Справа «Яхимович проти України» (Заява № 23476/15)

48. Водночас негласні слідчі дії працівників міліції щодо заявника розпочалися на підставі показань Ч. за відсутності санкції або нагляду будь-якого органу влади поза межами підрозділу міліції, який її проводив. Вочевидь, це відповідало чинній на момент подій нормативно-правовій базі (до прийняття Кримінального процесуального кодексу України 2012 року - див. пункт 16), хоча у своїй практиці Суд послідовно наголошував на важливості судового чи іншого незалежного наглядового механізму у цій сфері. Крім того, ані показання Ч., які, як повідомлялося, стали підставою для початку проведення слідчих дій, ані будь-яке офіційне умотивоване рішення про їхній початок Суду надано не було. Також відсутні вказівки, що національні суди мали ці документи.

49. Записи розмов агентів міліції І. та Ч. із заявником вказували на те, що заявник давав, здавалося б, непрямі та нечіткі відповіді на пропозиції щодо організації вбивства і навіть висловлював репліки, які могли бути розтлумачені як вагання щодо усієї злочинної схеми або деяких її аспектів ("Та мені не треба", "Цього всього не треба", "Не треба", "Заспокойся", "Нічого не треба", "Не треба нічого робити, говорити" - див. підпункт "a" підпункту "iii" пункту 11).

50. Проте насправді слова заявника можна тлумачити і як вагання щодо певних аспектів вчинення запланованого злочину та його приховування, а не бажання вчинити вбивство.

51. Записи також містили репліки, які могли свідчити, що І. та Ч. не залишалися повністю пасивними і могли розглядатися як такі, що керували ситуацією у випадках пасивного ставлення заявника. Зокрема, І. визначив оплату як фінансову допомогу для здійснення поїздки, а не як ціну за вчинення вбивства, а також підкреслив свою неприязнь до С., невідкладність ситуації та потребу в грошових коштах. Ч. мав надати кошти для сплати І.

52. Проте іншим відповідним елементом, на думку Суду, є той факт, що заявника засудили лише як "підбурювача", а не "організатора" злочину (див. пункти 13 і 20). Отже, те, що І. та Ч. очевидно проявили більш активну участь, ніж сам заявник під час планування, можна вважати менш важливим.

53. З огляду на наведені непереконливі елементи Суд не може остаточно встановити лише на підставі перевірки матеріального аспекту, чи був заявник підданий підбурюванню всупереч статті 6 Конвенції, і, таким чином, він перейде до перевірки процесуального аспекту підбурювання (див. рішення у справі "Едвардс і Левіс проти Сполученого Королівства" [ВП] (Edwards and Lewis v. the United Kingdom) [GC], заяви № 39647/98 і № 40461/98, пункт 46, ЄСПЛ 2004-X).

54. Щоб ефективно розглянути скаргу заявника на провокацію, національні суди мали встановити у змагальному провадженні підстави для проведення слідчих дій, ступінь залучення працівників міліції до кримінального правопорушення та характер будь-якого підбурювання чи тиску, яким був підданий заявник (див. згадане рішення у справі "Раманаускас проти Литви" (Ramanauskas v. Lithuania), пункт 71). У зв’язку з цим Суд повторює, що оперативна комбінація працівників міліції була розпочата без дозволу чи контролю будь-якого органу державної влади поза межами підрозділу міліції, який її проводив (див. пункт 48).

55. Насправді національні суди певною мірою розглянули ці елементи. Вони дійшли висновку, зокрема на підставі показань Ч., що саме заявник розпочав пошук найманого вбивці. Суди також вказали на подальшу поведінку заявника, зокрема на зазначення ним адреси потенційного потерпілого та його зусилля для забезпечення алібі, як докази, що він дійсно мав намір убити С. (див. пункт 15).

56. Проте стосовно посилання національних судів на аргумент, що заявник першим зв’язався з Ч. для організації вбивства, Суд не може встановити з огляду на наведені недоліки порядку, відповідно до якого було проведено негласні слідчі дії, та відсутність відповідних документів (див. пункт 48), що процедура, за допомогою якої суди дійшли такого висновку, супроводжувалася достатніми гарантіями.

57. До того ж, як раніше вказав Суд, ступінь залучення працівників міліції та характер будь-якого підбурювання, якому міг бути підданий заявник, порушили складні питання, що вимагали ретельного розгляду національними судами. У цьому контексті ефективне виконання судами обов’язку ретельно розглянути скаргу заявника на провокацію вимагало від них проявити старанність у прагненні допитати тих, хто відіграв ключову роль в оперативній комбінації, зокрема, І., незалежно від досить пасивного ставлення заявника до допиту цього свідка (див. пункти 7 і 24).

58. Проте, незважаючи на ключову роль, яку І. відіграв у подіях, не було наведено поважних підстав для його відсутності у судовому засіданні: факт його перебування під вартою не означав, що він був недоступний, а означав, що він перебував під контролем органів державної влади і тому, в принципі, міг бути доставлений до суду.

59. Засудивши заявника як "підбурювача" (тобто того, хто спонукає іншого до вчинення злочину), національні суди майже не прокоментували, наскільки точно ця роль узгоджувалася з його очевидними ваганнями та очевидною активною поведінкою І. та Ч.: суди не надали чітких коментарів, чи вважали вони ці вагання пов’язаними з певними аспектами вчинення запланованого злочину та його приховування чи бажанням заявника вчинити вбивство як таке (див. пункт 50).

60. З огляду на складність зазначених питань у цій справі (як описано в контексті перевірки матеріального аспекту), від національних судів вимагалося надати більш детальне обґрунтування, аби переконати об’єктивного спостерігача у належному розгляді ними скарги заявника на підбурювання.

61. Хоча наведених процесуальних недоліків, взятих окремо, могло бути недостатньо, щоб підірвати загальну справедливість кримінального провадження щодо заявника, у сукупності вони мали такий ефект.

62. Суд доходить висновку, що національні суди належним чином не розглянули твердження заявника про підбурювання працівників міліції.

63. Отже, було порушено пункт 1 статті 6 Конвенції у зв’язку з неналежним розглядом національними судами скарги заявника на підбурювання працівників міліції.

64. З огляду на наведені міркування немає необхідності окремо розглядати скаргу заявника за пунктом 1 і підпунктом "d" пункту 3 статті 6 Конвенції щодо визнання допустимим доказом показань І., якого заявник не зміг допитати під час судового розгляду.

65. Стаття 41 Конвенції передбачає:

"Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або протоколів до неї і якщо внутрішнє право відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткове відшкодування, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію".

А. Шкода

66. Заявник вимагав 10 000 євро в якості відшкодування моральної шкоди.

67. Уряд вважав вимогу необґрунтованою та надмірною.

68. Суд присуджує заявнику 3 600 євро в якості відшкодування моральної шкоди та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватися.

В. Судові та інші витрати

69. Заявник також вимагав 6 000 євро в якості компенсації судових та інших витрат, понесених під час провадження у національних судах, і 9 800 євро компенсації витрат, понесених під час провадження у Суді. Він подав копію договору, укладеного зі своїм представником, згідно з яким заявник зобов’язувався сплатити представнику за надану правову допомогу 100 євро за годину, та детальну інформацію про час, витрачений представником на справу, який становив загалом 158 годин.

70. Уряд вважав вимогу необґрунтованою та надмірною.

71. Згідно з практикою Суду заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим. У цій справі з огляду на наявні у нього документи та зазначені критерії Суд вважає за належне присудити суму у розмірі 5 000 євро, яка охоплює витрати за всіма аспектами, а також додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватися заявнику.

С. Пеня

72. Суд вважає за належне призначити пеню на підставі граничної позичкової ставки Європейського центрального банку, до якої має бути додано три відсоткові пункти.

1. Оголошує одноголосно заяву прийнятною.

2. Постановляє шістьма голосами проти одного, що було порушено пункт 1 статті 6 Конвенції у зв’язку з неналежним розглядом національними судами скарги заявника на підбурювання працівників міліції.

3. Постановляє шістьма голосами проти одного, що немає необхідності розглядати окремо скаргу заявника за пунктом 1 і підпунктом "d" пункту 3 статті 6 Конвенції щодо визнання допустимим доказом показань І., якого заявник не зміг допитати під час судового розгляду.

4. Постановляє шістьма голосами проти одного, що:

(а) упродовж трьох місяців з дати, коли це рішення набуде статусу остаточного відповідно до пункту 2 статті 44 Конвенції, держава-відповідач повинна сплатити заявнику такі суми, які мають бути конвертовані в національну валюту держави-відповідача за курсом на день здійснення платежу:

(і) 3 600 (три тисячі шістсот) євро та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватися, в якості відшкодування моральної шкоди;

(іі) 5 000 (п’ять тисяч) євро та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватися заявнику, в якості компенсації судових та інших витрат;

(b) із закінченням зазначеного тримісячного строку до остаточного розрахунку на зазначені суми нараховуватиметься простий відсоток (simple interest) у розмірі граничної позичкової ставки Європейського центрального банку, яка діятиме в період несплати, до якої має бути додано три відсоткові пункти.

5. Відхиляє одноголосно решту вимог заявника щодо справедливої сатисфакції.

Учинено англійською мовою та повідомлено письмово 16 грудня 2021 року відповідно до пунктів 2 та 3 правила 77 Регламенту Суду .

Відповідно до пункту 2 статті 45 Конвенції та пункту 2 правила 74 Регламенту Суду до цього рішення додається окрема думка судді Юдківської.

Перший в історії відомий захист у зв’язку з провокацією був невдалий - Господь Бог не пробачив Єві, що вона з’їла заборонений плід з дерева пізнання добра і зла, а також дала Адаму з’їсти цей заборонений плід,- незважаючи на твердження Єви, що її спровокував змій: "Змій спокусив мене, і я їла"-2.

__________

-2 Буття 3:13.

Тисячоліття потому правова доктрина, враховуючи піддатливість людської природи до маніпуляцій та величезні ресурси влади для впливу на особу і схиляння її стати злочинцем, дійшла висновку, що органи розслідування не повинні перевіряти здатність особи чинити опір спокусі скоїти злочин, якщо у неї з’явиться така можливість. Свободу волі особи можна підірвати і нею можна маніпулювати, а тому особа не може відповідати за дії, вчинені в результаті маніпулювання її волею. Це називається "провокація".

Тактики розслідування, у тому числі провокаційні, можуть використовуватися для розкриття злочину, а не для його організації. Правова доктрина та численна судова практика, у тому числі практика цього Суду, чітко розрізняють "допустиму поведінку під час використання законних негласних методів оперативної діяльності під час розслідування" (оскільки "використання методів розслідування - зокрема, негласних методів - саме по собі не порушує право на справедливий суд"-3) і провокацію, при цьому остання становить порушення пункту 1 статті 6 Конвенції-4.

__________

-3 Рішення у справі "Раманаускас проти Литви" [ВП] (Ramanauskas v. Lithuania) [GC], заява № 74420/01, п. 51, ЄСПЛ 2008.

-4 Див. практику, на яку посилаються в проєкті та "Посібнику зі статті 6 - Право на справедливий суд (кримінальний аспект)", с. 45-48, https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_6_criminal_eng.pdf

У цій справі моя думка відрізняється, оскільки я не вважаю, що ця справа підпадає під категорію "справ про провокацію злочину".

У цій справі заявник хотів убити С., з яким він тривалий час конфліктував. Спочатку, у 2007 році, він зв’язався з Ч., щоб той допоміг йому з побиттям С. Однак через декілька років, після програшу всіх судових справ проти С., його гнів, вочевидь, перетворився на одержимість, і він прямо попросив Ч.- як було встановлено під час провадження на національному рівні - знайти найманого вбивцю для вбивства С. Таким чином, з фактів справи вбачається, що саме заявник першим звернувся за допомогою Ч. у вбивстві С. Таким чином, злочинний умисел виник у свідомості заявника, а не працівників правоохоронних органів. Працівники міліції втрутилися лише через наявність у них обґрунтованої підозри, зумовленої бажанням заявника, щоб С. убили, і вони просто "відкрили для нього двері" - давши йому можливість виконати те, що він від спочатку хотів зробити,- а не підштовхнули його (див., для порівняння, рішення у справі "Риманов проти Росії" (Rymanov v. Russia)-5, в якому Суд постановив, що "заявник брав активну участь у кримінальній діяльності без будь-якого втручання працівників поліції, і таким чином виявив наявність у нього раніше умислу вчинити злочин"). Іншими словами, вони відкрили йому двері, і ніхто не провокував його наймати вбивцю.

__________

-5 Ухвала щодо прийнятності у справі, заява № 18471/03, від 13 грудня 2016 року.

Так само не можна сказати, що заявника спокусили або спонукали вчинити злочин (підбурювання до вчинення вбивства), який він інакше б не мав наміру вчиняти. Його визнали винним у "підбурюванні" до вбивства на замовлення: національні суди встановили, що заявник найняв І., який виявився таємним агентом та якого представив йому Ч., обговорив деталі, у тому числі своє алібі, та заплатив І. частину до "вбивства", а решту суми після того, як йому показали інсценовану фотографію "мертвого тіла" С. Таким чином, національні органи влади вважали, що заявник "шляхом умовляння та підкупу схилив І. до вчинення злочину" (див. пункт 13 рішення).

Хоча в записах розмов І. та Ч. "очевидно проявили більш активну участь" (див. пункт 52), провокації не буде, якщо працівники правоохоронних органів просто дали комусь можливість вчинити злочин. Пропонування послуг з вчинення вбивства, а також обговорення інших конкретних деталей не можна назвати провокацією. Особа, яка не мала наміру підбурювати до вчинення вбивства, ніколи б не зацікавилася такими послугами.

Однак більшість погодилася, що очевидно "більш активна участь" І. та Ч. не могла бути основним фактором, враховуючи, що заявника засудили лише як "підбурювача". Єдиним моментом, у зв’язку з яким більшість не змогла "остаточно встановити лише на підставі перевірки матеріального аспекту, чи був заявник підданий підбурюванню", були "здавалося б, непрямі та нечіткі відповіді" та "репліки, які могли бути розтлумачені як вагання щодо усієї злочинної схеми або деяких її аспектів" (див. пункт 49 рішення). Зокрема, йдеться про розмову, процитовану в підпункті "a" підпункту "ii" та пункту 11 рішення.

Відповідна частина розмови така (наголос додано, і підкреслено слова заявника, які змусили більшість повірити в його позицію "не брати участь"):

"І.: І давай так... Я просто спілкуюсь, розумієш, з людьми. Просто берусь за справу... Що тобі вухо його привезти, голову? Фотки буде достатньо.

З.: Не треба, нічого не треба. Сєрьожа, не треба...

І.: Я така людина...

З.: Не треба.

І.: Слухай, давай... Слухай, слухай, давай, слухай...

З.: Мені в той же день подзвонить і скаже... розумієш.

І.: Так, ми зустрінемось, ти зрозумієш і все. Ну розберемось.

З.: Заспокойся. Нічого не треба. Я дізнаюсь сто відсотків, я найперший [дізнаюсь]. Я нічого не робив, а вони говорять, шо його хтось зарізати хотів... Він на мене в прокуратуру написав..."

Тут очевидно, що репліка заявника "не треба" є відповіддю на "люб’язну" пропозицію І. принести йому вухо або голову С., як доказ, що вбивство було вчинено. Заявник просто сказав, що йому не потрібні такі докази. Подальша розмова та прохання заявника "заспокоїтися" щодо надання будь-яких доказів вбивства пояснюють, чому йому не потрібні були якісь докази вчинення вбивства - якби С. помер, заявник був би першим, хто б дізнався про це.

У наступному фрагменті репліка заявника "Не треба нічого робити, говорити" - це відповідь на наполегливі зусилля І. надати йому підтверджуючі докази вчиненого вбивства:

"І.: Почекай, Олег, я тобі просто пояснюю. Якщо я зроблю це сьогодні, припустимо, я приїхав завтра і сказав: "Олег, робота зроблена".

З.: Не треба нічого робити, говорити. Все, ми...".

Як пояснювалося раніше, заявник не потребував, щоб І. надавав йому якісь докази вбивства, а його репліки не вказували на його бажання "ухилитися" від підбурювання. Як вбачається з пункту 50 рішення, більшість справді інакше оцінила наведені репліки. Решта розмови стосувалася забезпечення алібі заявника та практичних заходів щодо надання винагороди І., що ще більше підтверджує активну участь заявника у злочині.

Провокація з боку працівників поліції передбачає причинно-наслідковий зв’язок між діями агентів і злочинними діяннями обвинуваченого. Не можна сказати, що особу, яка сама ініціювала злочин, спровокували на його вчинення. Так само у справі "Трифонцов проти Росії" (Trifontsov v. Russia)-6 скарга заявника на підбурювання до одержання хабара була відхилена Судом, оскільки було встановлено, що особа, яку можна вважати "агентом поліції", стала таким "агентом" лише після того, як заявник вимагав хабар, а у справі "Секейра проти Португалії" (Sequeira v. Portugal)-7 Суд встановив, що інформатори поліції "почали співпрацювати з департаментом розслідування кримінальних справ у момент, коли заявник вже зв’язався з А. для організації перевезення кокаїну до Португалії". Скарги заявників у зв’язку з цим були визнані неприйнятними.

__________

-6 Ухвала щодо прийнятності, заява № 12025/02, пункт 32, від 09 жовтня 2012 року.

-7 Ухвала щодо прийнятності, заява № 73557/01, ЄСПЛ 2003-VI.

Цю скаргу також слід визнати неприйнятною, щоб Суд залишався послідовним у своєму підході у справах про провокацію злочину. Як зазначалося в багатьох справах (див., наприклад, рішення у справі "Баннікова проти Росії" (Bannikova v. Russia-8)), "з критерієм об’єктивної підозри тісно пов’язане питання, на якому етапі органи державної влади розпочали негласні слідчі дії, тобто чи таємні агенти просто "долучилися" до злочинних діянь або підбурювали до їхнього вчинення". У цій справі - як було доведено під час розгляду справи судами на національному рівні - Ч. повідомив працівникам міліції про прохання заявника знайти найманого вбивцю, і це стало підставою для проведення працівниками міліції оперативної комбінації. Таким чином, працівники міліції однозначно "долучилися" до злочину, який тривав, і "їхні дії залишалися в межах негласної діяльності, а не діяльності "таємних агентів" (agents provocateurs)"-9.

__________

-8 Заява 18757/06, пункт 43, від 04 листопада 2010 року.

-9 Див., наприклад, рішення у справі "Мілінєне проти Литви" (Milinienе v. Lithuania), заява № 74355/01, пункт 38, від 24 червня 2008 року.

На мою думку, з наведених причин національні суди справедливо не вважали версію сторони захисту заявника щодо провокації правдоподібною: органи державної влади розслідували зареєстрований злочин по суті пасивно і не схиляли заявника до вчинення злочину (тобто підбурювали до вчинення вбивства), який інакше не було б вчинено. Твердження заявника у зв’язку з цим були "цілком малоймовірними" (яким би обмежувальним це застереження не було-10), і тому більшість не мала переходити до "перевірки процесуального аспекту провокації" - вивчення, як національні суди розглядали справу за скаргою заявника на провокацію.

__________

-10 Критика застереження "цілком малоймовірно" наведена в окремій думці судді Куріс, яка співпадає з позицією більшості, в рішенні у справі "Раманаускас проти Литви" (№ 2) (Ramanauskas v. Lithuania (no. 2)), заява № 55146/14, від 20 лютого 2018 року.

Знаючи про піддатливу людську природу, можна уявити, як нібито корумпованого чиновника можна "спровокувати" чи "спонукати" одержати хабар від конкретної особи за певну дію, або наркоторговця можна "спонукати" до продажу наркотиків агенту поліції. Те ж стосується і найманого вбивці: "таємний агент" (agent provocateur) може легко "організувати" злочин, запропонувавши заплатити тому, хто цим заробляє на життя, за вчинення ним вбивства. Тому "найбільш неприємною ознакою" провокації є те, що "влада, використовуючи заохочення, більше не перебуває в нейтральній позиції vis-а-vis своїх громадян та вибору, який вони роблять. Замість того, щоб надавати особі повну свободу у дотриманні закону і, таким чином, поважати автономію особи та її здатність уникати злочинів, своїм заохоченням влада намагається... переконати особу порушити закон"-11.

__________

-11 Джонатон С. Карлсон, "Вимоги до закону та основи захисту у випадку провокації", 73 VA. L. REV. 1011, 1063 (1987), с. 1086.

З іншого боку, складно уявити, що когось можна "спонукати", "заохотити" чи "переконати" підбурити до та заплатити за вчинення вбивства, про яке він ніколи не думав. Позбавлення особи життя - це, кажучи словами Льва Толстого, "останній найстрашніший злочин, найогидніший для будь-якого не зовсім розбещеного людського серця"-12, тому я не можу повірити, що всемогутність влади в маніпулюванні свідомістю громадян заходить настільки далеко, щоб мати можливість перетворити невинного на вбивцю за допомогою простого переконання.

__________

-12 Лев Толстой, "Не можу мовчати" (1908).

Не погоджуючись з тим, що у цій справі заявник був підданий підбуренню всупереч статті 6 Конвенції, я, тим не менш, мушу визнати, що немає лиха без добра - це перше рішення проти України щодо провокації, а тому детальне роз’яснення принципів стосовно підбурювання працівників поліції, необхідні перевірки та обов’язкові критерії для ефективного розгляду будь-якої скарги на провокацію злочину, я сподіваюсь, стануть важливим керівництвом для національних судів.