Конституції України . Основними критеріями оцінювання суддів, як це випливає з відповідних положень Законопроекту, є компетентність, професійна етика та доброчесність.

У цьому аспекті я також звертаюся до практики Європейського суду з прав людини, який визнав, що "процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування зазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки до сторін провадження, а й до національних судів... Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для звільнення заявника з посади [судді], включаючи процес ухвалення рішення на пленарному засіданні парламенту"-19.

Пропоновані Законопроектом положення щодо кваліфікаційного оцінювання суддів передбачають досить суттєву дискрецію законодавчого органу стосовно запровадження відповідних механізмів. Однак хочу зазначити, що в силу принципу верховенства конституції і, як наслідок, автономії її положень і термінів, не можна говорити про "конституційне закріплення" процедури кваліфікаційного оцінювання суддів, запровадженої в рамках Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд" . Процедуру встановлення на конституційному рівні положень щодо кваліфікаційного оцінювання суддів слід розглядати у контексті інших конституційних положень відповідно до методу системного тлумачення та у контексті дії конституційних принципів щодо індивідуальної відповідальності, незмінюваності і незалежності суддів (включаючи конституційно встановлені винятки), легітимної мети закону, правової визначеності, правомірних очікувань, правової захищеності, у тому числі похідний від них принцип vacatio legis тощо.

На продовження цієї конституційної аргументації хочу вказати на ще більш ґрунтовний і принциповий аспект ролі та статусу судді в демократичному суспільстві. Безперечно, що після стількох років намагань зробити судову систему контрольованою певними політичними силами існує нагальна проблема відновлення довіри до судової влади, її очищення від політичних номінантів і корупційних чинників. Однак цей процес не повинен бути річчю у собі, а тим більше відбуватися під впливом міркувань "революційної доцільності". Достатньо ознайомитися з українською історією XX століття, аби зрозуміти, до чого це може призвести.

Жахіття двох світових воєн залишили невиліковну рану в самосвідомості європейських народів, але водночас посилили прагнення до реалізації таких цивілізаційних цінностей і принципів, як конституційна демократія, верховенство права та права людини. Нині викристалізувався загальний консенсус довкола європейських демократичних цінностей - консенсус, що був досягнутий у результаті болісної історії Європи у XX столітті. Трагічна доля європейських націй протягом цього "століття крайнощів" (як влучно сказав Ерік Гобсбаум) навчила нас, що процедурна демократія приречена, якщо суспільству бракує ефективних вартових демократичних цінностей. З такого погляду судова влада, а особливо такий винахід XX століття, як конституційна юстиція, покликана відігравати ключову роль охоронця таких цінностей і принципів, бути головним "запобіжником" проти мажоритарного фатуму демократії"-20.

З цього приводу слушно зауважує А. Барак: "Дійсно, якщо ми бажаємо захистити демократію, ми не можемо сприймати її існування як подарунок. Ми повинні боротися за неї. Це саме справа для нових демократій, але це також є правильним і для старих та усталених демократій. Ствердження, що це "ніколи не станеться з нами", не може більше бути сприйнятим. Будь-що може статися. Якщо демократія стала викривленою та зруйнованою у Німеччині Канта, Бетховена та Гете, це може статися будь-де. Якщо ми не захистимо демократію, демократія не захистить нас"-21. Але це вже не буде демократією.

Поточна політична дискусія, в якій превалює ідея "звільнення всіх" (навіть якщо формально про це висловлюються більш нейтрально), несе в собі загрозу "веймаризації" сучасної української політичної системи, якщо український парламент і суспільство підкоряться мажоритарному фатуму демократії. Мій конституційний обов'язок полягає у тому, аби чітко і послідовно відстоювати цінності і принципи конституційної демократії, навіть у ситуації нагальної політичної потреби, що супроводжується зовнішнім тиском на Конституційний Суд України.