Довідка про вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами законодавства щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України

На виконання плану роботи Вищого адміністративного суду України на друге півріччя 2008 року управлінням узагальнення судової практики та судової статистики спільно із судовою палатою з розгляду справ за зверненнями фізичних осіб здійснено вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами законодавства щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Метою зазначеного дослідження є виявлення проблемних питань, що виникають при розгляді цієї категорії справ, причин, що сприяють виникненню таких спорів, найбільш характерних порушень чи неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, вироблення пропозицій для забезпечення єдиного та правильного застосування законодавства.

Об’єктом вивчення була інформація про практику розгляду справ, пов’язаних із питаннями правового регулювання процедури примусового видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України, надана апеляційними адміністративними судами, та судові рішення цієї категорії справ, винесені за результатом касаційного розгляду.

Офіційна статистична звітність не вирізняє справ досліджуваної категорії із загальної кількості адміністративних справ, а відтак, здійснити статистичний (кількісний) аналіз розгляду таких справ не вбачається можливим.

Нормативною базою, що регулює питання видворення іноземців та осіб без громадянства з України, є Конституція України, Кодекс України про адміністративні правопорушення, Закони України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", "Про імміграцію", постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.1995 № 1074 "Про Правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію", від 01.11.1999 № 2028 "Про затвердження Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні", Інструкція про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.12.2003 № 1456 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.12.2003 за №1180/8501, Інструкція про визначення порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби України під час видворення за межі України іноземців та осіб без громадянства, затриманих у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону в Україну, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.11.2004 № 798 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25.11.2004 за №1499/10098, та інші акти.

Відповідно до Конституції України іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах, умови яких встановлюються спеціальним законодавством про статус іноземців та осіб без громадянства, перебувають в Україні, наділені такими ж правами та обов’язками, як і громадяни України.

Правовий статус іноземця та особи без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов’язки, порядок вирішення питань, пов’язаних з їх в’їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

За визначенням, наведеним у статті 1 зазначеного Закону, іноземець – це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, особа без громадянства – це особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Наявність прав іноземців та осіб без громадянства прямо пов’язана із законністю їх перебування на території України, в разі порушення певних встановлених державою умов їх перебування останні несуть відповідальність, яка поділяється на загальну та спеціальну.

Загальна відповідальність полягає в тому, що іноземці, які вчинили злочин, адміністративне правопорушення, несуть відповідальність на загальних підставах, як і громадяни України.

До спеціальних видів відповідальності належать:

- відповідальність за порушення порядку перебування в Україні, транзитного проїзду через її територію;

- скорочення терміну тимчасового перебування в Україні;

- видворення за межі України.

Іноземцю та особі без громадянства, які порушують законодавство України, якщо ці порушення не передбачають адміністративної або кримінальної відповідальності, може бути скорочено визначений їм термін перебування в Україні.

Такий термін може бути також скорочено, якщо в іноземця та особи без громадянства відпали підстави для його подальшого перебування в Україні.

Рішення про скорочення терміну тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства в Україні приймається органами внутрішніх справ, Державної прикордонної служби України.

Відповідно до Інструкції про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства іноземцям та особам без громадянства може бути відмовлено в продовженні терміну перебування в Україні на підставі:

- якщо їх дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку або коли це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України, інших осіб, які проживають в Україні;

- визнання особи згідно із законодавством України небажаною для перебування в Україні;

- виявлення факту подання особою під час оформлення візи чи звернення щодо продовження терміну перебування завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

- наявності фактів порушення законодавства України під час попереднього чи теперішнього перебування на її території;

- відсутності дійсного страхового поліса встановленого законодавством України зразка, якщо інше не передбачено міжнародними угодами;

- відсутності коштів для покриття витрат, пов’язаних з перебуванням в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

У випадках, коли іноземець чи особа без громадянства після закінчення строку перебування в Україні або після відмови у продовженні такого строку без поважних причин не виїхали з України, такі особи можуть бути визнані незаконними мігрантами і щодо них відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" може бути прийнято рішення про видворення за межі України.

Частиною третьою статті 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення серед видів адміністративних стягнень визначено адміністративне видворення за межі України іноземців і осіб без громадянства.

Вбачається за необхідне зазначити, що за правовою природою видворення за межі України є заходом припинення протиправної поведінки іноземців і осіб без громадянства, а не адміністративним стягненням, у зв’язку з чим, на нашу думку, зазначена норма потребує удосконалення.

Разом із тим, з аналізу її приписів вбачається, що застосування такого стягнення можливо у випадках, передбачених законами України за вчинення адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок.

Таким законом є Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 32 якого визначено підстави видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України.

Цією нормою передбачено, що видворення іноземця та особи без громадянства може проводитись за таких підстав:

- якщо вони вчинили злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного їм покарання чи виконання адміністративного стягнення;

- якщо їх дії грубо порушують законодавство про статус іноземців та осіб без громадянства;

- якщо їх дії суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Рішення про видворення іноземця та особи без громадянства після відбуття ним покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем його перебування з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

За наявності інших вищеперелічених підстав для видворення іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону (стосовно осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну) або Служби безпеки України з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

Таким чином, рішення про видворення, залежно від підстав, приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служби безпеки України.

Статтею 1 Закону України "Про міліцію" визначено, що міліція – це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров’я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 10 цього Закону одним з основних завдань органів внутрішніх справ є контроль додержання громадянами та службовими особами встановлених законодавством правил паспортної системи, в’їзду, виїзду, перебування в Україні і транзитного проїзду через її територію іноземних громадян та осіб без громадянства.

Згідно зі статтею 6 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, на яку статтею 1 цього Закону покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України, безпосереднє виконання яких, зокрема, здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон осіб, забезпечується органами охорони державного кордону. Приписами пунктів 15, 16 статті 19 зазначеного Закону на Державну прикордонну службу відповідно до визначених законом завдань покладено прийняття у взаємодії з органами внутрішніх справ і органами Служби безпеки України рішень про видворення за межі України іноземців та осіб без громадянства, які затримані в межах контрольованих прикордонних районів при спробі або після незаконного перетинання державного кордону в Україну, видворення цих осіб, здійснення самостійно або у взаємодії з органами внутрішніх справ і органами Служби безпеки України в межах контрольованих прикордонних районів контролю за дотриманням іноземцями та особами без громадянства, а також біженцями та особами, яким надано притулок в Україні, установлених правил перебування на її території.

Статтею 1 Закону України "Про Службу безпеки України" встановлено, що Служба безпеки України є державним правоохоронним органом спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України. Одними із завдань Служби безпеки, визначених цим Законом, є сприяння Державній прикордонній службі в охороні державного кордону, участь у розробці заходів та вирішенні питань, що стосуються в’їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму та ін.

Згідно з Правилами в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію контроль за дотриманням цих Правил іноземцями та особами без громадянства, а також юридичними і фізичними особами в Україні, які приймають іноземців та осіб без громадянства або надають їм послуги, здійснюють у межах своєї компетенції органи внутрішніх справ у взаємодії з Міністерством закордонних справ, органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби.

Зазначені структури віднесені до категорії правоохоронних органів, які здійснюють управління у закріплених за ними сферах, тобто реалізують надані їм управлінські функції, серед яких видворення іноземців та осіб без громадянства.

Такі функції реалізуються шляхом прийняття рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства та здійснення примусового видворення.

Частиною восьмою статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що рішення органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про видворення іноземця та особи без громадянства з України може бути оскаржено до суду. Такі спори, відповідно до частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), відносяться до компетенції адміністративних судів.

Примусове видворення здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду.

Така постанова приймається судом за зверненням органу внутрішніх справ, органу охорони державного кордону або Служби безпеки України, якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду (частина п’ята статті 32 зазначеного Закону).

У такій редакції зазначена норма викладена у зв’язку з прийняттям КАС, положеннями частини четвертої статті 50 якого передбачено, що іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб’єкта владних повноважень про примусове видворення з України.

Дослідженням встановлено, що найчастіше у справах цієї категорії до суду зверталися органи внутрішніх справ. Незначну кількість справ, пов’язаних із застосуванням процедури видворення, становлять справи про оскарження рішень органів внутрішніх справ про видворення (непримусове) іноземців та осіб без громадянства з України.

Враховуючи те, що об’єктом дослідження у справах цієї категорії є правомірність рішень про видворення іноземців та осіб без громадянства з України, то крім судових рішень, прийнятих за позовами правоохоронних органів спеціального призначення до іноземців та осіб без громадянства про примусове видворення з України, при здійсненні узагальнення аналізувалася і практика розгляду судами справ за позовами іноземців та осіб без громадянства про оскарження рішень про видворення, прийнятих відносно них правоохоронними органами.

Вивчення судової практики показує, що суди, розглядаючи справи зазначеної категорії, в основному, дотримуються правил предметної та територіальної підсудності.

Так, відповідно до частини другої статті 18 КАС справи за позовами органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону, Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства та справи за позовами іноземних громадян, осіб без громадянства до зазначених органів про оскарження прийнятих ними рішень про видворення розглядаються окружним адміністративним судом.

З огляду на те, що рішення про видворення іноземця та особи без громадянства є правовим актом індивідуальної дії, то воно підлягає оскарженню до адміністративного суду за місцем проживання (перебування, знаходження) позивача (частина друга статті 19 КАС).

Статтею 3 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір проживання в Україні" місцем проживання фізичної особи вважається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік, а місцем перебування – адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік.

Відповідно до статей 23, 24 КАС справи цієї категорії розглядаються та вирішуються суддею одноособово.

Відповідно до статті 15 КАС адміністративне судочинство здійснюється державною мовою. Особи, які беруть участь у справі та не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право користуватися рідною мовою або мовою, якою вони володіють, а також послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до частини другої статті 68 КАС перекладач допускається до участі у справі ухвалою суду за клопотанням особи, яка бере участь у справі, або призначається з ініціативи суду.

Суд забезпечує особі перекладача, якщо дійде висновку, що особа внаслідок неспроможності оплатити послуги перекладача буде позбавлена судового захисту.

Однак, всупереч встановленим вимогам, місцевим судом розгляд справи за позовом органу внутрішніх справ до громадянина іноземної держави про примусове видворення проведено російською мовою, що, з урахуванням інших порушень законодавства при розгляді цієї справи, призвело до скасування апеляційним судом постановленого в ній рішення.

Так, у порушення частини п’ятої статті 107 КАС, після відкриття провадження у справі копія відповідної ухвали суду разом з копією позовної заяви та доданих до неї документів, інформацією про процесуальні права та обов’язки на адресу відповідача не надсилалися. Виклик відповідача в судове засідання суду першої інстанції здійснено з порушенням положень, встановлених статтею 35 КАС.

Розгляд справи в суді першої інстанції, за винятком постановлення та проголошення судового рішення, проведено російською мовою, чим порушено вимоги частини першої статті 15 КАС.

При цьому судом першої інстанції у підготовчій частині судового засідання не було з’ясовано, чи мають сторони клопотання в порядку статті 133 КАС.

Крім того, при розгляді справи суддею не доповідалися обставини справи, не заслуховувалися пояснення сторін, не проводилися судові дебати.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції послався на визнання відповідачем позову, у зв’язку з чим задовольнив позовні вимоги органу внутрішніх справ.

Проте, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, висновок суду першої інстанції про визнання відповідачем позову не відповідає фактичним обставинам судового засідання, що підтверджується записом його проведення.

У постанові суд не зазначив встановлені обставини справи та положення матеріального закону, якими він керувався при прийнятті судового рішення, чим порушив вимоги пункту 3 частини першої статті 163 КАС.

Скасувавши із зазначених підстав рішення суду першої інстанції, апеляційний суд на підставі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" постановив нове рішення про примусове видворення відповідача з території України у зв’язку з порушенням позивачем встановленого порядку перебування в Україні та окрему ухвалу, якою звернув увагу на допущені порушення норм процесуального права судом першої інстанції.

При розгляді справ про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства з України мають місце порушення судами вимог статті 163 КАС щодо дотримання вимог до змісту постанови, зокрема не роз’яснюються строки і порядок набрання постановою законної сили та її оскарження, що ускладнює відповідачам у справах, якими є іноземці та особи без громадянства, використання права на подальше оскарження прийнятих судами рішень.

Відповідно до статті 256 КАС суд, який прийняв постанову, за заявою осіб, які беруть участь у справі або з власної ініціативи може звернути до негайного виконання постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства.

Ухвалу суду за результатами розгляду заяви про звернення постанови до негайного виконання може бути оскаржено в загальному порядку.

Аналіз судової практики показує, що, як правило, питання звернення рішення до негайного виконання розглядається судами одночасно з вимогами про примусове видворення іноземця та особи без громадянства з України та у разі пред’явлення таких вимог переважна більшість їх задовольняється. Проте, аналізуючи судові рішення, доводиться констатувати, що в них фактично відсутні мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість застосування норми пункту 3 частини другої статті 256 КАС та звернув постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до негайного виконання. Видається, що такий підхід до вирішення справ не є обґрунтованим, оскільки наслідком звернення рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України до негайного виконання фактично може бути обмеження права цих осіб на оскарження судового рішення, а реалізація такого права іноземцем чи особою без громадянства пов’язана із значними труднощами та потребує певних затрат, у тому числі й часу, у зв’язку з їх необізнаністю із законодавством України, незнанням державної мови тощо.

Нерідко одночасно з вимогами правоохоронних органів про видворення судами задовольняються і вимоги щодо заборони іноземцям та особам без громадянства в’їзду на територію України на строк до 5 років.

Така практика не може бути визнана правильною, оскільки, забороняючи в’їзд іноземцям на територію України, суди виходять за межі повноважень, наданих їм законом при розгляді справ такої категорії.

Так, порушуються положення Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 32 якого прийняття рішення про заборону подальшого в’їзду іноземцям та особам без громадянства на територію України відноситься до компетенції органів внутрішніх справ. Відповідно до пункту 17 Правил в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію термін заборони в’їзду в Україну встановлюється органом внутрішніх справ, Служби безпеки або Державної прикордонної служби. Стаття 162 КАС, в якій закріплені повноваження суду при вирішенні справ цієї категорії, також не передбачає можливість прийняття судом рішення про заборону в’їзду іноземцям та особам без громадянства на територію України.

Прикладом таких порушень є рішення місцевих судів Дніпропетровської області про примусове видворення іноземних громадян з України.

За наявною інформацією на файловому сервері "Sudovi rishennya", Вищим адміністративним судом України станом на 01.10.2008 розглянуто 12 касаційних скарг у справах, пов’язаних із застосування законодавства про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства з України. Із зазначеної кількості справ у 8 справах рішення судів попередніх інстанцій залишено без змін, в 1 випадку скасовано із направленням справи на новий розгляд.

Ще у 2 справах, за результатом вивчення матеріалів касаційних скарг, мала місце відмова у відкритті касаційного провадження, 1 касаційну скаргу повернуто стороні у зв’язку з неусуненням її недоліків.

Із аналізу судових рішень, переглянутих у порядку касаційного провадження Вищим адміністративним судом України та надісланих судами для здійснення узагальнення, вбачається, що найчастіше підставами для прийняття правоохоронними органами рішень про видворення іноземців та осіб без громадянства з України є порушення ними законодавства про статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема подання про себе завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів при порушенні клопотання про в’їзд в Україну, недійсність паспортних документів, проживання в Україні без документів, якими таке право підтверджується, вчинення злочину або адміністративного правопорушення на території України тощо.

Вивчення судової практики показує, що справи про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства судами, в основному, вирішуються правильно, хоча мають місце і випадки порушення норм процесуального та матеріального права, не завжди повно встановлюються всі фактичні обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Як уже зазначалося, постанова про примусове видворення може прийматися судом за зверненням органу внутрішніх справ, органу охорони державного кордону або Служби безпеки України, якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обгрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду (частина п’ята статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Із аналізу зазначеної норми вбачається, що видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про видворення за межі України;

2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що такі особи будуть ухилятися від виїзду.

Однак дослідження показало, що суди не завжди враховують такі вимоги законодавства при вирішенні справ.

Так, місцевим судом за результатами розгляду справи за позовом органу внутрішніх справ до іноземного громадянина про примусове видворення з України прийнято рішення про задоволення позову на підставі частини п’ятої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що на час розгляду справи цей іноземець проживає на території України без реєстрації. Свого житла, постійного місця роботи та коштів для перебування в Україні не мав і виїжджати з території України не збирався. Законних підстав для його подальшого перебування на території України та продовження посвідки на постійне перебування не вбачалося, у зв’язку з чим позовні вимоги позивача визнано обґрунтованими.

Скасовуючи рішення місцевого суду про видворення відповідача, апеляційний суд зазначив, що оскільки органами внутрішніх справ рішення про видворення відносно відповідача не приймалось, то і підстав для його видворення у примусовому порядку немає. Крім того, посилання суду першої інстанції як на підставу примусового видворення на вчинення відповідачем адміністративного проступку у 2004 році визнано невірним, оскільки відповідно до статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

На підставі вищевикладеного апеляційним судом прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позову.

У продовження зазначеної теми вбачається за необхідне звернути увагу на застосування судами приписів частини першої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до якої іноземець та особа без громадянства, які вчинили злочин або адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного йому покарання чи виконання адміністративного стягнення може бути видворений за межі України.

Таким чином, обов’язковою умовою, що передує прийняттю рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства з України за таких підстав, є відбуття призначеного йому покарання чи виконання адміністративного стягнення.

Однак зазначене свідчить, що особа відбула покарання, відповіла перед суспільством і державою за свою протиправну поведінку і не має перед державою та суспільством ніяких зобов’язань, які б витікали з вчиненого правопорушення.

Аналіз судової практики показує, що суди зазначений припис застосовують із вимогами статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Іншим прикладом застосування частини першої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" є справа за позовом іноземки про визнання незаконним рішення органу внутрішніх справ про видворення за межі України із забороною в’їзду на територію України на 5 років, при розгляді якої суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову місцевого суду у справі, дійшов висновку, що рішення відповідача про видворення громадянки іноземної держави разом з її неповнолітніми дітьми за межі України із забороною в’їзду на її територію від 21 лютого 2007 року прийнято без урахування постанови апеляційного суду області від 7 лютого 2007 року, якою скасована постанова місцевого суду від 4 січня 2007 року про притягнення позивачки до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 340 грн. відповідно до частини першої статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, без встановлення обставин щодо виконання адміністративного стягнення, присудженого вказаною постановою суду від 4 січня 2007 року, з’ясування яких є обов’язковою передумовою прийняття органом внутрішніх справ рішення про видворення за межі України.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що в матеріалах справи немає доказів про неодноразове притягнення позивачки до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, на які вказує у своєму рішенні суд першої інстанції.

Враховуючи викладені обставини, апеляційним судом прийнято рішення про визнання незаконним рішення органу внутрішніх справ про видворення громадянки іноземної держави за межі України із забороною в’їзду на територію України на п’ять років.

При вирішенні такої категорії справ судам слід враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, якщо дії іноземця та особи без громадянства грубо порушують законодавство про статус іноземців та осіб без громадянства, або суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

При розгляді справи за адміністративним позовом громадянина іноземної держави до органу внутрішніх справ про скасування рішення про його видворення з України судом встановлено, що рішення про видворення з України з одночасною забороною в’їзду в Україну до 1 вересня 2007 року прийнято відповідачем у зв’язку з притягненням позивача до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 160-2 Кодексу України про адміністративні правовопорушення (незаконна торгівельна діяльність).

Розглядаючи цю справу, суд не погодився з тим, що таке рішення відповідачем прийнято з дотриманням принципу пропорційності, оскільки з постанови суду про притягнення позивача до адміністративної відповідальності не вбачається фактів вчинення іноземцем інших правопорушень. Немає у справі і даних про порушення іноземним громадянином правил перебування на території України.

Таким чином, судам слід враховувати, що в разі прийняття суб’єктом владних повноважень рішення, що не відповідає критеріям, визначеним частиною третьою статті 2 КАС, зокрема прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, воно може бути визнано судом незаконним та скасовано.

Крім підстав, за яких до іноземців може бути застосовано видворення, визначених виключно у Законі України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", можна виділити підстави, встановлені зазначеним Законом та Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Такими підставами є порушення іноземцями та особами без громадянства встановленого порядку перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування і вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання правил транзитного проїзду через територію України.

Нормами законодавства про статус іноземців та осіб без громадянства встановлено, що на території України можуть проживати або тимчасово перебувати іноземці та особи без громадянства відповідно до їх правового статусу.

Так, іноземні громадяни, які постійно проживають в Україні, можуть перебувати в Україні за своїми національними паспортами та українськими документами – посвідками на проживання в Україні для іноземців з відміткою про реєстрацію. Іноземні громадяни, які тимчасово перебувають в Україні (без дипломатичного статусу), можуть перебувати в Україні за своїми національними паспортами з відповідною українською візою на право в’їзду та перебування в Україні. Національні паспорти цих громадян, у тому числі тих, які працюють в Україні, повинні бути зареєстровані в органах внутрішніх справ на термін дії української візи. Іноземці, які навчаються в навчальних закладах України, реєструються на термін дії угоди на навчання в конкретному навчальному закладі, при цьому не враховується термін дії української візи. Іноземні громадяни, які з метою тимчасового перебування в’їжджають в Україну безвізово, відповідно до міжурядових угод, повинні зареєструвати свої національні паспорти в органах внутрішніх справ.

Особи без громадянства можуть постійно проживати в Україні на підставі українських документів – посвідок на проживання в Україні для осіб без громадянства з відміткою про реєстрацію. Особи без громадянства, які тимчасово в’їхали в Україну з країн їх постійного проживання, повинні зареєструвати в органах внутрішніх справ свої документи, що видані державами їх постійного проживання на термін дії в’їздної української візи. Особи цієї категорії, які в’їхали в Україну на навчання, реєструють свої документи в органах внутрішніх справ на термін дії угоди на навчання.

Біженці проживають в Україні на підставі посвідчень біженця, виданих міграційними службами Державного комітету України у справах національностей та релігій. Ці особи повинні зареєструватися в органах внутрішніх справ на термін дії посвідчення біженця.

Іноземні громадяни, які в’їжджають в Україну з метою працевлаштування, реєструють національні паспорти в органах внутрішніх справ на термін дії дозволу на працевлаштування, що видається Державним центром зайнятості населення Міністерства праці та соціальної політики України. З метою зайняття підприємницькою діяльністю на території України іноземні громадяни реєструють національні паспорти в органах внутрішніх справ на термін дії дозволів на здійснення підприємницької діяльності.

Громадяни іноземних країн, які в’їжджають в Україну з іншою метою, реєструють свої національні паспорти в органах внутрішніх справ на термін, який вказаний у клопотанні юридичних та фізичних осіб, що знаходяться в Україні.

Паспорти громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року без відмітки про громадянство вважаються недійсними. Іноземні громадяни, що мають такі паспорти, зобов’язані отримати в органах внутрішніх справ відповідні посвідки на проживання в Україні.

Досліджуючи питання про належність документа, який дає право на постійне проживання в Україні, суди враховують положення пункту 4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", якими визначено осіб, яких вважають такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну. Серед них іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на постійне місце проживання до набрання чинності цим Законом і мають у паспорті колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про реєстрацію або отримали посвідку на постійне проживання в Україні.

Так, задовольняючи позов про примусове видворення з України іноземця, суд виходив з того, що паспорт у нього відсутній, отже Прикінцеві положення Закону України "Про імміграцію" на нього не розповсюджуються. Посвідка на постійне проживання в Україні відповідачу була видана 21.09.2005 як громадянину іноземної держави на підставі виданих йому посольством цієї країни в Україні довідок, що посвідчують його особу та в яких зазначено, що він є громадянином іноземної держави.

Відповідно до іншої виданої відповідачу посольством іноземної держави в Україні довідки від 21.06.2007 він не є громадянином цієї держави і видані йому раніше довідки, що посвідчували його особу, не мають сили.

На підставі пункту 1 статті 12 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з’ясується, що його надано на підставі документів, що втратили чинність.

На запит суду посольством іноземної держави повідомлено, що відповідач не є громадянином їх країни.

Враховуючи викладені обставини, судом першої інстанції прийнято рішення про примусове видворення відповідача з України. Суд апеляційної інстанції підтвердив правильність рішення, прийнятого місцевим судом.

Ще одним прикладом такого правозастосування є справа за скаргою іноземця на рішення органу внутрішніх справ про визнання його нелегальним мігрантом та видворення за межі України.

При розгляді цієї справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що громадянина іноземної держави 16 вересня 2001 року та 29 березня 2001 року було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: за порушення Правил перебування в Україні і транзитного проїзду через територію України, зокрема за проживання без документів на право проживання в Україні, і 16 травня 2001 року відповідно до статті 23 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" його визнано незаконним мігрантом.

Враховуючи, що скаржник проживає на території України без необхідних документів, Вищий адміністративний суд України підтвердив правильність висновку судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для скасування висновку відповідача про визнання іноземця нелегальним мігрантом, видворення його з України із забороною в’їзду на територію України терміном на п’ять років, а також постанови про його затримання і поміщення в приймальник–розподільник для подальшого вирішення питання про його примусове видворення та постанови про видворення іноземця за межі України та заборону в’їзду в Україну терміном на п’ять років.

За наявності підстав, передбачених пунктом 16 Інструкції про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, останнім може бути відмовлено у продовженні терміну перебування в Україні.

Рішення про відмову у продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземців чи осіб без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.

У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування їх може бути визнано незаконними мігрантами та відносно них може бути прийнято рішення про видворення за межі України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Так, у справі за позовом іноземного громадянина до органу внутрішніх справ про визнання протиправними дій та рішення про примусове видворення іноземця за межі України встановлено, що у зв’язку з ненаданням паспорта та імміграційної картки іноземця, наявністю відносно цього іноземного громадянина рішення про визнання його особою, не бажаною для перебування у державі до 10 грудня 2006 року, виявлення факту надання заявником завідомо неправдивих відомостей щодо місця проживання в Україні, наявності факту порушення законодавства України під час попереднього перебування на її території, відсутності у іноземця та приймаючої сторони коштів для покриття витрат, пов’язаних з перебуванням в Україні, на підставі Інструкції про порядок продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства іноземцю відмовлено у задоволенні заяви про продовження терміну перебування в Україні та зобов’язано залишити її територію.

За результатами оскарження до суду рішення про відмову в продовженні терміну перебування в Україні вказані рішення та дії посадових осіб органів внутрішніх справ визнано правомірними.

У зв’язку з невиконанням рішення про зобов’язання залишити територію України в установлений термін органом внутрішніх справ прийнято рішення про визнання громадянина іноземної держави незаконним мігрантом, видворення його за межі України та вилучення документів на право перебування в Україні.

За результатами касаційного розгляду справи Вищим адміністративним судом України рішення та дії посадових осіб органів внутрішніх справ визнано такими, що прийнято в межах наданої їм компетенції та відповідно до вимог законодавства України.

В іншій справі за позовом іноземного громадянина до органу внутрішніх справ щодо скасування рішення про видворення, приймаючи рішення, суд виходив з того, що громадянин іноземної держави перебуває на території України з 29 вересня 2005 року, дозвіл на перебування в Україні йому видано до 7 квітня 2006 року. Позивач, порушуючи норму частини четвертої статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", своєчасно не виїхав із території України та не отримав в органах внутрішніх справ дозволу на продовження терміну свого перебування в Україні.

21 жовтня 2006 року органом внутрішніх справ прийнято рішення про видворення позивача з території України з одночасною забороною в’їзду строком до 21 квітня 2007 року.

Доводи іноземця про те, що протягом квітня–жовтня 2006 року він не мав можливості звернутися за продовженням терміну перебування з поважних причин, суд до уваги не взяв, оскільки відповідними доказами вони не підтверджені.

Таким чином, відповідачем не прийнято будь-яких рішень, не здійснено будь-яких дій, які могли б бути розцінені як порушення законодавства про статус іноземців, тому судом відмовлено у задоволенні позову іноземця про скасування рішення про його видворення з України.

Відповідно до Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Прикладом застосування цієї норми може слугувати справа за позовом органу внутрішніх справ про примусове видворення з України громадянки іноземної держави з її неповнолітніми дітьми. Судом встановлено, що відповідач проживає в Україні з 1987 року. У 1996 та 1998 роках народила двох дітей, документів на яких не має у зв’язку з відсутністю реєстрації їх народження.

Суд зазначив, що виходячи з інтересів дітей, необхідності проживання дітей разом з батьками, а також того, що мати проживає в Україні з 1987 року, тобто до того як набрав чинності Закон України "Про громадянство України", необхідно вирішити питання про її статус в установленому порядку.

Враховуючи вищевикладене, постановою суду у задоволенні позову відмовлено.

Розглядаючи справи досліджуваної категорії, суди у своїй правозастосовній діяльності дотримуються принципів адміністративного судочинства, серед яких одним із провідних є принцип верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави.

Водночас результати проведеного узагальнення свідчать про окремі проблеми при розгляді справ, пов’язаних із застосуванням процедури примусового видворення іноземців та осіб без громадянства з України.

У процесі вивчення судової практики виявлено, що найчастіше питання про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства порушується в разі ухилення їх від виїзду з України після прийняття рішення про видворення органами внутрішніх справ.

Рішення про видворення з України іноземців та осіб без громадянства з України приймаються, в основному, органами внутрішніх справ. Підставами для прийняття таких рішень є грубі порушення іноземцями та особами без громадянства законодавства про статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема порушення правил перебування в Україні.

Аналізуючи це питання, слід зазначити, що, як правило, судами задовольняються позови правоохоронних органів про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства з України, але в деяких випадках оцінювання доказів, якими підтверджуються обставини порушення цими особами законодавства України, викликає складнощі у судовій практиці.

Як свідчать матеріали розглянутих судами справ, в основному в судовому порядку оскаржуються рішення, прийняті у зв’язку з ухиленням іноземців та осіб без громадянства від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, у зв’язку з притягненням їх до адміністративної відповідальності, що, у свою чергу, може бути підставою для їх подальшого видворення з України.

З метою вироблення однакової та правильної судової практики вирішення зазначеної категорії справ судам слід виходити з нижченаведеного.

При оцінюванні рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень, судам необхідно дотримуватися вимог частини третьої статті 2 КАС.

Невідповідність оскаржуваного рішення одному або декільком із критеріїв, встановлених законом, повинна оцінюватися на предмет порушення прав, свобод чи інтересів позивача і залежно від встановленого суд повинен приймати відповідне рішення. При цьому особливу увагу слід звертати на дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і метою, на досягнення якої спрямоване це рішення.

У разі виявлення таких порушень суд відповідно до приписів статті 166 КАС може постановити окрему ухвалу, в якій указати на відхилення від принципів адміністративної процедури.

Оцінюючи повноту та всебічне вивчення доказової бази у справах зазначеної категорії, судам слід звертати увагу на те, чи рішення правоохоронних органів про видворення іноземців та осіб без громадянства прийняті обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та відповідно до законодавства України про статус іноземців та осіб без громадянства.

Вирішуючи питання щодо звернення постанови про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України, судам, крім приписів статті 256 КАС, потрібно враховувати норми Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", згідно з якими необхідність негайного видворення може бути зумовлена інтересами забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку.

Судам слід враховувати, що вирішення питання щодо заборони подальшого в’їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства відповідно до положень законодавства про статус іноземців та осіб без громадянства належить до компетенції органів внутрішніх справ, Служби безпеки України або Державної прикордонної служби.

З метою правильного і однакового застосування законодавства при вирішенні зазначеної категорії справ вважаємо за необхідне підготовлене узагальнення обговорити на засіданні судової палати з розгляду справ за зверненнями фізичних осіб, використати під час підготовки постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику розгляду спорів щодо примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України".