Таким чином, за відсутності ознак того, що підсудний розраховував або передбачав настання суспільно небезпечного наслідку - отримання потерпілим тілесних ушкоджень певного ступеня тяжкості або настання його смерті, дії підсудного слід розглядати як такі, що вчинені з необережності.
Наприклад, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2014 року Я. визнано винуватим у вчиненні вбивства з необережності (ст. 119 КК) за таких обставин: перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, Я. наніс потерпілому удар у щелепу, від якого той упав на тротуар та вдарився потилицею. Внаслідок зазначеного удару потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження - закриту черепно-мозкову травму, перелом потиличної кістки, крововиливів у тканини і шлуночок головного мозку, які спричинили вторинні порушення мозкового кровообігу і розвиток набухання головного мозку, що становлять причину смерті потерпілого (№ 752/20944/13-к).
У випадку, що розглядається, із механізму нанесення тілесного ушкодження вбачається умисел на нанесення удару невизначеної сили, а не спричинення смерті або нанесення тяжкого тілесного ушкодження. Локалізація тілесного ушкодження також спростовує наявність умислу обвинуваченого саме на позбавлення життя потерпілого або нанесення тяжкого тілесного ушкодження: безпосередньо ударом підсудного у щелепу спричинено крововиливи в м'які тканини лівої щічної ділянки, які не належать до тяжких тілесних ушкоджень, не можуть бути та не є причиною смерті потерпілого. Також, розглядаючи кримінальне провадження, суд було взяв до уваги, що після втрати потерпілим свідомості внаслідок падіння обвинувачений привів його до тями, бризкаючи на нього воду, та зателефонував до швидкої медичної допомоги, а також те, що показання обвинуваченого підтверджуються висновком експерта. Викладене унеможливлює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК як нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
У цьому контексті необхідно виходити з правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15. Зокрема, якщо, цілеспрямовано наносячи удар, особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров'ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров'ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Інший приклад.Органами досудового розслідування Д. обвинувачено в нанесенні тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), виходячи з таких обставин: під час сварки обвинувачений умисно наніс потерпілому удар кулаком в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав, опинившись в положенні лежачи на спині обличчям доверху, після чого Д. заподіяв потерпілому декілька ударів в обличчя, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості. Після вчинення зазначених дій Д. залишив місце події. Смерть потерпілого настала від механічної асфіксії внаслідок аспірації кровотечі, яка виникла від отриманих ним тілесних ушкоджень. У судовому засіданні прокурор змінив обвинувачення з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 та ч. 1 ст. 122 КК виходячи з того, що згідно з висновками судово-медичної експертизи обвинувачений заподіяв потерпілому середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження. Причому саме середньої тяжкості тілесні ушкодження перебувають в опосередкованому причинно-наслідковому зв'язку з настанням смерті. Для виникнення асфіксії, яка стала причиною смерті потерпілого, визначальним стало поєднання положення тіла, сильний ступінь алкогольного сп'яніння та наявність стану пригнічення свідомості, тобто відсутність захисних рефлексів. Висновки судово-медичної експертизи підтверджувались іншими доказами, з огляду на що вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області Д. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 119 та ч. 1 ст. 122 КК. Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 28 січня 2015 року вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого залишено без змін. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ ВССУ від 15 вересня 2015 року вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції залишені без змін (№ 5-1887км15) .
Таким чином, фактично підсудний наніс легкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження середньої тяжкості. Разом із тим, хоча смерть потерпілого не охоплювалась його умислом, обвинувачений повинен був передбачити можливість настання смерті потерпілого, оскільки знав про перебування останнього в безпорадному стані внаслідок сильного алкогольного сп'яніння.
З наданих для узагальнення матеріалів вбачається наявність проблемних моментів в разі розмежування вбивства з необережності (ст. 119 КК) та умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК). Розмежування умислу і необережності щодо наслідків скоєного, є важливим для визначення правильної кваліфікації і встановлення суб'єктивної сторони цих злочинів, і залежить насамперед від правильної оцінки судом сукупності наданих доказів, що, як вважають суди, часто є проблематичним унаслідок невеликої їх кількості або суперечливості.
Наприклад,органами досудового розслідування К. обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, тобто в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, вчиненому за таких обставин: К. наніс потерпілій Ф. декілька ударів кулаком по голові, після чого примирився з нею. За деякий час Ф. стала важко дихати та хрипіти, тому, щоб надати їй допомогу, підсудний почав робити штучне дихання та непрямий масаж серця, але, побачивши безрезультатність своїх дій, залишив помешкання потерпілої. Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 18 квітня 2014 року К. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 КК, оскільки суд не знайшов у діях К. ознак умислу на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження та кваліфікував діяння за спричиненим наслідком у виді смерті потерпілої, яка не охоплювалась його умислом, тобто як вбивство з необережності (ст. 119 КК). Скасовуючи вирок суду першої інстанції, Апеляційний суд Рівненської області визнав таку кваліфікацію безпідставною з огляду на таке. Смерть потерпілої настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою мозку, набряку-набухання речовини мозку та його подальшої компресії. Підсудний наніс потерпілій щонайменше два удари у життєво важливий орган - голову, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій і, хоча не бажав настання суспільно небезпечних наслідків - тяжких тілесних ушкоджень, проте свідомо припускав їх настання, тобто мав непрямий умисел на спричинення тяжкого тілесного ушкодження.
Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 02 липня 2014 року К. засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до позбавлення волі на строк сім років. Зазначений вирок було скасовано ухвалою колегії судової палати з розгляду кримінальних справ ВССУ від 05 лютого 2015 року на підставі того, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону в частині дослідження доказів за відсутності відповідного клопотання сторін та належним чином не мотивував своє рішення щодо перекваліфікації дій засудженого зі ст. 119 КК на ч. 2 ст. 121 КК і призначив новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (№ 5-120км15). За результатами розгляду провадження Апеляційний суд Рівненської області скасував вирок суду першої інстанції від 18 квітня 2014 року та ухвалив вирок від 18 березня 2015 року, яким К. засуджено за ч. 2 ст. 121 до покарання у виді семи років позбавлення волі.
Встановлюючи суб'єктивні ознаки складів злочинів умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), судам необхідно виходити з того, що ознаками суб'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і в у прямій, і непрямій формі. Зокрема, непрямий умисел наявний тоді, якщо винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на певні обставини, які могли б його відвернути (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи"). Також непрямий умисел має місце в тому випадку, якщо у підсудного не було чіткого уявлення про характер і тяжкість можливих наслідків. Питання про умисел винного або відсутність такого умислу необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку підсудного та потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Крім цього, виходячи із положень правової позиції Верховного Суду України у справі № 5-25кс15 від 28 травня 2015 рокупрояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.
Також у судовій практиці були випадки кваліфікації діяння особи за сукупністю злочинів, один і з яких характеризується умисною формою вини, а другий - необережною, оскільки одне діяння спричинило два різні наслідки. Наприклад,З. під час сварки з потерпілим наніс два удари в ліву частину голови потерпілого, чим спричинив тілесні ушкодження у виді двох ран м'яких тканин лівої половини тім'яної ділянки голови, крововиливів м'яких тканин лівої скроневої ділянки голови, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричиняють короткочасний розлад здоров'я і ці дії З. Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області кваліфікував за ч. 2 ст. 125 КК. Від завданих ударів потерпілий впав, ударився правим боком тулуба, отримавши перелом 11-го ребра праворуч, що належить до тілесного ушкодження середньої тяжкості, яке спричиняє тривалий розлад здоров'я, що було кваліфіковано за ст. 128 КК як необережне заподіяння тілесного ушкодження середньої тяжкості. Вироком Апеляційного суду Хмельницької області вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 листопада 2014 року стосовно З. було скасовано в частині призначення покарання(№ 686/21554/14-к).Таким чином, Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області кваліфікував дії З. як ідеальну сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125, ст. 128 КК, оскільки одному потерпілому заподіяно однорідну шкоду та одним діянням фактично вчинено два злочини з різною формою вини та різними за ступенем тяжкості суспільно небезпечними наслідками.
Крім цього, в судовій практиці мала місце помилкова кваліфікація злочину за ст. 128 КК. Зокрема, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області скасувала вирок Комсомольського районного суду Полтавської області від 29 жовтня 2013 року, яким С. визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК. Зокрема, С. під час побутової сварки, штовхаючи потерпілу і водночас утримуючи її за руку, спричинила їй тілесне ушкодження середньої тяжкості - закритий перелом пальця правої кисті. Кваліфікуючи дії підсудної, суд першої інстанції послався на відсутність доказів, які дозволяють обґрунтовано вважати, що підсудна свідомо припускала настання наслідків у виді перелому пальця потерпілої. Вирок Комсомольського районного суду Полтавської області в частині кваліфікації дій обвинуваченої було скасовано з огляду на таке. Із суб'єктивної сторони спричинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження може бути вчинене з прямим або непрямим умислом, а при цьому винний усвідомлює, що може заподіяти шкоду здоров'ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання. Тобто відповідальність за ст. 122 КК настає також в тих випадках, коли умисел винного спрямований на заподіяння невизначеної шкоди і фактично заподіяно тілесне ушкодження середньої тяжкості. На думку колегії суду апеляційної інстанції, у С. був відсутній умисел на заподіяння потерпілій середньої тяжкості тілесного ушкодження, але спосіб захвату руки потерпілої та її похилий вік дають підстави для висновку, що підсудна свідомо допускала настання такого суспільно небезпечного наслідку. Апеляційним судом Полтавської області ухвалено новий вирок, яким С. засуджено за ч. 1 ст. 122 КК (№ 534/2408/13-к).
Підсумовуючи викладене, доцільно наголосити, що за відсутності ознак того, що підсудний розраховував або передбачав настання суспільно небезпечного наслідку - заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень певного ступеня тяжкості або настання його смерті, дії підсудного слід розглядати як такі, що вчинені з необережності. Зокрема, про необережну форму вини свідчать локалізація та характер тілесного ушкодження, обстановка, спосіб вчинення та знаряддя злочину. Розмежовуючи вбивство з необережності та умисне нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, необхідно виходити з того, що з об'єктивної сторони вбивство з необережності характеризується неконкретизованим умислом щодо дії - тілесного ушкодження певного ступеня тяжкості та небажанням настання наслідку - смерті потерпілого. Водночас умисне нанесення тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, характеризується змішаною формою вини - умислу щодо діяння (заподіяння тяжкого тілесного ушкодження) та необережності - щодо наслідку, а саме настання смерті потерпілого.
6. КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА КВАЛІФІКАЦІЯ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ЗДОРОВ'Я ОСОБИ
6.1.Кваліфікація посягань на тілесну недоторканність особи
Із наданих для узагальнення матеріалів вбачається, що у здебільшого суди правильно вирішують питання, пов'язані з кваліфікацією діяння як умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Встановлення об'єктивних ознак злочину, що розглядається, здійснюється на підставі висновку судово-медичної експертизи, юридична оцінка якого ґрунтується на положеннях КК, КПК та Правилсудово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України "Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України" № 6 від 17 січня 1995 року.
Зокрема,вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 18 вересня 2014 року К. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, а саме у тому, що він, втрутившись у конфлікт, який виник між потерпілим М. та братом підсудного, наніс один удар в обличчя потерпілому, від чого той впав і вдарився обличчям об асфальтне покриття дороги, внаслідок чого потерпілому були спричинені перелом скронево-тім'яної кістки, забій скроневих часток мозку, подряпини на підборідді, синці, гостра епідуральна гематома лівої гемісфери головного мозку, які належать до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент заподіяння (№ 1-кп/714/101/14).
Окремі проблемні питання виникали під час кваліфікації злочинів за ч. 2 ст. 121 КК. Зокрема, у ч. 2 ст. 121 КК закріплено альтернативні кваліфікуючі ознаки складу злочину, що розглядається: умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення; вчинене групою осіб; з метою залякування потерпілого або інших осіб; з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості, вчинене на замовлення, а також таке, що спричинило смерть потерпілого.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину умисного вбивства та заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є причинно-наслідковий зв'язок між діянням та настанням смерті потерпілого. За відсутності такого зв'язку між діями обвинуваченого та смертю потерпілого складу злочину не буде. Наприклад,вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09 січня 2014 року встановлено, що К., яку органами досудового розслідування було обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, під час конфлікту з потерпілим Г. умисно завдала потерпілому один удар ножем, заподіявши проникаюче поранення черевної порожнини з ушкодженням брижі та стінки кишківника, що становить тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя потерпілого в момент заподіяння. Смерть потерпілого настала наступного дня у лікарні. Згідно з висновками судово-медичної експертизи причиною смерті є розрив післяопераційних швів з проникненням залишків їжі у черевну порожнину. Судом встановлено, що незадовго перед подією злочину потерпілому було здійснено хірургічне втручання в черевну порожнину. Всупереч рекомендаціям лікарів потерпілий неодноразово вживав тверду їжу та алкоголь, у тому числі під час раннього післяопераційного періоду, що призвело до розриву післяопераційних швів. Таким чином, між смертю потерпілого та заподіянням йому тяжкого тілесного ушкодження причинно-наслідкового зв'язку немає, з огляду на що суд кваліфікував дії К. зач. 1 ст. 121 КК (№ 464/12846/13-к).
Також у судовій практиці був розгляд кримінального провадження про умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого способом особливого мучення. Зокрема,вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 08 травня 2014 року Т. визнано винуватим у тому, що під час сварки, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, Т. облив потерпілого бензином та підніс до його тіла запальничку з відкритим вогнем, у результаті чого потерпілий зазнав тяжких тілесних ушкоджень у виді опіків різних частин тіла, від чого помер у лікарні через шість днів (№ 308/11352/13-к).
Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження способом, що має характер особливого мучення,спричиняє потерпілому особливо сильні страждання, свідчить про особливу жорстокість, нелюдськість винного. Для встановлення складу злочину, що розглядається, необхідно встановити наявність однієї чи кількох ознак тяжкого тілесного ушкодження, передбачених ч. 1 ст. 121 КК, і, крім того, визнати, що спосіб заподіяння такого тілесного ушкодження був поєднаний з особливим мученням потерпілого.
Відповідно до "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я "Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України" № 6 від 17 січня 1995 року, під мученнями слід розуміти дії, що заподіяли потерпілому страждання шляхом тривалого позбавлення їжі, пиття, тепла, залишення його в шкідливих для здоров'я умовах та інші подібні дії. Сюди ж належать дії, пов'язані з багаторазовим або тривалим спричиненням особливого болю (щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, застосування термічних факторів тощо). Отже, необхідно брати до уваги, що особливе мучення викликає не просто болісні відчуття, які виникають майже при кожному тяжкому тілесному ушкодженні, а й завдає сильного фізичного болю і страждань.
Для встановлення складу злочину, що розглядається, необхідно, щоб прямим або непрямим умислом винного охоплювалося не тільки те, що він заподіює потерпілому тяжке тілесне ушкодження, а й те, що воно здійснюється способом, який має характер особливого мучення.
6.1.2. Практика розгляду кримінальних проваджень про умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень середньої тяжкості(статті 122, 125 КК)
Результати аналізу судової практики дають підстави для висновку про те, що у переважній більшості випадків суди правильно застосовують кримінальне законодавство та кримінальне процесуальне законодавство, розглядаючи кримінальні провадження щодо злочину, передбаченого статтями 122 та 125 КК. Зокрема, суди дотримуються вимог кримінального процесуального закону стосовно обов'язкового призначення судово-медичної експертизи для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, при цьому беручи до уваги, що висновки судово-медичних експертиз містять лише медичну оцінку наслідків злочинного діяння, тоді як юридична оцінка, в тому числі кваліфікація діяння, здійснюється саме судом. Разом з тим суди здійснюють таку оцінку не лише на основі положень КК, а й Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України "Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України" № 6 від 17 січня 1995 року.
Зокрема,вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 24 лютого 2014 року М. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, а саме у тому, що він під час сварки із своєю колишньою дружиною схопив її за плечі та трусив її, чим відповідно до висновку судово-медичної експертизи заподіяв тілесні ушкодження у виді синців, які суд кваліфікував як легкі тілесні ушкодження (№ 1-кп/455/25/2014).
Інший приклад.Хустським районним судом Закарпатської області розглянуто кримінальне провадження за обвинувачення Р. за ч. 1 ст. 122 КК. Судом встановлено, що Р. під час сварки з потерпілим, яка виникла на ґрунті неприязних стосунків, з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень завдав йому декілька ударів руками та ногами у різні частини тіла, внаслідок чого спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Дії Р. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 122 КК - умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину (№ 1-кп/309/104/14).
Разом із тим в окремих випадках суди допускали помилки, визначаючи форму вини, за якої були нанесені тілесні ушкодження середньої тяжкості, що призводило до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого. Наприклад,вироком Малиновського районного суду м. Одеси Г. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, тобто умисного нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Так, у ході конфлікту обвинувачений заламав потерпілій руку та наніс удар у передпліччя, від якого вона впала та отримала тілесне ушкодження середньої тяжкості. Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 01 березня 2014 року вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого залишено без змін. Під час здійснення касаційного перегляду колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ ВССУ змінила вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв'язку з тим, що суд першої інстанції не дотримався вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК стосовно викладення способу вчинення злочину, а суд апеляційної інстанції не виправив цієї помилки, внаслідок чого було здійснено неправильну кримінально-правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння. Зокрема, згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, обвинувачений умисно заламав потерпілій руку та завдав удар у ділянку передпліччя, від чого потерпіла впала та отримала тілесне ушкодження середньої тяжкості у виді перелому лівої ключиці. Зі встановленого судом першої інстанції вбачається, що насильницькі дії обвинуваченого, а саме заламування руки та нанесення удару в передпліччя, були умисними, проте падіння потерпілої та можливі наслідки від нього обвинувачений не передбачав, хоча міг і повинен був передбачити, тобто заподіяв тілесні ушкодження середньої тяжкості з необережності. Виходячи з викладеного ухвалою від 23 жовтня 2014 року колегія суддів ВССУ перекваліфікувала дії засудженого з ч. 1 ст. 122 КК на ст. 128 КК (№ 5-3004км14).
Із наданих для узагальнення матеріалів вбачається, що в окремих випадках виникали проблемні питання, пов'язані з правовою оцінкою легких тілесних ушкоджень, які були заподіяні під час вчинення хуліганства, ознаки якого закріплені у ст. 296 КК.
Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області Д. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, вчиненого за таких обставин: перебуваючи пляжі, тобто в громадському місці, Д. наніс один удар заздалегідь підготованим предметом - гумовим кийком потерпілому неповнолітньому Л. Р. із тієї причини, що останній намагався перешкодити знайомому підсудного чіплятись до його подруги. Від нанесеного удару потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження. В ході перегляду вироку суду першої інстанції Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 08 липня 2014 року перекваліфікував дії Д. з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 1 ст. 125 КК, оскільки нанесення легкого тілесного ушкодження було вчинене з особистих мотивів (підсудний і знайома потерпілого, захист якої останній здійснював, були тривалий час знайомі і мали складні особисті стосунки), тобто не було поєднано з очевидним для винного грубим порушенням громадського поряду з мотивів явної неповаги до суспільства, а отже, має місце злочин проти особи (№ 534/3943/13-к).
З огляду на те що хуліганство, яке супроводжується нанесенням легкого тілесного ушкодження (ст. 125 КК), не потребує додаткової кваліфікації, оскільки такі дії характеризують його особливу зухвалість, судам необхідно ретельно встановлювати наявність мотиву заподіяння легкого тілесного ушкодження. Якщо такі дії вчиненні з мотивів явної неповаги до суспільства - має місце ознака хуліганства, якщо ж вони спричинені з особистих мотивів - ознака злочину, передбаченого ст. 125 КК. Правова позиція Верховного Суду України з цього питання висловлена в узагальненні судової практики Верховного Суду України "Розгляд судами кримінальних справ про хуліганство". Зокрема, дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім'ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, якими передбачено відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Крім цього, правова позиція Верховного Суду України щодо розмежування хуліганства та злочинів проти здоров'я висловлена в постанові Верховного Суду України від 04 жовтня 2012 року у справі № 5-17кс12. Зокрема, хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені об'єкти захисту. Висновки про зміст і спрямованість цього діяння роблять виходячи із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Наміри вчинити такі дії можуть бути різними. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов'язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.
Також у судовій практиці виникали проблемні питання щодо здійснення юридичної оцінки тілесних ушкоджень в тому випадку, коли потерпілому до події злочину вже були нанесені тілесні ушкодження іншою особою.
Зокрема,вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2014 року обвинуваченого В. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, зокрема у тому, що він, будучи у стані алкогольного сп'яніння, разом з Г., матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження та стосовно якого Голопристанським районним судом Херсонської області ухвалено вирок від 26 лютого 2014 року, під час сварки умисно завдав удари руками та ногами по тулубу потерпілого К, заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров'я, а саме - перелом ноги потерпілого. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 09 грудня 2014 року вирок Голопристанського районного суду Херсонської області змінено з огляду на таке. Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 лютого 2014 року Г. був визнаний винуватим у вчиненні злочину, який інкриміновано підсудному, а саме - нанесенні тілесних ушкоджень середньої тяжкості (ч. 1 ст. 122 КК), тобто суд першої інстанції не врахував вирок, який набув законної сили, і визнав В. винуватим у вчиненні злочину, за який засуджено іншу особу. Крім того, жоден доказ у кримінальному провадженні не дає підстав вважати, що удар по нозі потерпілого, який спричинив тілесне ушкодження середньої тяжкості, був нанесений саме підсудним В. Разом із тим участь В. у побитті потерпілого сумнівів у апеляційного суду не викликала, оскільки показання свідків узгоджуються між собою та підтверджуються висновками судово-медичних експертиз в частині, де йдеться про наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень. В ухвалі суду апеляційної інстанції від 26 лютого 2014 року дії В. було перекваліфіковано з ч. 1 ст. 122 КК на ч. 1 ст. 125 КК (№ 11-кп/791/944/14).
Також у судовій практиці були випадки виправдання обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК.
Зокрема,органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачено у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК, вчинених у різний час стосовно різних потерпілих. Зокрема, по епізоду, який органи досудового розслідування кваліфікували за ч. 1 ст. 125 КК, ОСОБА_1 інкриміновано те, що він під час сварки наніс потерпілій два удари долонею руки по обличчю. Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 09 січня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК та виправданим стосовно вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК. Виправдовуючи ОСОБА_1 за обвинуваченням у нанесенні умисного легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров'я або незначної втрати працездатності, суд мотивував це тим, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи у потерпілої не було встановлено тілесних ушкоджень, які могли б виникнути в результаті нанесення двох ударів долонею руки. Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 21 травня 2014 року вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 125 КК залишено без змін. Крім цього, зазначеною ухвалою Апеляційний суд Закарпатської області скасував вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 122 КК, закривши провадження з огляду на заяву потерпілого про відмову від обвинувачення. В ході касаційного перегляду колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ ВССУ ухвалою від 03 лютого 2015 року залишила рішення суду першої та апеляційної інстанцій без змін (№ 5-141км15).
Доцільно також звернути увагу на те, що під час проведення узагальнення встановлено, що багато кримінальних проваджень про злочин, передбачений ст. 125 КК, було закрито у зв'язку з примиренням винного з потерпілим та відмовою потерпілого від обвинувачення.
Результати аналізу матеріалів судової практики свідчать, що під час розгляду кримінальних проваджень щодо злочину, передбаченого ст. 126 КК, проблемні питання не виникали. Відповідно до ч. 1 ст. 126 КК кримінальна відповідальність передбачена за умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень. Кваліфікуючою ознакою є вчинення тих самих дій, що мають характер мордування групою осіб, або з метою залякування потерпілого чи його близьких. Дії, передбачені ст. 126 КК, не спричиняють порушення анатомічної цілості тканин або нормального функціонування тканин чи органів тіла людини, а виключно фізичний біль, що є ознакою відмежовування злочину, передбаченого ст. 126 КК, від легкого тілесного ушкодження.
Зокрема,кваліфікуючи дії К. за ст. 126 КК, Дніпровський районний суд м. Києва виходив із таких фактичних обставин: під час словесного конфлікту на ґрунті неприязних стосунків К. правою ногою умисно завдав потерпілому два удари по лівій нозі, внаслідок чого останній впав на землю. Після цього умисно завдав потерпілому тринадцять ударів правою рукою по голові та тулубу, а також шість ударів правою ногою по голові, тим самим нанісши останньому побої, які завдали потерпілому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень. Оскільки кримінальне правопорушення було вчинене особою до досягнення ним віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, до К. застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері (№ 755/11293/14-к).
Формулювання "інші насильницькі дії", вжите у ч. 1 ст. 126 КК, вказує на невичерпний перелік проявів насильства, які для кваліфікації за ч. 1 цієї статті мають характеризуватись такими ознаками, як заподіяння фізичного болю та відсутність тілесних ушкоджень. Прикладом таких дій є опосередкований спосіб завдання фізичного болю, про який йдеться в кримінальному провадженні стосовно злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК.
Зокрема,Сокальським районним судом Львівської області дії обвинуваченого О. кваліфіковані за ч. 1 ст. 126 КК з огляду на таке. Під час сварки з потерпілою обвинувачений, не маючи можливості безпосередньо вдарити потерпілу, наніс удар ногою по металевих дверях, передбачаючи, що двері нанесуть удар потерпілій, яка стояла за ними, в результаті чого остання отримала удар дверима по голові, відчувши значний фізичний біль без тілесних ушкоджень. Ухвалою Сокальського районного суду Львівської області від 06 жовтня 2014 року кримінальне провадження за обвинуваченням О. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК, закрито на підставі відмови потерпілої від обвинувачення (№ 454/2762/14-к).
У ч. 2 ст. 126 КК визначено спеціальну ознаку об'єктивної сторони складу злочину, що розглядається, - умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, що мають характер мордування. Відповідно до пункту 3.3 Правилсудово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України "Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України" № 6 від 17 січня 1995 року, до дій, які мають характер мордування належать дії, що полягають у багаторазовому або тривалому завданні болю: щипання, шмагання, нанесення численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, дія термічних факторів та інші аналогічні дії. Якщо внаслідок таких дій заподіяно тілесні ушкодження, то відповідальність повинна наставати залежно від ступеня їх тяжкості за статтями 121, 122 чи 125 КК.
6.1.4. Кримінально-правова кваліфікація катування
Результати аналізу судової практики свідчать про те, що під час розгляду кримінальних проваджень за ст. 127 КК суд здебільшого правильно вирішують питання, пов'язані із кваліфікацією такого злочину, як катування.
Наприклад,вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 грудня 2014 року П. визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК, а саме у катуванні за попередньою змовою групою осіб, вчиненого за таких обставин: підсудні П. та К. з метою примусити потерпілого знайти та повернути втрачені П. документи, погрожуючи пістолетом, примусили потерпілого лягти обличчям до сидіння в його автомобіль і в такому положенні привезли його на берег ріки Дністер, де нанесли потерпілому низку ударів руками, ногами та битою в різні частини тіла. Після цього потерпілого, прив'язавши мотузкою, 4 рази кидали у ріку Дністер, хоча потерпілий кричав, що не вміє плавати, а витягаючи, продовжували наносити удари. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи потерпілому нанесено легкі тілесні ушкодження. Таким чином, заподіяння фізичного болю та моральних страждань шляхом нанесення побоїв та мучення шляхом кидання в воду особи, яка не вміє плавати, що тривало близько 2 годин, охоплюється об'єктивною стороною складу злочину катування (№ 138/1155/13-к).
У цьому випадку суд ретельно встановив об'єктивні ознаки катування, а саме: щодо особи застосовано насильницькі дії, які полягали у примусовому вивезенні потерпілого з місця його перебування, систематичному, протягом тривалого проміжку часу, нанесенні ударів в різні частини тіла, киданні у воду попри те, що потерпілий не вміє плавати. Крім цього, суд було встановив суб'єктивну ознаку складу злочину - мету катування, яка полягала у примусі до дії, що суперечило волі потерпілого.
Таким чином, об'єктивні ознаки катування полягають у застосуванні як фізичного, так і психічного насильства в його широкому значенні, оскільки "сильний фізичний біль", "фізичне страждання" та "моральне страждання" загалом є оціночними поняттями. Сильний фізичний біль як оціночна ознака може встановлюватися тільки з урахуванням конкретних обставин злочину, а саме: характеру посягання, засобів фізичного впливу на потерпілого, способу вчинення злочину, локалізації ударів, їх інтенсивності тощо. Натомість поняття "фізичне страждання" включає в себе будь-який вплив на тілесну недоторканість особи без заподіяння сильного фізичного болю. Заподіяння моральних страждань, які полягають у здійсненні впливу на почуття, емоційний стан особи шляхом виклику почуття страху та приниження гідності. Приклад вчинення катування шляхом заподіяння фізичних та моральних страждань викладений у вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 06 травня 2014 року. Зазначеним вироком встановлено, що неповнолітні підсудні С. та П., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, примушували неповнолітніх потерпілих Т. та П. ковтати неїстівні гумові предмети, внаслідок чого потерпілі отримали легкі тілесні ушкодження за ознакою тривалості розладу здоров'я, а також умисно наносили удари кулаками в тулуб, не випускали з кімнати, викликаючи у потерпілих відчуття жаху та приниження. Дії підсудних кваліфіковано за ч. 2 ст. 127 КК за ознакою попередньої змови на вчинення катування (№ 741/544/14-к).
Дослідження наданих для узагальнення матеріалів дає підстави для висновку що, встановлюючи ознаки об'єктивної сторони складу злочину катування, суди здійснюють тлумачення диспозицій кримінально-правових норм у ст. 127 КК, орієнтуючись на зміст рішень ЄСПЛ. Разом із тим, в окремих актах ЄСПЛ зазначається, що до актів катування та іншого жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження треба відносити такі, як позбавлення сну, харчування і води, багатогодинне стояння біля стіни, одягання каптурів, утримання в приміщенні з постійним та голосним звуком або у підвалі, де особа ризикує наразитися на небезпеку нападу щурів, розлучення матері з немовлям, поміщення здорової людини до психічно хворих тощо; надзвичайно жорстокою визнається затримка тривалістю в кілька років між винесенням та виконанням смертного вироку, коли держава не дотримується розумного строку для оскарження вироку і прийняття рішення про помилування; принижуючими гідність людини визнаються такі дії, як гоління голови, виставлення оголеної людини на очі інших людей, примушування одягатися так, щоб це викликало насмішки, примушування їсти неїстівні речовини тощо. Такі положення містяться у рішення ЄСПЛ у справах "Тесленко проти України" від 20 березня 2012 року, пункти 99, 100; "Ірландія проти Сполученого Королівства" від 18 січня 1978 року, п. 167; "Сельмуні проти Франції" від 28 липня 1999 року, п. 97; "Аккоч проти Туреччини" від 19 жовтня 2012 року. Оцінка акту як жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження залежить від сукупності таких обставин, як тривалість та інтенсивність відповідного поводження, його наслідки для здоров'я людини, стать, вік, попередній стан здоров'я та інші індивідуальні особливості потерпілого. Разом із тим у контексті положень ч. 1 ст. 2 КК про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та положень ч. 3 ст. 3 КК про те, що злочинність, караність діяння та його інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КК, встановлюючи об'єктивні ознаки катування, судам передусім необхідно оцінювати їх відповідність змісту диспозиції норм, закріплених у ст. 127 КК.
Результати аналізу судової практики свідчать про те, що суд не завжди дотримуються положень ч. 1 ст. 2 та ч. 3 ст. 3 КК, розглядаючи кримінальні провадження зазначеної категорії, що спричиняє допущення помилок в разі розмежування складу злочину "катування" і суміжних складів злочину, зокрема з злочину, передбаченого ст. 126 КК "побої та мордування".
Наприклад,органами досудового розслідування Г.був обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 127 КК, виходячи з таких фактичних обставин: обвинувачений, будучи черговим з режиму комунальної установи "Волинський обласний центр соціально-психологічної реабілітації", застосовував фізичне насильство щодо неповнолітніх вихованців цього закладу шляхом нанесення ударів шкіряним ременем, внаслідок чого заподіяв трьом потерпілим легкі тілесні ушкодження та чотирьом потерпілим - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Зазначені дії кваліфіковано за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 125 КК. Крім цього, 04 квітня 2009 року та у період з липня 2011 року до 06 листопада 2012 року, з метою домогтись від дітей дотримання встановленого розпорядку систематично застосовував щодо 16 потерпілих фізичне насильство шляхом нанесення численних ударів ременем та скакалкою, які в окремих випадках були змочені водою, що спричиняло потерпілим фізичний біль. Зазначені дії органи досудового слідства кваліфікували за ч. 2 ст. 127 КК як катування з ознакою повторності.
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 серпня 2013 року Г. визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 126 КК. Кваліфікуючи дії обвинуваченого як умисне заподіяння побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, суд виходив із того, що в діях обвинуваченого немає ознак катування, визначених ст. 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, та практикою ЄСПЛ, згідно із якою під цим поняттям визнається будь-яка форма поводження, що спеціально заподіює жорсткі фізичні або психічні страждання або грубо принижує людину перед іншими людьми чи змушує її діяти проти своєї волі. Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 06 листопада 2013 року, погодившись із викладеним, залишив вирок суду першої інстанції без змін. Проте колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ ВССУ ухвалою від 17 липня 2014 року скасувала ухвалу суду апеляційної інстанції, зауваживши, що на час постановлення ухвали апеляційним судом не дотримано вимог закону про кримінальну відповідальність. Зокрема, у диспозиції норми ст. 127 КК, катуванням визнається умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб.
На підставі досліджених судом показань потерпілих та свідків, інших доказів встановлено, що Г.застосував щодо дітей фізичне насильство шляхом нанесення побоїв, внаслідок чого заподіяв сильного фізичного болю, фізичного чи морального страждання з метою покарати дітей за недотримання ними встановленого режиму та внутрішньої дисципліни закладу. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність в діях Г.складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, є передчасним, зробленим без належного дослідження всіх доказів у справі та аналізу всіх обставин, що мають значення для правильної кваліфікації дій ( № 5-2514км14).