Окрема думка судді Конституційного Суду України Первомайського О.О. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки"

Враховуючи важливість ухваленого 16 липня 2019 року Конституційним Судом України (далі - Суд) Рішення № 9-р/2019 (далі - Рішення) у справі № 1-24/2018 за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки" від 9 квітня 2015 року № 317-VIII зі змінами (далі - Закон), на підставі статті 93 Закону України "Про Конституційний Суд України" та § 74 Регламенту Суду вважаю за потрібне висловити окрему думку та викласти в ній кілька важливих міркувань.

1. Суд не є тим суб’єктом, який самостійно визначає свій порядок денний. Тобто Суд на свій вибір не може визначати, які акти та дії органів державної влади будуть об’єктом його конституційного контролю.

Зазначене цілком узгоджується з традиційним розумінням системи стримувань та противаг та місця Суду в цій системі як органу конституційного контролю.

Водночас покладена на Суд місія щодо забезпечення верховенства Конституції України, захисту верховенства права, прав та свобод людини та інших конституційних цінностей може бути реалізована не стільки самим фактом створення та існування Суду, скільки його рішеннями та іншими результатами діяльності, що фактично, а не удавано будуть забезпечувати виконання такої місії.

У цьому сенсі справа щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) Закону була своєрідним черговим тестом для Суду на його спроможність виконувати ключову роль у вирішенні складних конституційно-правових конфліктів.

На мою думку, Суд загалом успішно подолав зазначений тест, і ухвалене в цій справі Рішення матиме довгострокові позитивні наслідки для Українського народу, громадянського суспільства, правової системи України та держави у цілому.

2. Суд важко та довго відшуковував відповідь на питання конституційності/неконституційності Закону, що у цілому було очікуваним та прогнозованим з огляду на складність об’єкта конституційного контролю та ступеня впливу різних тоталітарних режимів на українську історію.

Власне і в день ухвалення Рішення черговий проміжний варіант проєкту ще на початку засідання відрізнявся від фінального тексту, який врешті-решт і був проголосований. При цьому внаслідок обговорення проекту Рішення та матеріалів справи змін зазнали як мотивувальна, так і резолютивна його частини.

При цьому слід визнати, що пошук варіанта Рішення, який міг би бути підтриманий більшістю суддів, мав наслідком виникнення певної прогалини в його аргументації, що може бути використане для критики Рішення у цілому та (або) його окремих частин.

Захищаючи Рішення від подібного роду претензій, вважаю за потрібне вказати на таке.

3. Найбільшими геополітичними кризами XX століття для всього людства було не припинення існування-1 СРСР, як стверджують окремі політики, а дві світові війни, що мали наслідком численні людські жертви, руйнування та спустошення не лише в Європі, а й в інших частинах світу.

Серед ключових передумов початку другої світової війни було, зокрема, виникнення та існування комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів та відповідних ідеологій, справжня суть яких полягала у запереченні таких основних людських цінностей, як гідність, життя, свобода незалежно від того, чи є людина прибічником ідей комунізму або "справжнім арійцем".

Поява двох зазначених ідеологій призвела до того, що вже після часів Просвітництва та Ренесансу в XX столітті було винищено десятки мільйонів людей, а певні нації та народи опинилися "поза законом" та на межі біологічного виживання.

Для українського народу виникнення та існування комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів і відповідних ідеологій мало своїм жахливим наслідком не лише військові та невійськові втрати безпосередньо під час другої світової війни, а й цілеспрямоване винищення людей внаслідок організацій штучного голоду (голодомору) як акту геноциду Українського народу, політичних репресій та інших проявів державного терору в управлінні державою.

Протягом свого існування обидва тоталітарні режими розглядали Український народ як об’єкт знищення або, щонайменше, як об’єкт свого поневолення.

Слід визнати, що з моменту відновлення незалежності та суверенітету України комуністична ідеологія в Україні не зникла-2. Більше того, ця ідеологія істотно впливала на суспільне життя та політику, а члени Комуністичної партії України-3 тривалий час були представлені в українському парламенті, інших органах державної влади, а один з лідерів цієї партії був серед реальних претендентів на пост Президента України.

Не зникла комуністична ідеологія й під час збройної (військової) агресії проти України, анексії та окупації частини території України. Більше того, за цією ідеологією виправдовувались посягання країни агресора - Російської Федерації - на незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, а також анексія та окупація країною-агресором частини території України внаслідок застосування збройних сил та створення нею на анексованих та окупованих територіях України незаконних військових формувань та незаконних органів влади.

Тобто згідно з комуністичною ідеологією заперечувались та заперечуються, у тому числі після подій 2014 року, незалежність, суверенітет та територіальна цілісність України.

Це все стало підґрунтям для ухвалення у квітні 2015 року Закону, що, власне, й відображено в його доволі об’ємній преамбулі.

З цих та інших міркувань, у тому числі наведених у Рішенні, конституційний контроль у цій справі було здійснено з урахуванням відповідного історичного та соціально-політичного контексту.

Тому ухвалюючи Рішення, Суд, на моє переконання, виконав свою місію щодо забезпечення верховенства Конституції України, захисту верховенства права, прав і свобод людини та інших конституційних цінностей.

4. Під час здійснення конституційного контролю у подібних справах під час збройної (військової) агресії проти України, анексії та окупації частини території України серед явищ, що заслуговують на захист, є: незалежність, суверенітет і територіальна цілісність України, державна (національна) безпека.

З огляду на наведене вважаю, що це конституційне провадження стосувалось не стільки питання перевірки на конституційність норм Закону щодо заборони використання документів з тоталітарною символікою та зміни назв населених пунктів, вулиць тощо, скільки перевірки на конституційність норм Закону, що перешкоджали участі одній з комуністичних партій-4 та її кандидатів у виборчих процесах з метою, по-перше, поширення комуністичної ідеології під час проведення передвиборчої агітації-5, по-друге, отримання доступу до публічної влади з метою ухвалення законів та інших актів, які б руйнували та заперечували незалежність, суверенітет і територіальну цілісність України, загрожували державній (національній) безпеці-6.

Тому вважаю, що суб’єкт права на конституційне подання намагався поставити під сумнів насамперед положення статті 3 Закону у системному зв’язку з положеннями статті 7 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону , згідно з якими передбачалась можливість ухвалення центральним органом виконавчої влади рішення про невідповідність діяльності партії, її найменування тощо вимогам Закону, а також заборона таким партіям висувати кандидатів на пост Президента та кандидатів у народні депутати України.

Важливо, що саме таке висування кандидатів всупереч вимогам Закону від останньої з існуючих в Україні комуністичних партій протягом 2019 року відбулося двічі, а саме на виборах Президента України (31 березня та 21 квітня 2019 року) та на дострокових виборах народних депутатів України (21 липня 2019 року).

Ці особи не були зареєстровані як відповідні кандидати, і що важливо, не забажали скористатись-7 наявним в українському законодавстві виборчим інститутом самовисування кандидата без вказівки на членство у певній партії тощо, що, безперечно, надало б потенційному кандидату на пост Президента України та кандидатам у народні депутати України від Комуністичної партії України чи іншої подібної партії можливість здійснити гарантоване Конституцією України право бути обраним (стаття 38 Основного Закону України ).

5. Порівнюючи гарантовані Конституцією Україниправо обирати та право бути обраним, слід згадати про те, що в розумному обмеженні останнього, тобто пасивного виборчого права, держава маєбільший розсуд, за яким будь-яка демократична та правова держава з певною легітимною метою та з використанням пропорційних засобів може застосуватипевні законодавчі обмеження у праві бути обраним.

Факти з минулого та сучасного беззаперечно підтверджують те, що прихильники комуністичної ідеології, які репрезентовані у своїй більшості ще діючою в Україні Комуністичною партією України, не вважають злочинами проти людства та Українського народу ні штучний голод (голодомор), ні політичні репресії. Більше того, вони заперечують саме існування Українського народу-8 та держави Україна-9, а під час збройної агресії проти України підтримують країну-агресора.

Враховуючи наведене, вважаю, що положення Закону, які перешкоджають реєстрації кандидатами на пост Президента України та (або) у народні депутати України тих осіб, що висунуті комуністичною чи іншою партією, що пропагує ідеї комунізму та нацизму, відповідають легітимній меті - захисту незалежності, суверенітету і територіальної цілісності України у державної (національної) безпеки, а передбачені в законодавстві засоби є пропорційними та не створюють для осіб непереборних перешкод у гарантованому конституційному праві бути обраним, зокрема, завдяки виборчому інституту самовисування.