Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року N 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, повязаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 червня 2011 року N 3

Заслухавши доповідь секретаря Пленуму Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І., Пленум Вищого адміністративного суду України

1. Доповідь секретаря Пленуму Вищого адміністративного суду України Смоковича М.І. узяти до відома.

2. Унести до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року N 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 червня 2011 року N 3, зміни, виклавши її в такій редакції:

Для забезпечення однакового застосування адміністративними судами законодавства під час розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, Пленум Вищого адміністративного суду України

1. Вирішуючи спори щодо статусу біженця, особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, спори щодо добровільного повернення, примусового повернення, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та щодо їх перебування в Україні, суди повинні керуватися положеннями Конституції України, чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, серед яких: Статут Організації Об'єднаних Націй 1945 року, Конвенція про статус біженців 1951 року та Протокол щодо статусу біженців 1967 року, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 року, Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1952 року, Протокол N 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, Протокол N 7 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 року, Європейська Конвенція про здійснення прав дітей 1996 року, Конвенція Ради Європи про заходи щодо протидії торгівлі людьми, міжнародні договори України про видачу правопорушників, правову допомогу в кримінальних справах та реадмісію осіб, а також законами України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", "Про громадянство України", "Про імміграцію", "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", "Про протидію торгівлі людьми", Концепцією державної міграційної політики, схваленою Указом Президента України від 30 травня 2011 року N 622/2011, постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2012 року N 70 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року N 1110 (Про затвердження Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні)", наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649 "Про затвердження Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" та іншими нормативно-правовими актами, виданими на їх виконання.

Відповідно до положень статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди також повинні застосовувати практику Європейського суду з прав людини як джерело права та ураховувати положення частини другої статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) щодо застосування принципу верховенства права.

2. Відповідно до статей 27 - 29 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" іноземець або особа без громадянства можуть вступати у відносини, пов'язані зі статусом біженця, зокрема, із такими суб'єктами владних повноважень:

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України, - Державною міграційною службою України;

органами міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;

Адміністрацією Державної прикордонної служби України та органами державної прикордонної служби;

органами Служби безпеки України та її органами на місцях (далі - органи Служби безпеки України);

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань праці та соціальної політики - Міністерством соціальної політики України, Міністерством соціальної політики Автономної Республіки Крим, відповідними управліннями та відділами у структурі місцевих державних адміністрацій, а також підпорядкованими їм органами;

Міністерством закордонних справ України, закордонними дипломатичними установами України;

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров'я - Міністерством охорони здоров'я України;

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі освіти - Міністерством освіти і науки, молоді та спорту України;

органами опіки та піклування - районними, районними у містах Києві та Севастополі державними адміністраціями, виконавчими органами міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Судам необхідно враховувати, що з 26 грудня 2011 року (часу набрання чинності Законом України від 22 вересня 2011 року N 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") органи внутрішніх справ не мають повноважень на звернення до суду щодо примусового видворення іноземців та осіб без громадянства, оскільки відповідно до статті 30 цього Закону зазначені повноваження покладені на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції. Однак відповідно до процесуального законодавства право на звернення до суду залишилося за органами внутрішніх справ. Ураховуючи правила процесуального правонаступництва (стаття 55 КАС України) та норми матеріального права про передачу повноважень до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, судам необхідно мати на увазі, що належним позивачем у таких справах буде центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.

Оскільки у справах щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, а також у справах щодо добровільного повернення, примусового повернення, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та щодо їх перебування в Україні оскаржуються рішення, дії чи бездіяльність перерахованих суб'єктів владних повноважень під час здійснення цих повноважень, то виходячи із суб'єктного складу та предметності спору ці справи відповідно до пункту 1 частини другої статті 17 КАС України належать до справ адміністративної юрисдикції.

Судам слід ураховувати, що до спорів адміністративної юрисдикції у вказаній категорії справ належать також спори за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень. Зокрема, відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 50 КАС України та частини першої статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органи Служби безпеки України можуть звернутися до адміністративного суду з позовом про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства.

При цьому необхідно враховувати, що примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та Закону України "Про протидію торгівлі людьми".

Крім цього, пункт 5 частини четвертої статті 50 КАС України передбачає, що у випадках, передбачених законом, суб'єкти владних повноважень можуть подавати й інші види адміністративних позовів, зокрема за правилами частини другої статті 183-5 КАС України позови про затримання іноземців чи осіб без громадянства з метою забезпечення можливості подальшого видворення.

Статтею 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачається, що оскарженню до суду підлягають рішення органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі: 1) про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 2) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань міграції про відхилення скарги про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 3) про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 4) про втрату або позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, згідно зі статтею 15 Закону України "Про протидію торгівлі людьми" до суду може бути оскаржено рішення уповноваженого органу виконавчої влади (Міністерства соціальної політики) щодо відмови у встановленні статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми.

Однак судам слід ураховувати, що цей перелік не є вичерпним, а тому за положеннями статті 55 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України до адміністративних судів у таких правовідносинах можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень.

Також до адміністративної юрисдикції належать спори за позовами іноземця чи особи без громадянства на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, які здійснюють їх утримання в пунктах тимчасового перебування.

Крім того, до компетенції адміністративних судів належать спори за позовами іноземця та особи без громадянства на рішення відповідних органів про заборону в'їзду на територію України, виїзду з території України та рішення про скорочення строку тимчасового перебування на території України (статті 13, 22, 24 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства") .

3. Виходячи з положень частин першої, другої та третьої статті 18 КАС України предметна підсудність адміністративних справ визначається залежно від того, який суб'єкт владних повноважень є стороною у справі.

Оскільки у спорах щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового повернення або примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорах, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, стороною у справі є орган виконавчої влади та інші державні органи, то відповідно до частини другої статті 18 КАС України такі спори підсудні окружним адміністративним судам, крім спорів щодо оскарження цими особами рішень, дій та бездіяльності суб'єктів владних повноважень про притягнення їх до адміністративної відповідальності, які відповідно до пункту другого частини першої статті 18 КАС України підсудні місцевим загальним судам як адміністративним судам.

Водночас судам слід ураховувати, що відповідачами в таких справах можуть бути посадові чи службові особи місцевих органів виконавчої влади з приводу оскарження їхніх дій або бездіяльності. У таких випадках справи розглядаються і вирішуються місцевим загальним судом як адміністративним судом або окружним адміністративним судом за вибором позивача (частина третя статті 18 КАС України) .

Крім цього, позовні заяви органів внутрішніх справ (центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органів охорони державного кордону або органів Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства і затримання їх у зв'язку з таким видворенням подаються до окружного адміністративного суду за місцезнаходженням відповідного органу внутрішніх справ (центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органу охорони державного кордону або органу Служби безпеки України.

Справи щодо рішення індивідуального характеру, а також дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної особи, відповідно до частини другої статті 19 КАС України вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача. Якщо позивач не має місця проживання (перебування) в Україні, тоді справу вирішує адміністративний суд за місцезнаходженням відповідача. Якщо ж відповідачем є закордонна дипломатична установа України, то такі справи розглядаються відповідно до частини третьої цієї статті окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист та довідка про звернення за захистом в Україні. Потрібно враховувати, що після прийняття рішення про: 1) відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 2) відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 3) відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; 4) про втрату або позбавлення статусу біженця та додаткового захисту; 5) скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, частиною першою статті 12 Закону "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачається право особи на оскарження такого рішення до суду у строки, встановлені цим Законом.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання.

Відповідно до статей 14 та 16 Закону України "Про протидію торгівлі людьми" документами, що засвідчують законність перебування іноземця або особи без громадянства на території України, також є довідка, що підтверджує факт звернення за встановленням статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми, та довідка про встановлення статусу особи, яка постраждала від торгівлі людьми.

Відсутність документального підтвердження місця проживання таких осіб не є підставою для залишення без руху позовної заяви (стаття 106 КАС України) та підставою для повернення позовної заяви за непідсудністю (пункт 6 частина третя статті 108 КАС України) . Якщо після відкриття провадження у справі з'ясується, що особа не проживає у вказаному нею місці, суд вирішує питання про передачу справи за підсудністю відповідно до статті 22 КАС України.

Справи за позовом суб'єкта владних повноважень за правилами частини першої статті 19 КАС України територіально підсудні судам за місцем проживання (перебування) відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Однак судам необхідно враховувати, що до окружного адміністративного суду за місцезнаходженням відповідного органу подаються позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення, а також позовні заяви органів внутрішніх справ (центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції), органів охорони державного кордону або органів Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

4. Судам при вирішенні питання щодо визначення складу суду (одноособово чи колегіально) слід ураховувати приписи частини першої статті 24 КАС України, за якими адміністративні справи, де відповідачами є міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, вирішуються колегіально у складі трьох суддів.

Для визначення належності органів до центральних органів виконавчої влади необхідно брати до уваги акти про їх утворення та затвердження положень про них, зокрема постанови Кабінету Міністрів України, а також укази Президента України з питань утворення, реорганізації і ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.

Оскільки Державна міграційна служба України, Адміністрація Державної прикордонної служби України є центральними органами виконавчої влади, то справи, де ці органи є відповідачами, розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів.

Справи, де стороною є органи міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі чи органи центрального органу виконавчої влади на місцях, розглядаються суддею одноособово відповідно до статті 23 КАС України.

Водночас суди повинні враховувати, що згідно з частиною другою статті 24 КАС України адміністративні справи розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді та у місцевому загальному суді як адміністративному суді колегією у складі трьох суддів також з ініціативи судді в разі їх особливої складності.

5. Конституційною гарантією є право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За правилами частини шостої статті 6 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист в адміністративних справах, що і громадяни України. Це відповідає засадам правового статусу іноземців та осіб без громадянства, встановленим Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до статті 3 якого іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками установленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять.

Таким чином, позивачами в адміністративних справах щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, особи, яка постраждала від торгівлі людьми, а також у справах щодо добровільного повернення, примусового повернення іноземця чи особи без громадянства з України та їх перебування в Україні можуть бути іноземець та особа без громадянства, незалежно від законності їх прибуття та перебування на території України.

Іноземець та особа без громадянства також виступають як позивачі в адміністративних справах, предметом яких є оскарження дій суб'єкта владних повноважень щодо обмеження права на вільне пересування та свободу вибору місця проживання.

Позивачами в таких справах можуть бути й інші особи, права яких порушуються рішеннями, діями чи бездіяльністю вищезазначених суб'єктів владних повноважень. Так, наприклад, позивачами у справах щодо оскарження рішень про примусове повернення може бути чоловік (дружина) особи, щодо якої прийнято рішення про повернення.

Позивачем у справах щодо оскарження рішень органів міграційної служби може бути прокурор за умов, передбачених статтею 21 Закону України "Про прокуратуру".

6. Відповідачами в таких справах є суб'єкти владних повноважень, перераховані в пункті другому цієї постанови.

За положеннями пунктів 3, 5 частини четвертої статті 50 КАС України іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами в адміністративних справах про затримання та примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України, позивачем у яких є суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позовну заяву.

7. Під час вирішення судами питання визначення належного відповідача у справах, пов'язаних із наданням статусу біженця, у зв'язку з ліквідацією Державного комітету України у справах національностей та релігій відповідно до Указу Президента України від 9 грудня 2010 року N 1085/2010 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" або у разі можливої ліквідації органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, обов'язки яких пов'язані з виконанням державних функцій, необхідно враховувати, що відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом. Зокрема, порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України від 17 березня 2011 року N 3166-VI "Про центральні органи виконавчої влади" (далі - Закон).

Частиною першою вказаної статті передбачено, що міністерства та інші центральні органи виконавчої влади утворюються, реорганізуються та ліквідуються Президентом України за поданням Прем'єр-міністра України.

Відповідно до частини п'ятої цієї статті міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (частина сьома статті 5 Закону) .

Указом Президента України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується (частина восьма статті 5 Закону) .

Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (частина дев'ята статті 5 Закону) .

На виконання частини дев'ятої статті 5 Закону постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року N 1074 затверджено Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади.

Пунктом 12 цього Порядку встановлено, що орган виконавчої влади, щодо якого набрав чинності акт Президента України про його припинення, продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції з формування і реалізації державної політики у визначеній Президентом України сфері до набрання чинності актом Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади його повноважень та виконання функцій.

Акт Кабінету Міністрів України про можливість забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється, видається після здійснення заходів, пов'язаних з державною реєстрацією утвореного органу виконавчої влади як юридичної особи публічного права, затвердженням положення про нього, структури та штатного розпису його апарату, кошторису та заповненням 30 відсотків вакансій (пункт 13 Порядку) .

Статтею 1 Указу Президента України від 9 грудня 2010 року N 1085/2010 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" утворено Державну міграційну службу України, з покладанням на цю службу функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, а також у справах міграції в межах, визначених законодавством про біженців.

Статтею 2 цього Указу ліквідовано Державний комітет України у справах національностей та релігій.

За правилом, встановленим статтею 5 зазначеного Указу, центральні органи виконавчої влади, на які цим Указом покладено функції з реалізації державної політики у відповідній сфері, виконують повноваження у визначених сферах компетенції відповідних органів, що ліквідуються згідно з цим Указом.

Таким чином, цим Указом забезпечено безперервне виконання функцій держави у справах міграції в межах, визначених законодавством про біженців.

У зв'язку з цим у судів відсутні підстави для зупинення провадження у справах, пов'язаних з наданням статусу біженця, на підставі пункту 1 частини першої статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України.

Питання щодо залучення до участі у справі правонаступника суд вирішує за своєю ініціативою чи ініціативою заінтересованих осіб у судовому засіданні своєю ухвалою, яка може бути оскаржена разом із постановою суду у справі.

8. Іноземець та особа без громадянства, користуючись рівними процесуальними правами з громадянами України, можуть брати участь у розгляді справи особисто або через представника.

Адміністративна процесуальна правоздатність та дієздатність іноземця та особи без громадянства в Україні визначається частинами першою та другою статті 48 КАС України.

Для визначення процесуальної дієздатності іноземця чи особи без громадянства в разі необхідності суди можуть призначити експертизу щодо встановлення віку.

Під час перевірки висновків експерта (експертизи) щодо встановлення віку іноземця чи особи без громадянства судам слід мати на увазі, що оцінка віку повинна включати фізичні, соціальні, етнічні, культуральні та інші фактори, пов'язані з розвитком особи. Оцінка (встановлення) віку може допускати значний ступінь помилки, тому під час встановлення віку сумніви в експертному висновку повинні трактуватися на користь підекспертного.

Представництво неповнолітніх іноземця та особи без громадянства у таких справах здійснюється за правилами, встановленими статтями 56 - 61 КАС України. Водночас судам слід ураховувати, що відповідно до частини сьомої статті 29 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" органи опіки та піклування є законними представниками дітей, розлучених із сім'ями.

Прокурор у таких справах також може звертатися до суду з позовами у випадках представництва інтересів людини або держави в суді в порядку статті 36-1 Закону України "Про прокуратуру". При цьому процесуальний статус прокурора визначається статтями 60, 61 КАС України.

9. Обов'язок доказування в адміністративному судочинстві визначений статтею 71 КАС України і розподіляється таким чином: позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову; відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.

Виходячи з положень частини другої зазначеної статті, суди під час розгляду справ повинні враховувати, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тому є неприпустимою відмова в задоволенні позову в такій категорії справ у зв'язку з недоведеністю іноземцем чи особою без громадянства неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Крім того, у зв'язку з тим, що більшість доказів, як правило, знаходиться у суб'єкта владних повноважень,частина четверта статті 71 КАС України зобов'язує його подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Суди, крім випадків витребовування доказів, за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, ґрунтуючись на принципі офіційного з'ясування всіх обставин у справі, згідно з частинами четвертою та п'ятою статті 11 та частиною п'ятою статті 71 КАС України можуть збирати докази з власної ініціативи.

Також обов'язок доказування лежить на суб'єктові владних повноважень у справах за його позовом про примусове видворення чи затримання іноземця чи осіб без громадянства.

У разі витребовування судом доказів слід ураховувати, що за положеннями частини 10 статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" держава, яка приймає та оцінює заяву про визнання біженцем, повинна утриматись від розкриття будь-якої інформації органам влади держави походження і навіть від інформування органів влади держави походження щодо факту подання вищезгаданої заяви громадянином цієї держави. Це правило підлягає застосуванню незалежно від того, чи вважають органи влади України країну походження "безпечною країною походження", чи вважають заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, поданою з економічних міркувань. Також органи влади України не можуть вирішувати питання щодо ризиків розкриття конфіденційної інформації країни походження і доходити висновку, що це не призведе до порушення прав людини.

Для дотримання цього припису відповідно до частини третьої статті 12 КАС України за ініціативою суду або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, суд ухвалою може оголосити судове засідання або його частину закритими. Перелік підстав для постановлення ухвали про розгляд справи у закритому судовому засіданні включає в себе нерозголошення державної чи іншої таємниці, що охороняється законом, захист особистого та сімейного життя людини, інтереси малолітньої чи неповнолітньої особи та інші випадки, встановлені законом.

Необхідно також зважати на те, що конфіденційність усіх аспектів справи щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (включно з фактом подання заяви) повинна зберігатись на всіх етапах процедури надання статусу біженця. Це також стосується конфіденційності інформації про осіб, визнаних біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, та осіб, які постраждали від торгівлі людьми.

У той же час розкриття певної конфіденційної інформації країні походження без згоди заявника може бути виправдано за обмежених, виключних обставин, наприклад таких, як боротьба з тероризмом.

10. Частиною сьомою статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак цією нормою не встановлено обов'язковості подання таких документів, як умови прийняття заяви.

Судам слід ураховувати, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту.

Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.

При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Якщо з адміністративним позовом звертається суб'єкт владних повноважень, то цей суб'єкт владних повноважень відповідно до частини третьої статті 106 КАС України зобов'язаний додати до позовної заяви доказ надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення відповідачу і третім особам копії позовної заяви та доданих до неї документів. До позовної заяви додається також документ про сплату судового збору, крім випадків, коли його не належить сплачувати.

У разі якщо іноземець чи особа без громадянства не розуміє державної мови, то вказані документи надсилаються суб'єктом владних повноважень таким особам мовою, яку вони розуміють.

11. Частиною другою статті 15 КАС України надано можливість особі, яка не володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, користуватися рідною мовою або мовою, якою вона володіє, завдяки залученню до справи перекладача.

Виходячи з положень частини першої статті 68 та частини другої статті 125 КАС України, перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими. Така особа присягається сумлінно виконувати обов'язки перекладача, використовуючи всі свої професійні можливості, тобто такі можливості, які наявні у професійного перекладача.

Якщо іноземець чи особа без громадянства не володіє державною мовою і не спроможна оплатити послуги перекладача, то суди зобов'язані забезпечити такій особі перекладача.

Слід ураховувати, що за загальним правилом витрати, пов'язані із залученням перекладача, несе сторона, яка заявила клопотання про залучення перекладача (стаття 92 КАС України) . Якщо залучення перекладача здійснюється за ініціативою суду або у разі звільнення сторони від оплати судових витрат, відповідні витрати компенсуються за рахунок Державного бюджету України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 N 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави".

Суди всіх інстанцій повинні неухильно виконувати вимоги щодо забезпечення перекладу, оскільки невиконання вищезазначених вимог процесуального законодавства є порушенням гарантованого Конституцією України права на судовий захист та підставою для скасування судового рішення.

Адміністративний позов до адміністративного суду подається у формі письмової позовної заяви, викладеної державною мовою або іншою мовою, з доданим перекладом державною мовою, правильність якого належним чином посвідчена.

При зверненні до суду та під час розгляду справи особа може користуватися, у тому числі подавати докази, недержавною мовою без перекладу, якщо ця мова є цілком зрозумілою для суду та усіх учасників адміністративного процесу. Якщо особа користується недержавною мовою, суд за наявності клопотання будь-якої з осіб, які беруть участь у справі, повинен зажадати перекладу державною мовою. Суд має право вимагати перекладу і з власної ініціативи.

У разі подання разом із позовною заявою чи іншим документом, викладеним недержавною мовою, перекладу державною мовою правильність цього перекладу повинна бути належним чином посвідчена.

12. При відкритті провадження у справах щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та справах, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно перевірити наявність адміністративної процесуальної дієздатності особи, якою подано позовну заяву, повноваження представника (якщо позовну заяву подано представником); підсудність позовної заяви даному адміністративному суду, а також відсутність такого, що набуло законної сили, рішення, ухваленого у справі між тими ж сторонами, з того ж предмета та з тих самих підстав. Довіреності або інші документи, які підтверджують повноваження представника і були посвідчені в інших державах, повинні бути легалізовані в установленому законодавством порядку, якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (пункт 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 N 2 "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ"). У разі неможливості на цій стадії перевірити вказані передумови суд може перевірити їх у попередньому судовому засіданні або навіть при розгляді адміністративної справи в судовому засіданні. Відповідно до частини третьої статті 110 КАС України за обґрунтованим клопотанням позивача суддя вживає заходи щодо невідкладного розгляду справи.

13. Суди відповідно до глави 2 розділу III КАС України у справах зазначеної категорії можуть як проводити попереднє судове засідання, так і призначати справу до судового розгляду без проведення попереднього судового засідання. Однак є доцільним проведення попереднього судового засідання, оскільки на цій стадії суддя може визначити коло обставин, які необхідно встановити, і доказів для їх підтвердження чи спростування, а також з'ясувати, чи володіє іноземець або особа без громадянства мовою, якою ведеться судочинство, та про необхідність виклику в судове засідання перекладача. Вирішенням цих та інших питань на попередньому судовому засіданні забезпечуються умови до повного, всебічного, об'єктивного та своєчасного вирішення справи.

Під час проведення підготовчого провадження всі процесуальні дії суддя вчиняє одноособово. Це стосується і тих справ, які належить розглядати колегією суддів, крім випадків, коли розгляд справи в суді першої інстанції завершується у підготовчому провадженні під час попереднього судового засідання і процесуально оформлюється такими судовими рішеннями, як ухвали про залишення позовної заяви без розгляду, про закриття провадження у справі або коли в підготовчому провадженні під час попереднього судового засідання врегулювання спору між сторонами може бути закінчено постановою про задоволення адміністративного позову, яка приймається в разі визнання позову відповідачем. У таких випадках склад суду (одноособовий, колегіальний) визначається залежно від умов, передбачених статтями 23, 24 КАС України.

Судам слід мати на увазі, що в разі, якщо під час попереднього судового засідання, на яке прибули всі особи, які беруть участь у справі, вирішені всі необхідні для її розгляду питання, то за письмовою згодою осіб судовий розгляд може бути розпочато в той же день.

Крім того, судам необхідно враховувати, що відповідно до частини другої статті 183-5 КАС України справи про затримання іноземців та осіб без громадянства з метою забезпечення можливості подальшого видворення розглядаються невідкладно.

14. Судам варто ураховувати, що в разі оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів міграційної служби Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено продовження органами міграційної служби, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються, довідки про звернення за захистом в Україні, що підтверджує законність перебування скаржника на території України.