Окрема думка судді Конституційного Суду України Мельника М.І. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини шостої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України

Конституційний Суд України (далі - Суд) у Рішенні у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини шостої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України від 24 квітня 2018 року № 3-р/2018 (далі - Рішення) визнав такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), частину шосту статті 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі - Кодекс), згідно з якою "слідчі органів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Державної кримінально-виконавчої служби України".

Визнання цієї норми Кодексу неконституційною Суд обґрунтував двома основними аргументами.

По-перше, тим, що слідчі органи Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - Служба) функціонують у складі Міністерства юстиції України, ієрархічно підпорядковуються його керівництву, а отже, є залежними від нього і не здатні забезпечити здійснення ефективного досудового розслідування порушень конституційних прав на життя та повагу до гідності осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі.

По-друге, тим, що така залежність слідчих органів Служби (їх службових осіб) порушує конституційні права людини на життя (частина перша статті 27) та на повагу до гідності (частина перша статті 28), що свідчить про невиконання державою свого головного конституційного обов'язку, передбаченого статтею 3 Конституції України - утвердження і забезпечення прав і свобод людини.

Вважаю, що Рішення базується на концептуально хибних підходах, а застосована у ньому аргументація є суперечливою, сумнівною і непереконливою з конституційно-правової точки зору. Це вказує на те, що Суд формально підійшов до вирішення цієї справи - без системного з'ясування суті відповідних положень Конституції Укр аїни та встановлення корелятивного зв'язку між ними і положенням частини шостої статті 216 Кодексу .

1. Застосований у Рішенні підхід, за яким існування у структурі Міністерства юстиції України слідчих органів Служби суперечить Конституції України, заснований лише на певних сумнівах щодо незалежності та неупередженості слідчих при здійсненні ними досудового розслідування злочинів, вчинених у місцях позбавлення волі, які належать до сфери відання Міністерства юстиції України. Однак ці сумніви не є однозначним і переконливим доказом неконституційності частини шостої статті 216 Кодексу . Тим більше в аспекті порушення вимог статей 27, 28 Конституції України. Адже не існує безпосереднього зв'язку між статусом слідчих органів Служби, їх місцем у системі державної влади та посяганням на право на життя та право на повагу до гідності особи. Відтак немає правових підстав вбачати порушення зазначених конституційних норм лише у самому факті перебування слідчих у структурі Служби (Міністерства юстиції України).

Стаття 27 Конституції України встановлює обов'язок держави захищати життя людини, а її стаття 28 передбачає, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Ці конституційні приписи покладають на державу обов'язок не допускати посягань на життя, здоров'я та гідність людини, а також упроваджувати належну систему захисту основоположних прав людини, зокрема шляхом забезпечення ефективного досудового розслідування злочинів, які посягають на життя та гідність людини. Тобто йдеться про те, що вказані права мають бути не лише проголошені, але й реально гарантовані, у тому числі й в місцях позбавлення волі.

Ухвалюючи Рішення, Суд виходив з того, що створення у системі Міністерства юстиції України слідчих органів Служби і віднесення до їхньої підслідності розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, безумовно знижує ефективність розслідування посягань на життя та гідність людини, які мали місце у місцях позбавлення волі, що суперечить статтям 27, 28 Конституції України.

Однак у цьому контексті Суд мав би дослідити вказані новації Кодексу і через призму прагнення законодавця оптимізувати процес розслідування злочинів, вчинених у приміщеннях або на території установ виконання покарань. Не можна вважати позбавленою сенсу позицію, згідно з якою лише уповноважений працівник системи виконання покарань, який має необхідний доступ до об'єктів пенітенціарної системи, ознайомлений з особливостями її функціонування, субкультурою в місцях позбавлення волі тощо, в найкоротші строки може розпочати та здійснити необхідні процесуальні дії з метою зібрання доказів винуватості або невинуватості особи у вчиненні злочину.

Закріплення в частині шостій статті 216 Кодексу положення про слідчі органи Служби та визначення їх підслідності не створює безпосередньої загрози порушенню прав людини на життя, повагу до її гідності та інших прав у розумінні положень частини першої статті 3, частин першої, другої статті 27, частини другої статті 28 Конституції України . Адже порушення вказаних прав може відбутися не через те, що частина шоста статті 216 Кодексу є концептуально хибною за своїм змістом, а через неналежне виконання будь-яким слідчим, у тому числі й слідчим Служби вимог кримінального процесуального закону щодо здійснення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування. Однак це не може бути критерієм для оцінки відповідності оспорюваного положення Кодексу вимогам Конституції України, як і констатоване Судом у Рішенні припущення невідворотності (обов'язковості) вчинення слідчими органами Служби неправомірних дій, які порушуватимуть конституційні права, гарантовані статтями 27, 28 Конституції України.

Базуючись у Рішенні про неконституційність частини шостої статті 216 Кодексу виключно на ієрархічній (інституційній) залежності слідчих органів Служби від керівництва Міністерства юстиції України, Суд не врахував того, що: 1) слідчі будь-якого органу перебувають у відносинах ієрархічної залежності, оскільки незалежно від відомства, де вони працюють, вони мають керівників і повинні виконувати їх доручення та накази; 2) ймовірність тиску та неправомірного впливу на слідчого в рамках інституційної залежності потребує відповідного аналізу та доведення (припущення для цього є вочевидь недостатнім правовим аргументом); 3) чинне законодавство України передбачає необхідні нормативні передумови для здійснення слідчим, у тому числі, слідчим Служби, ефективної та неупередженої діяльності, включаючи реалізацію прокуратурою конституційної функції організації і процесуального керівництва здійсненням ним досудового розслідування, нагляду за слідчими і розшуковими діями (пункт 3 частини першої статті 131-1 Основного Закону України ). Крім того, Кодекс встановлює гарантії процесуальної самостійності слідчого - здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог Кодексу, слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється; органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого (частина п'ята статті 40).

Слід зазначити, що у більшості європейських держав пенітенціарна система підпорядкована міністерству юстиції. У них, як правило, не передбачено спеціальний порядок проведення розслідування кримінальних правопорушень, вчинених на території або в приміщеннях пенітенціарних установ. Розслідування таких правопорушень здійснюється в загальному порядку органами, що проводять досудове розслідування. Разом з тим в окремих державах розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях пенітенціарних установ, здійснюється спеціальними підрозділами (посадовими особами) тюремної адміністрації чи міністерства юстиції, якому підпорядкована (підзвітна) така адміністрація.

Так, у Латвійській Республіці злочини, вчинені особами, які тримаються під вартою, ув'язненими, посадовими особами адміністрації місць позбавлення волі та позаштатними співробітниками, розслідуються слідчим відділом (тюремними інспекторами) тюремної адміністрації. У Грузії розслідування злочинів, вчинених на території установи тримання під вартою (позбавлення волі), здійснюється відповідним безпековим підрозділом пенітенціарного департаменту під прокурорським наглядом та судовим контролем відповідно до законодавства Грузії. В Естонській Республіці досудове розслідування злочинів, вчинених у тюрмі, у тому числі злочинів, вчинених ув'язненими, здійснюється відділом в'язниць міністерства юстиції і адміністрацією в'язниці, які вважаються слідчими органами, що в межах своєї компетенції виконують обов'язки слідчого органу безпосередньо або через підвідомчі їм установи або їх місцеві установи. В Ірландії розслідування смерті ув'язненого починається із внутрішнього розслідування конкретної в'язниці, яке здійснює її адміністрація.

Таким чином, міжнародний досвід передбачає (допускає) розслідування злочинів, вчинених у місцях позбавлення волі, спеціальними слідчими підрозділами (посадовими особами), які входять до системи органів виконання покарань.

При прийнятті Рішення Суду варто було також взяти до уваги приписи пункту 9 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України , якими передбачається прийняття закону про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій, із набранням чинності яким пов'язано припинення виконання прокуратурою функції нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

2. Звертає на себе увагу той факт, що основні аргументи Суду щодо невідповідності оспорюваного положення Кодексу вимогам статей 27, 28 Конституції України ґрунтуються головним чином на висновку про можливе порушення сформованих практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) міжнародних стандартів незалежності та ефективності досудового розслідування злочинів. Водночас використання переважно або лише практики ЄСПЛ для обґрунтування неконституційності певного положення національного закону не є правильним в принципі - позиції ЄСПЛ не можуть бути головним (а тим більше - єдиним) критерієм оцінки конституційності норм національного законодавства. Конституційний контроль вимагає, передусім, власної інтерпретації Судом положень Конституції України (зокрема її статей 27, 28), якої у Рішенні практично немає, інакше національний орган конституційної юрисдикції перетвориться у своєрідну філію ЄСПЛ, яка буде здійснювати перевірку національного законодавства не на відповідність Конституції України (конституційність), а на відповідність Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (конвенційність). Рішення у цій справі, на жаль, вказує на таку тенденцію у діяльності Суду.

До того ж використання практики ЄСПЛ у цій справі навряд чи можна визнати юридично коректним. По-перше, наведена у Рішенні практика ЄСПЛ стосується попереднього кримінального процесуального законодавства України ( Кримінального-процесуального кодексу України 1960 року) та істотно іншої ситуації із розслідуванням злочинів, вчинених у місцях позбавлення волі. Органами, які на той час мали повноваження здійснювати таке розслідування (дізнання) були слідчі міліції, прокуратури, в окремих випадках - начальники виправно-трудових установ та слідчих ізоляторів, а нагляд за додержанням законодавства у цих установах здійснювали прокурори. По-друге, Суд для обґрунтування Рішення використав позиції ЄСПЛ також у справах, які безпосередньо не стосувалися проблеми ієрархічної (інституційної) підпорядкованості слідчих. У них йшлося про недбале, безвідповідальне виконання певними посадовими особами (слідчими міліції, слідчими прокуратури, начальником СІЗО тощо) своїх посадових обов'язків чи зловживання наданими їм повноваженнями, які не стосувалися їх підпорядкованості. Виникає закономірне питання, наскільки такі прецеденти з практики ЄСПЛ можуть бути використані для обгрунтування неконституційності положень частини шостої статті 216 Кодексу щодо здійснення досудового розслідування слідчими органів Служби.

На мою думку, для вирішення питання щодо конституційності положень національного законодавства прийнятним є врахування тих правових позицій ЄСПЛ, які ним були висловлені щодо аналогічних правових ситуацій та ідентичних (подібних) положень законодавства України.

3. Розглядаючи справу, Суд вдався до вибіркового підходу у визначенні змісту предмета конституційного контролю - він штучно звузив його до аспектів, які "підводять" Рішення до визнання вказаного законодавчого положення таким, що не відповідає саме вимогам статей 27, 28 Основного Закону України . Суд безпідставно звів компетенцію слідчих органів Служби до здійснення досудового розслідування порушень прав на життя і повагу до гідності осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі, хоча предметна і суб'єктна підслідність вказаних органів досудового розслідування є значно ширшою.

За положенням частини першої статті 216 Кодексу , визнаним у Рішенні неконституційним, слідчі органи Служби здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби. Такі територія та приміщення не обмежуються місцями позбавлення волі (як це, фактично, констатовано в Рішенні), до них належать також територія та приміщення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, об'єктів охорони здоров'я, навчального, науково-дослідного, господарського, соціально-культурного призначення, а також інші службові приміщення та споруди Служби (статті 1, 6, 25 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" ). Однак у Рішенні Суд фактично ототожнив різні за своїм змістом поняття - "місця позбавлення волі" та "територія або приміщення Служби".

У Рішенні Суд обґрунтував свою позицію нездатністю слідчих органів Служби забезпечити ефективне розслідування фактів позбавлення життя та неналежного поводження щодо осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі. Водночас до компетенції слідчих органів Служби належить здійснення досудового розслідування не лише вказаних, а й інших злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби. Це можуть бути злочини проти власності, правосуддя, авторитету органів державної влади, безпеки виробництва, у сфері господарської діяльності, у сфері службової діяльності тощо. Тобто, йдеться про злочини, які не стосуються посягань на право на життя та право на повагу до гідності.

За змістом Рішення єдиним суб'єктом злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, є працівники Служби. Це випливає з мотивувальної частини Рішення, за якого "уповноваження слідчих органів Міністерства здійснювати досудове розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, уможливлює зловживання з боку працівників пенітенціарних установ, неналежне поводження з особами, які перебувають в установах виконання покарань чи слідчих ізоляторах, а також приховування таких зловживань та інших протиправних посягань відповідними службовими (посадовими) особами Міністерства, у тому числі за повідомленнями, заявами і скаргами потерпілих осіб". Насправді, суб'єктами злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби (у тому числі в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах), можуть бути як працівники пенітенціарних установ, так і особи, які у них перебувають, а також інші особи.

Так само єдиною категорією потерпілих від злочинів, досудове розслідування яких здійснюють слідчі органи Служби, Суд визначив осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі. Проте потерпілими від злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, можуть бути не лише особи, які перебувають у місцях позбавлення волі, а й інші особи - працівники органів та установ виконання покарань, відвідувачі цих органів та установ тощо.

Таким чином, основою Рішення є помилкове розуміння злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, оскільки Суд відніс до цієї категорії злочинів виключно посягання на життя та гідність особи, які здійснюють працівники пенітенціарних установ стосовно осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі. Таке розуміння призвело до постановлення хибного Рішення.

4. Розглядаючи справу, Суд залишив поза увагою норми Конституції України, на відповідність яким доцільно було б перевірити положення частини шостої статті 216 Кодексу . Йдеться про приписи, закріплені статтями 8, 55 та 62 Основного Закону України .

Передусім Суд мав би оцінити оспорюване положення Кодексу на відповідність принципу верховенства права, а точніше - такому його елементу як правова визначеність. Річ у тім, що оспорюване положення Кодексу сформульоване таким чином, що воно створює невизначеність щодо підслідності злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби. Згідно з частиною шостою статті 216 Кодексу слідчі органи Служби розслідують всі злочини, вчинені на території або в приміщеннях Служби. Водночас за іншими положеннями Кодексу частина злочинів, які можуть бути вчинені на території або в приміщеннях Служби, одночасно віднесена до підслідності Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Служби безпеки України та слідчих органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства. Таке законодавче регулювання породжує колізійну ситуацію та створює правову невизначеність щодо вирішення питання про те, які зі злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, належать до виключної підслідності Служби, а які - до виключної підслідності слідчих органів інших відомств чи є предметом альтернативної підслідності.

Правова невизначеність також виникає щодо поняття "територія або приміщення" Служби, яке можна розуміти по-різному, особливо з огляду на те, що для слідчих усіх інших органів досудового розслідування у Кодексі визначено підслідність за певними видами злочинів та суб'єктів їх вчинення, то для слідчих Служби - виключно за територіальною ознакою. У цьому випадку законодавець відійшов від принципу диференціації підслідності злочинів залежно від виду злочину та характеристик його суб'єкта. З огляду на це, очевидною була доцільність оцінки положень частини шостої статті 216 Кодексу на відповідність принципу верховенства права, передбаченому статтею 8 Конституції України.

Суд у рішеннях неодноразово визначав зміст принципу верховенства права, констатуючи, зокрема, що з конституційних приписів випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 ).

Суд також мав підстави для оцінки оспорюваного положення на відповідність вимогам статті 55 Конституції України, яка закріплює право на судовий захист. Річ у тім, що досудове слідство у кримінальних справах можна розглядати як попередній (підготовчий) етап до судового розгляду таких справ. І хоча за законом жоден доказ не має наперед встановленої сили, а суд має дослідити докази безпосередньо, якість (ефективність) досудового розслідування може істотно впливати на розгляд кримінальної справи судом, а отже, і на реалізацію права на судовий захист. Крім того, реалізація цього права вже відбувається безпосередньо на стадії досудового розслідування, оскільки проведення багатьох видів слідчих (розшукових) дій та застосування певних видів запобіжних заходів здійснюється за рішенням суду (слідчого судді).

Виходячи з того, що відомча належність слідчих органів Служби та пов'язана з нею їх інституційна залежність від керівництва Міністерства юстиції України можуть ставити під сумнів можливість забезпечення конституційних засад здійснення неупередженого досудового розслідування, Суд мав би оцінити частину шосту статті 216 Кодексу також на відповідність приписам статті 62 Конституції України. Передусім йдеться про її припис щодо обов'язкової доведеності вини у вчиненні злочину в законному порядку (частина перша статті 62 Конституції України). Такий порядок визначається кримінальним процесуальним законодавством України, яке містить низку положень, спрямованих на забезпечення об'єктивності його застосування. Крім того, частина третя статті 62 Основного Закону України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Упереджене розслідування злочинів, де б і ким би вони вчинені не були, може свідчити про порушення вказаних конституційних приписів.

Слід зазначити, що Суд у Рішенні побіжно констатував нездатність слідчих органів Служби забезпечити дотримання конституційних вимог щодо офіційного розслідування злочинів, вчинених проти осіб, які перебувають в місцях позбавлення волі, не вказавши норм Конституції України, якими передбачені такі вимоги, і у чому полягає їх зміст.

5. Визнавши неконституційною частину шосту статті 216 Кодексу , Суд у резолютивній частині Рішення зобов'язав Верховну Раду України "привести нормативне регулювання, встановлене частиною шостою статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, що визнана неконституційною, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням". При цьому Суд відтермінував втрату чинності вказаною нормою Кодексу на три місяці з дня ухвалення Судом рішення про її неконституційність.

Такі приписи Суду викликають ряд зауважень.

По-перше, виникає питання щодо того, як можна привести у відповідність із Конституцією України та Рішенням положення закону (нормативне регулювання), яке визнано неконституційним, а отже, втратило (втратить) чинність. За потреби (у цьому разі вона взагалі є сумнівною) правильно було б передбачити звернення до парламенту стосовно законодавчого врегулювання процедури досудового розслідування злочинів, вчинених у місцях позбавлення волі, відповідно до вимог тих норм Конституції України, на підставі яких було визнано неконституційним законодавче положення щодо існування слідчих органів у структурі Служби (Міністерства юстиції України).

По-друге, вимога Суду, звернута до парламенту, привести нормативне регулювання, передбачене частиною шостою статті 216 Кодексу , "у відповідність із цим Рішенням" не має практичного сенсу, оскільки Рішення передбачає лише визнання вказаного законодавчого положення неконституційним і не містить жодних конституційних орієнтирів (не кажучи вже про конкретні критерії) щодо правильного з точки зору Конституції України регулювання питання підслідності злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби.

По-третє, з указаного припису Суду не зрозуміло, що саме зобов'язана зробити Верховна Рада України на виконання Рішення.

Із Рішення випливає, що неконституційною частина шоста статті 216 Кодексу є лише з підстави належності слідчих органів Служби до системи Міністерства юстиції України. Отже, за логікою і змістом Рішення, віднесення розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, до компетенції будь-якого іншого державного органу відповідатиме Конституції України, оскільки не породжуватиме ієрархічної (інституційної) залежності відповідних слідчих від Міністерства юстиції України, до сфери відання якого належать установи виконання покарань та слідчі ізолятори.

Разом з тим, визнання Судом неконституційною частини шостої статті 216 Кодексу автоматично відновлює законодавче регулювання підслідності вказаної категорії злочинів, яке існувало до моменту внесення змін до статті 216 Кодексу (до 5 січня 2017 року). З втратою чинності частиною шостою статті 216 Кодексу через визнання її неконституційною вступає в дію правило, передбачене частиною першою статті 216 Кодексу , згідно з яким "слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування".

Це означає, що з втратою чинності оспорюваним положенням Кодексу все буде як раніше, а саме: за загальним правилом досудове розслідування злочинів, вчинених на території або в приміщеннях Служби, здійснюватимуть слідчі Національної поліції, а слідчі (детективи) Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Служби безпеки України, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, розслідуватимуть ті з вказаної категорії злочинів, які закон відносить до їх підслідності. У такий спосіб Рішення буде виконано, оскільки досудове розслідування злочинів, вчинених на території і в приміщеннях Служби (у тому числі в місцях позбавлення волі), буде здійснюватися слідчими органами, які не перебувають у інституційній (ієрархічній) залежності від Міністерства юстиції України (доречно ще раз нагадати, що саме у такій залежності Суд вбачає єдину підставу для визнання неконституційною частини шостої статті 216 Кодексу ).

Відтак для виконання вказаного припису Суду парламент може й не приймати жодних рішень, а тому акцент на зобов'язанні "привести у відповідність" не має під собою достатніх правових підстав. До того ж, з Рішення не зрозуміло, яким має бути законодавче вирішення проблеми, яка була предметом розгляду Судом у цій справі, - у Рішенні навіть орієнтовно не позначено напрям правильного (з точки зору Конституції України) її розв'язання.

Про те, що припис Суду щодо зобов'язання Верховної Ради України вчинити певні дії на виконання Рішення зайвий, свідчить безпосередній конституційний припис про обов'язковість рішення Суду (стаття 151-2 Конституції України). Головне у цьому разі не додатковий юридичний акцент, а конституційна обґрунтованість рішення Суду і зрозумілість, як його треба (можна) виконати через призму Основного Закону України.

На підставі викладеного можна зробити висновок, що цю справу Суд розглянув поверхово, а Рішення є необґрунтованим і таким, що не відповідає частині другій статті 147 Конституції України .