Так, у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. N 10 "Про судову практику у справах про хуліганство" роз'яснено, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій винних осіб, які під час вчинення хуліганських дій вчинили й інші злочини, передбачені різними статтями КК, а також коли хуліганські дії містять ознаки, передбачені різними частинами ст. 296 цього Кодексу, за наявності реальної сукупності злочинів судам належить виходити із положень, встановлених у ст. 33 КК.
У науці кримінального права традиційно сукупність злочинів поділяється на два види: сукупність ідеальну і сукупність реальну.
Такого розподілу дотримано і в судовій практиці.
Ідеальна сукупність наявна там, де одним діянням особа вчиняє два або більше злочинів.
Наприклад, Зачепилівський районний суд Харківської області засудив О. за те, що він у дворі помешкання П. з особливою зухвалістю порушив громадський порядок, побив Я., спричинивши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості. Дії О. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК, тобто за сукупністю злочинів.
Реальна сукупність має місце там, де особа різними самостійними діями вчиняє два або більше злочинів.
Так, Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області засудив раніше судимого за корисливі злочини У. за те, що в приміщенні літньої кухні його бабусі К. під час спільного вживання алкогольних напоїв та сварки, що виникла між ними, побив К., спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла. Залишивши потерпілу в кухні, У. таємно проник у будинок потерпілої та викрав з нього майно, яке там знаходилося і належало А. Суд правильно кваліфікував дії У. за ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК.
Різниця між ідеальною та реальною сукупністю полягає, зокрема, і в тому, що при наявності ідеальної сукупності злочини, які її утворюють, вчиняються одночасно, а при реальній сукупності між діями суб'єкта обов'язково має бути певний проміжок часу.
Певні труднощі для практиків становить розрізнення сукупності злочинів від складеного злочину. Таке розрізнення має значення не тільки для точного визначення виду сукупності злочинів, але й для правильної кваліфікації вчиненого особою діяння.
Складений злочин - це злочин, що складається з двох або більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), являє собою самостійний злочин, але які внаслідок їх органічної єдності, утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК. Складений злочин являє собою враховану законодавцем, тобто прямо передбачену законом як одиничний злочин, реальну або ідеальну сукупність. Законодавець враховує органічну єдність діянь, які входять до складених злочинів та утворюють склад одиничного злочину, тобто передбачає в законі сукупність злочинів як одиничний злочин.
Наприклад, Калінінський районний суд м. Горловки Донецької області визнав винними і засудив В. та П. за те, що вони за попередньою змовою, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, біля будинку на вул. Столяревського у м. Горлівці з метою відкритого заволодіння чужим майном напали на Р. та, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров'я, почали бити його руками і ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що стало причиною короткочасного розладу здоров'я, заволоділи його мобільним телефоном та іншим майном на суму 1 тис. 415 грн. Засуджені вчинили насильство над особою і заволоділи її майном, але такі діяння розглядаються законом як єдиний злочин, тому дії В. та П. судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК.
Віднесення діяння до складеного злочину або навпаки - до сукупності злочинів, залежить від конструкції складів злочинів у кримінальному законі. Таким чином, у всіх випадках складеного злочину вчинене необхідно кваліфікувати за однією статтею КК, а при ідеальній або реальній сукупності необхідно застосовувати дві або більше статті КК - залежно від того, скільки злочинів входить до такої сукупності. Зазначена кваліфікація зумовлена тим, що складений злочин розглядається самим законом як єдиний, один злочин. За наявності сукупності ж злочинів у діях особи є два або більше злочинів, кожен з яких передбачений певною статтею КК. При цьому треба мати на увазі, що складений злочин може утворювати сукупність з іншими одиничними злочинами.
Так, у наведеній вище справі про розбійний напад на потерпілого Р. засуджені В. та П. визнані винними і засуджені (за сукупністю злочинів) ще й за ч. 2 ст. 121 КК та ч. 2 ст. 296 КК за злочини, вчинені стосовно інших осіб.
Вивчення судової практики місцевих судів щодо застосування положень ст. 33 КК засвідчило, що суди, розглядаючи кримінальні справи, загалом дотримуються вимог зазначеної статті й у випадках, коли має місце сукупність злочинів, кваліфікують кожен злочин за відповідною статтею чи частиною статті КК. Суди правильно розуміють поняття "сукупність" та у всіх випадках враховують той факт, що різними частинами однієї статті можуть передбачатися різнорідні злочини, які утворюють сукупність, та покарання за які, за наявних підстав, призначається за ст. 70 КК.
Для прикладу наведемо застосування судом ч. 1 ст. 358 КК, яка передбачає відповідальність за підроблення посвідчення або іншого документа, ч. 2 ст. 358 КК, яка передбачає відповідальність за ті ж дії з кваліфікуючими ознаками (повторність та попередня змова групи осіб), а ч. 3 ст. 358 КК передбачає відповідальність за інший злочин - використання завідомо підробленого документа.
Так, Куп'янський міськрайонний суд Харківської області засудив К. за (крім інших статей) ч. 1 ст. 358 КК та ч. 3 цієї ж статті КК за те, що він спочатку знайшов пенсійне посвідчення на ім'я Х., а потім шляхом заміни фотокартки на свою переробив (підробив) посвідчення з метою подальшого використання для безоплатного проїзду залізничним транспортом на приміських маршрутах, тобто вчинив злочин, склад якого передбачено ч. 1 ст. 358 КК. Використовуючи підроблене посвідчення, К. отримав на ст. Куп'янськ талон обліку безоплатного проїзду в електропотязі, але був затриманий працівниками міліції при пред'явленні посвідчення та талону під час проїзду у приміському електропотязі сполученням ст. Куп'янськ - ст. Староверовка. Ці дії К. суд кваліфікував за ч. 3 ст. 358 КК, призначивши йому покарання за правилами ст. 70 КК, тобто за сукупністю злочинів.
В іншому випадку апеляційний суд Донецької області засудив Ш. за ч. 1, ч. 2 та ч. 3 ст. 204 КК, яка передбачає відповідальність за різнорідні злочини, які можуть утворювати їх сукупність.
За наявності множинності злочинів, які вчиняються у різний час, суди розрізняють реальну сукупність від повторності злочинів виходячи з того, що при сукупності вчиняються злочини, передбачені різними статтями (або частинами статті КК, тобто однорідні та різнорідні), а повторність складається із тотожних злочинів, тобто таких, що мають однаковий склад, передбачений однією статтею цього Кодексу.
Кваліфікуючи дії підсудного за наявності закінченого та незакінченого злочину, суди враховують, що незакінченим злочином є готування до злочину чи замах на злочин, і застосовують положення статей 14, 15 КК.
Так, Ленінський районний суд м. Вінниці засудив К. за те, що у вересні 2006 р. він, перебуваючи з потерпілими Ш. та С. в кафе, таємно викрав їх мобільні телефони. У жовтні цього ж року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через кватирку проник у будинок потерпілої Д. і намагався викрасти її речі на загальну суму 1 тис. 5 грн., але був затриманий сином господарки при виході з будинку.
Дії К. за першим епізодом суд кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК, тобто як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тому що К. мав не погашену і не зняту судимість за попереднім вироком, яким був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК. Другий епізод судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, як замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно з проникненням у житло.
Суди розрізняють сукупність злочинів від конкуренції загальної та спеціальної норм. У випадках конкуренції між загальною та спеціальною нормами суди застосовують загальне правило: якщо злочин одночасно передбачений загальною і спеціальною нормами, то сукупність злочинів відсутня, і застосуванню підлягає спеціальна норма, яка найбільшою мірою відображає специфіку та особливості такого злочинного діяння.
Наприклад, Ладижинський міський суд Вінницької області засудив Я. за ч. 2 ст. 350 КК за те, що він, будучи незадоволеним діями службової особи - директора міського ринку, який зробив йому зауваження з вимогою поміняти торгове місце і звільнити проїжджу частину дороги, умисно завдав директору ринку легкі тілесні ушкодження. В цьому випадку вбачається конкуренція норм: ч. 1 ст. 125 КК - умисні легкі тілесні ушкодження (загальна норма) та ч. 2 ст. 350 КК - умисні легкі тілесні ушкодження, заподіяні службовій особі у зв'язку з її службовою діяльністю.
Ще один приклад. Куп'янський міськрайонний суд Харківської області засудив З. за ч. 2 ст. 308 КК, який раніше був судимий за незаконні дії з наркотичними засобами, за те, що він викрав з городу, що належить В., 57 головок маку. Суд в цьому випадку правильно кваліфікував дії засудженого за спеціальною нормою - ч. 2 ст. 308 КК (викрадення наркотичних засобів), а не за загальною - ст. 185 (крадіжка).
(призначення покарання)
Відповідно до вимог ст. 35 КК повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються судами при кваліфікації злочинів та при призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених КК. Але в цій статті немає конкретних вказівок закону щодо застосування цих положень.
Наявність повторності, сукупності та рецидиву злочинів виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статей 45 - 48 КК. Передумовою для застосування вказаних норм є те, що особа вперше вчиняє злочин невеликої або середньої тяжкості, що вже саме по собі виключається при наявності повторності, реальній сукупності та рецидиві.
Щодо ідеальної сукупності злочинів, то в такому разі особа однією дією вчиняє два чи більше злочинів, а тому не може бути визнана такою, що раніше вчинила злочин. З огляду на це ідеальна сукупність не виключає можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 45 - 48 КК.
Аналіз розгляду судами кримінальних справ вказує на те, що вони в основному правильно застосовують положення КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суди призначають таке покарання за кожний злочин окремо, а остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 КК. Зокрема, за наявності сукупності злочинів суди, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначають остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів суди визначають в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. Суди призначають покарання за сукупністю злочинів, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Складання покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків суди здійснюють відповідно до вимог ст. 72 КК.
Так, Шевченківський районний суд м. Києва визнав винуватим та засудив Г. за ч. 1 ст. 190 КК до одного року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК - до одного року шести місяців обмеження волі. На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів Г. призначено остаточне покарання у виді одного року дев'яти місяців обмеження волі. У строк відбування покарання зараховано час тримання під вартою, що застосовувався як запобіжний захід відповідно до ст. 72 КК.
Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суди застосовують принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначають кожне з них до самостійного виконання.
Так, Ладижинський міський суд Вінницької області засудив Щ. за ч. 1 ст. 185 КК до 850 грн штрафу, за ч. 1 ст. 190 КК - до двох років позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 КК судом визначено призначені покарання виконувати самостійно.
Використовуючи встановлене у ч. 1 ст. 72 КК співвідношення між різними видами покарань, суди переводять менш суворий вид покарання в більш суворий за певною шкалою їх еквівалентів.
Наприклад, Балаклійський районний суд Харківської області призначив засудженому О. за сукупністю двох злочинів таке покарання: за ч. 1 ст. 186 КК у виді одного року п'яти місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК у виді 30 діб арешту, що згідно зі ст. 72 КК відповідає 30 дням позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, йому остаточно призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Передбачені ст. 70 КК правила призначення покарання за сукупністю злочинів суди застосовують у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів та які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на злочин.
Вирішуючи питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суди враховують, крім даних про особу винного й обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна). Суди також керуються роз'ясненнями, даними у постановах Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" та від 16 квітня 2004 р. N 5 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх".
Суди також враховують, що поняття "сукупність" та "рецидив злочину" не є тотожними. Так, рецидив злочину має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, а сукупність злочинів - це вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено. За наявності сукупності злочинів особі призначається покарання відповідно до ст. 70 КК. За наявності рецидиву злочину ця обставина визнається такою, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.
Загалом суди дотримуються вимог кримінального закону щодо призначення покарання за сукупністю злочинів. Водночас мають місце випадки неправильного їх застосування.
Так, Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області засудив П. за ч. 2 ст. 307 КК на п'ять років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК - на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК остаточно П. призначено покарання за сукупністю злочинів у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою апеляційного суду Вінницької області вирок стосовно П. змінено: виключено призначення додаткового покарання (конфіскація майна), оскільки це додаткове покарання не призначено за окремий злочин, що входить у сукупність, а саме за ч. 2 ст. 307 КК, санкцією якої передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Наприклад, Калинівський районний суд Вінницької області засудив В. за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 із застосуванням ст. 75 КК на п'ять років позбавлення волі з іспитовим строком три роки. До винесення цього вироку В. вчинив таємне викрадення чужого майна, за що вироком цього ж суду засуджений за ч. 2 ст. 185 КК на два роки позбавлення волі. Суд застосував ч. 4 ст. 70 КК і за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання до цього покарання частково приєднав покарання за попереднім вироком й остаточно призначив покарання у виді п'яти років шість місяців позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Вінницької області вирок стосовно В. змінено з вказівкою на те, що В. слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК на два роки позбавлення волі. Відповідно до п. 4 ст. 70 КК покарання, призначене першим вироком, необхідно виконувати самостійно. При цьому апеляційний суд керувався п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", в якому роз'яснено, що коли до особи застосовано звільнення від відбування покарання у відповідності зі ст. 75 КК і до постановлення цього вироку особа вчинила інший злочин, за який вона засуджується до позбавлення волі реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Водночас у судовій практиці трапляються випадки помилкового застосування при призначенні покарання ст. 71 КК у той час, коли необхідно було застосувати ч. 4 ст. 70 КК.
Так, ухвалою апеляційного суду Донецької області змінено вирок Велико-Новосілківського районного суду цієї ж області стосовно Л., засудженого за ч. 1 ст. 286 КК на два роки обмеження волі з позбавленням права керувати транспортним засобом строком три роки. Відповідно до ст. 72 КК два роки обмеження свободи переведені на один рік позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді одного року позбавлення волі частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком (ч. 3 ст. 186 КК) того ж суду й остаточно призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням водійських прав на три роки. Судом також застосована ст. 75 КК. Змінюючи вирок, колегія суддів зазначила, що вирок про засудження Л. за ч. 3 ст. 186 КК постановлено 2 червня 2006 р., а злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК, він вчинив 18 квітня 2006 р., тобто до постановлення останнього вироку. Тому при призначенні покарання засудженому суд повинен був керуватися не ст. 71 КК, а ч. 4 ст. 70 КК.
У судовій практиці нерідко трапляються випадки, коли суди неправильно застосовують кримінальний закон при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Наприклад, Бориспільський міськрайонний суд Київської області засудив Е. за ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК на п'ять років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК - на два роки позбавлення волі. На підставі статей 70, 69 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п'ять років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Ухвалою апеляційного суду Київської області цей вирок скасовано, справа направлена на новий судовий розгляд. Однією з підстав для скасування вироку було неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання. За змістом ст. 69 КК ця норма застосовується за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання при засудженні за конкретний особливо тяжкий, тяжкий чи злочин середньої тяжкості. Зазначена стаття не може бути застосована після призначення покарання за сукупністю злочинів. У наведеному прикладі місцевий суд не дотримався роз'яснень, наданих у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно з яким щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них й остаточно визначити покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК.
Помилкова кваліфікація дій засудженого нерідко призводить до помилки при призначенні йому покарання.
Так, ухвалою Верховного Суду України за касаційним поданням прокурора змінено вирок апеляційного суду Сумської області стосовно раніше судимого Я., засудженого за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на 13 років позбавлення волі, за пунктами 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 122 КК на два роки шість місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 146 КК на два роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків - у виді 15 років шести місяців позбавлення волі. Змінюючи вирок, колегія суддів вказала на таке: у результаті перевірки матеріалів справи з'ясовано, що суд правильно встановив фактичні обставини вчинених Я. злочинів та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК та ч. 1 ст. 146 КК. Разом з тим злочинні дії Я. щодо вчинених ним умисних убивств потерпілих Ш. та Л. неправильно кваліфіковані судом окремо за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК та за пунктами 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК, оскільки відповідно до вимог кримінального закону при вчиненні особою кількох умисних вбивств за обтяжуючих обставин, передбачених різними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, дії винного мають бути кваліфіковані за цими пунктами та за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК з урахуванням повторності. Такі роз'яснення містяться і в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. N 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я особи". Крім того, у п. 18 цієї постанови Пленуму також зазначено, що покарання за окремими пунктами ч. 2 ст. 115 КК не призначається, тоді як всупереч вимогам кримінального закону та вказаним роз'ясненням Пленуму суд у цій справі окремо кваліфікував злочинні дії засудженого Я. за конкретними пунктами ч. 2 ст. 115 КК та окремо за ними ж призначив йому покарання. За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а злочинні дії засудженого Я. щодо вчинених ним умисних вбивств потерпілих Ш. та Л. - кваліфікації за пунктами 9, 12 та 13 ч. 2 ст. 115 КК і призначення покарання за цим законом, а не відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, як це помилково вчинив суд за цим вироком. Вважати Я. засудженим за пунктами 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених пунктами 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК і ч. 1 ст. 122 КК та ч. 1 ст. 146 КК визначити Я. покарання у виді позбавлення волі строком 15 років, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 15 років шість місяців.
Трапляються у судовій практиці випадки помилкового призначення покарання за повторні тотожні дії.
Наприклад, ухвалою Верховного Суду України за касаційною скаргою засудженого і його захисника змінено вирок апеляційного суду Хмельницької області стосовно раніше судимого Х., засудженого за ч. 1 ст. 263 КК за епізодами вчинення злочинів у 2002 - 2003 рр. на три роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 квітня 2004 р., більш суворим Х. призначено покарання на три роки шість місяців позбавлення волі. За ч. 1 ст. 263 КК за епізодом злочину, вчиненого у грудні 2004 р. апеляційний суд засудив Х. на три роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК йому призначено остаточне покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
Змінюючи вирок апеляційного суду, Верховний Суд України вказав, що винність Х. у придбанні, носінні, зберіганні, виготовленні та збуті вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових речовин та пристроїв без передбаченого законом дозволу доведена, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК. Разом з тим суд двічі кваліфікував дії засудженого та двічі призначив покарання за тотожні дії, не врахувавши, що злочинні дії Х. охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 263 КК. Оскільки повторність тотожних злочинів не передбачена в ст. 263 КК, тому колегія суддів вважає зайвою повторну кваліфікацію дій Х., отже, вона підлягає виключенню, як і слід виключити застосування ч. 4 ст. 70 КК. Вважати Х. засудженим за ч. 1 ст. 263 КК на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК призначити Х. покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.
В іншій справі ухвалою Верховного Суду України змінено вирок апеляційного суду Донецької області стосовно С., засудженого до довічного ув'язнення за вчинення ряду злочинів, у тому числі й злочину, склад якого передбачено ч. 3 ст. 153 КК. В ухвалі Верховного Суду України зазначено, що, кваліфікуючи дії С. за ч. 3 ст. 153 КК за ознакою повторності, апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки повторним може визнаватися насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом лише тоді, коли йому передувало вчинення такого ж злочину, що у справі встановлено не було, а тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з вироку. Ця обставина стала однією з декількох підстав для пом'якшення засудженому покарання.
Наведені приклади із судової практики свідчать про залежність міри покарання від правильної кваліфікації дій засудженого і навпаки.
Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Пленум Верховного Суду України у постанові від 24 жовтня 2003 р. N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" звернув увагу судів на необхідність суворої індивідуалізації покарання і, зокрема, у п. 2 роз'яснив, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину.
Як свідчить судова практика розгляду кримінальних справ, рецидив злочину враховується суддями як обставина, що обтяжує покарання, у відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.
Так, у вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області стосовно Х., засудженого за ч. 1 ст. 121 КК, як на обтяжуючу покарання обставину вказав рецидив злочину, тому що раніше Х. був засуджений вироком цього ж суду за злочин, склад якого передбачений ч. 1 ст. 199 КК, і судимість за який не знята і не погашена. Остаточне покарання засудженому було призначено за сукупністю вироків.
Як свідчить практика, суди розрізняють поняття "сукупність злочинів" від "рецидиву злочинів".
Наприклад, Рокитнянський районний суд Київської області засудив В. за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК. В., раніше був засуджений цим же судом за ч. 1 ст. 185 КК на два роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки, в період іспитового строку вчинив нові злочини. Призначаючи покарання, суд врахував цю обставину не як сукупність, а як рецидив.
Суди також розрізняють сукупність злочинів від рецидиву і в справах, у яких підсудний попередній злочин вчинив за межами України.
Так, у провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області перебувала кримінальна справа за обвинуваченням громадянина Республіки Молдова Г. у вчиненні злочинів, склад яких передбачено ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 та ч. 3 ст. 358 КК. При розгляді справи суд встановив, що на день розгляду справи між Україною та Республікою Молдова не було укладено договір про порядок притягнення до кримінальної відповідальності громадян Молдови за злочини, які вчинені ними на території Молдови. Оскільки органами досудового слідства підсудний обвинувачувався за ч. 5 ст. 27 та ч. 1 ст. 358 КК в пособництві підробки документів на території Республіки Молдова, прокурор на підставі ст. 264 КПК відмовився від обвинувачення в цій частині.
Інший приклад. У провадженні Хортицького районного суду м. Запоріжжя перебувала кримінальна справа за обвинуваченням Т. за ч. 3 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК, який раніше неодноразово був засуджений судами СРСР та відбував покарання. Розглядаючи справу, цей факт суд врахував тільки як ознаку, що характеризує особу підсудного. При визначенні повторності та призначенні покарання судом попередні судимості Т. не враховувалися.
Ця справа свідчить про те, що суди не враховують правових наслідків вироків, винесених судами колишнього СРСР. Також суди керуються положеннями Закону від 3 березня 1998 р. N 140/98-ВР "Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року" про те, що Україна не бере на себе зобов'язання враховувати вироки, винесені судами Азербайджану, Молдови, Вірменії, Росії, Білорусії, Таджикистану, Грузії, Туркменістану, Казахстану, Узбекистану, Киргизії при вирішенні питань про встановлення факту вчинення злочину повторно, порушення зобов'язань, пов'язаних з умовно-достроковим звільненням тощо.
Призначаючи покарання за злочини, вчинені повторно, суди нерідко припускаються помилок, враховуючи одночасно повторність і як кваліфікуючу ознаку, і як обтяжуючу покарання обставину, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК. Такі помилки стають підставою для зміни вироків судів.
Так, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області змінено вирок Вознесенського міськрайонного суду стосовно Т., засудженого за ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК. З мотивувальної частини вироку виключено посилання суду на повторність як на обтяжуючу покарання обставину, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака, що впливає на його кваліфікацію, суд не вправі ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а в цій справі суд при кваліфікації дій Т. за ч. 3 ст. 185 КК врахував повторність як кваліфікуючу ознаку.
За інформацією переважної більшості судів, протягом року не розглядалися кримінальні справи стосовно осіб, які вчинили злочин за межами України, чи осіб, які на момент вчинення злочину на території України були засуджені вироком іноземного суду за раніше вчинений злочин.
Позиції судів щодо цього питання різняться. Одні суди вважають, що за ст. 9 КК враховувати вирок іноземного суду для кваліфікації вчиненого злочину за ознакою повторності не є обов'язком, а правом суду України, який розглядає справу. Деякі суди вважають, що за буквальним змістом цієї ж статті суд не повинен враховувати повторність в разі вчинення злочину за межами України, в тому числі коли особу за цей злочин засуджено вироком іноземного суду.
Деякі суди дотримуються думки, що чинне національне кримінальне законодавство (ст. 9 КК) визнає кримінальне законодавство інших держав і враховує правові наслідки засудження особи вироком суду іноземної держави, у зв'язку з чим повторність матиме місце і це буде враховуватися судом при постановленні вироку. У той же час деякі суди вважають, що такого роду обов'язок національного суду матиме місце лише у випадку, якщо це передбачено міжнародно-правовим договором.
Узагальнення судової практики з питання кваліфікації повторності та сукупності злочинів засвідчило, що в судах ще не вироблена однакова практика застосування кримінального закону при розгляді справ про злочини з ознаками множинності (статті 32 - 35 КК) .
Для забезпечення такої практики, враховуючи появу нового КК 2001 р., та зважаючи на необхідність дати роз'яснення щодо застосування статей 32 - 35 цього Кодексу, потрібно підготувати відповідну постанову Пленуму Верховного Суду з цього питання.
